LIVRO I

LIVRO I DO PROCESSO EM GERAL TÍTULO I DISPOSIÇÕES PRELIMINARES Gustavo Henrique Badaró 1 gustavobadaro@usp.br BIBLIOGRAFIA GERAL BADARÓ, Gustavo. Processo penal. 6. ed. São Paulo: Ed. RT, 2018; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado. 3. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954. v. 1; LEONE, Giovanni. Trattato di diritto processuale penale. Napoli: Jovene, 1961. v. 1; MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto penale italiano. Nuova edizione. Torino: Utet, 1950. v. I; MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. I; TORNAGHI, Hélio Bastos. Comentários ao Código de Processo Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1956. v. 1. t. I. Art. 1º. O processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código, ressalvados: I - os tratados, as convenções e regras de direito internacional; II - as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade ( Constituição, arts. 86, 89, § 2º, e 100); III - os processos da competência da Justiça Militar; IV - os processos da competência do tribunal especial ( Constituição, art. 122, n. 17); V - os processos por crimes de imprensa. Parágrafo único. Aplicar-se-á, entretanto, este Código aos processos referidos nos ns. IV e V, quando as leis especiais que os regulam não dispuserem de modo diverso COMENTÁRIOS 1. Lei processual penal no espaço. O art. 1º do Código de Processo Penal trata da aplicação da lei processual penal no espaço, vige a regra da territorialidade, com aplicação da lei brasileira, aos processos que tramitam no Brasil, segundo o critério locus regit actum. Os processos penais que se desenvolvam perante a autoridade judiciária brasileira seguirão a lei processual penal brasileira, sendo a lei geral o Código de Processo Penal. O processo é disciplinado pelas normas do Estado a que pertence o juiz. Esse é o aspecto positivo da territorialidade. O aspecto negativo da regra da territorialidade da lei processual penal é a exclusão da aplicação da lei processual penal estrangeira em território brasileiro. Essa é a regra geral que se extrai da primeira parte do art. 1º do CPP, que em seu artigo de abertura proclama: “O processo penal reger-se-á, em todo território brasileiro, por este Código”. Aplica-se, pois, a lex fori, segundo o critério locus regit actum. Esse, porém, é o denominado aspecto positivo da territorialidade, que também possui um aspecto negativo: a exclusão da aplicação da lei processual penal estrangeira em território brasileiro. 2. Processo penal no caso de extraterritorialidade da lei penal. O problema da aplicação da lei processual penal no espaço não se confunde com o problema da aplicação da lei penal no espaço. O primeiro, como visto, destina-se a determinar qual a lei aplicável pelas autoridades judiciárias nacionais, no caso, brasileiras, aos processos de sua competência. Já o problema da lei penal no espaço destina-se a determinar o âmbito de incidência espacial da lei penal, em relação a quais locais a lei nacional pode ter incidência para a definição de crimes. O art. 7º do CP estabelece casos em que a lei penal brasileira se aplica a ações ou omissões criminosas praticadas em país estrangeiro. Mesmo nos casos em que vigora o princípio da extraterritorialidade no direito penal, pouco importa se de forma absoluta (CP, art. 7º, caput) ou relativa ( CP, art. 7º), uma vez definido que a conduta praticada no exterior é crime segundo a lei brasileira, o processo penal por tal delito correrá no Brasil, sendo de competência das autoridades brasileiras, e seguirá, quanto à lei processual penal no espaço, o princípio da territorialidade. O juiz brasileiro conduzirá um processo penal no Brasil, aplicando o CPP brasileiro, por um crime cometido no exterior, mas que está sujeito à lei penal brasileira, com base na extraterritorialidade da lei penal. Por outro lado, nas hipóteses em que a autoridade judiciária brasileira cumpre uma carta rogatória ou um pedido de auxílio direto, sendo o Brasil o Estado requerido, os juízes brasileiros aplicarão, em regra, a lei processual penal brasileira aos atos processuais que tenham de ser praticados no Brasil, e não a lei do Estado rogante ou requerente. O mesmo ocorrerá na homologação de sentença estrangeira e na extradição. 3. Exceções à territorialidade da lei processual penal. O inciso Ido parágrafo único do art. 1º estabelece exceções à regra da territorialidade da lei processual penal brasileira. Os tratados, as convenções e as regras de direito internacional poderão prever que um ato que tenha de ser praticado em território nacional, por autoridade judiciária brasileira, deva seguir lei diversa do CPP. Atualmente, o Brasil é signatário de vários tratados bilaterais 2 e multilaterais 3 de cooperação judiciária em matéria penal, que preveem formas de cooperação judiciária que, embora sigam, em regra, a lei brasileira – no caso o CPP –, admitem a realização do ato com a observância de outras regras, previstas nos próprios tratados. Outra situação de exceção à aplicação da territorialidade da lei processual penal brasileira é encontrada no relacionamento com o Tribunal Penal Internacional. 4 4. Demais exceções à aplicação do CPP. As demais ressalvas, dos incisos II a V edo parágrafo único do art. 1º não dizem respeito ao problema de aplicação da lei penal do espaço, mas sim afastam a aplicação da lei penal em processos que não versem sobre matéria criminal. O Código de Processo Penal não será aplicado ao processo de impeachment de autoridades (inc. II). O CPP também não se aplica aos processos regidos por leis especiais (incisos III e V). O inciso IV do art. 1º que tratava do processo perante o tribunal especial previsto na Constituição de 1937, que era competente para “o processamento e julgamento dos crimes que atentarem contra a existência, a segurança e a integridade do Estado, a guarda e o emprego da economia popular”, não mais pode ter aplicação, posto que tal tribunal não mais existe. O inciso V afastava a aplicação do CPP nos processos penais por crimes de imprensa. A matéria era regida pela Lei 5.250/1967. Contudo, o STF, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130-7/DF, declarou a não recepção de toda a Lei 5.250/1967, e o processo penal por crimes da lei de impressa, não mais havendo lei especial, passou a ser regido integralmente pelo Código de Processo Penal. JURISPRUDÊNCIA “1. A competência internacional é regulada ou pelo direito internacional ou pelas regras internas de determinado país acerca da matéria, tendo por fontes os costumes, os tratados normativos e outras regras de direito internacional. 2. Em matéria penal adota-se, em regra, o princípio da territorialidade, desenvolvendo-se na justiça pátria o processo e os respectivos incidentes, não se podendo olvidar, outrossim, de eventuais tratados ou outras normas internacionais a que o país tenha aderido, nos termos dos artigos 1º do Código de Processo Penal e 5º, caput, do Código Penal. Doutrina. 3. No caso dos autos, inexiste qualquer ilegalidade na quebra do sigilo bancário dos acusados, uma vez que a medida foi realizada para a obtenção de provas em investigação em curso nos Estados Unidos da América, tendo sido implementada de acordo com as normas do ordenamento jurídico lá vigente, sendo certo que a documentação referente ao resultado da medida invasiva foi posteriormente compartilhada com o Brasil por meio de acordo existente entre os países (STJ, HC 231.633/PR , 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, j. 25.11.2014, v.u.) Da leitura do item 4 do artigo 1º do Acordo de Assistência Jurídica em Matéria Penal – MLAT, percebe-se que os Governos do Brasil e dos Estados Unidos da América reconhecem a especial importância em combater os graves crimes ali listados, sem, contudo, excluir a apuração de outros ilícitos, já que não há limitação ao alcance da assistência mútua a ser prestada, de modo que a simples afirmação de que o delito de evasão de divisas não estaria previsto no mencionado dispositivo legal não é suficiente para afastar a sua incidência na hipótese, uma vez que, como visto, o rol dele constante não é taxativo, mas meramente exemplificativo. 2. Aliás, já na introdução do Acordo tem-se que o Brasil e os Estados Unidos pretendem “facilitar a execução das tarefas das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei de ambos os países, na investigação, inquérito, ação penal e prevenção do crime por meio de cooperação e assistência judiciária mútua em matéria penal”, ou seja, por meio dele os Governos almejam o auxílio no combate aos delitos em geral, e não com relação a apenas algumas e determinadas infrações penais. 3. Por sua vez, no item 1 do artigo 3º do Acordo estão enumeradas as restrições à assistência, dentre as quais não se encontram crimes considerados leves, notadamente o de evasão de dividas. 1. Muito embora o Ministério da Justiça tenha informado aos impetrantes, via e-mail, que “segundo a Autoridade Central estadunidense, pedidos de cooperação que solicitam diligências requeridas pela defesa não estão abrangidas pelo Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América (Decreto nº 3.810, de 21/02/2001)”, o certo é que nada impede que o acusado, por seus advogados, pleiteie ao Juízo a produção de determinada prova, e que este a solicite ao Estado requerido por meio do MLAT. 2. Mesmo que os Estados Unidos da América não aceitem pedidos de prova requeridos pela defesa em face das peculiaridades do sistema da common law lá adotado, não há dúvidas de que inexistem impedimentos no direito pátrio a que o juiz solicite, por meio do acordo, as providências desejadas pelo acusado. 3. Em arremate, deve-se destacar que o Acordo de Cooperação Mútua Internacional – MLAT entre os Governos brasileiro e estadounidense foi promulgado em maio de 2001, por meio do Decreto 3.810, jamais tendo sido alvo de declaração de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, que inclusive já o examinou em diversas ocasiões, o que reforça a improcedência da arguição de sua imprestabilidade por ofensa ao princípio da isonomia previsto na Constituição Federal” (STJ, HC 147.375/RJ , 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, j. 22.11.2011, v.u.). . Professor Titular de Direito Processual Penal da Universidade de São Paulo, nos cursos de Graduação e Pós-Graduação. Livre-Docente (2011), Doutor (2002) e Mestre (1998) em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo. Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo (1993). Advogado Criminalista. Membro do Instituto Ibero-americano de Direito Processual (IIDP), Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal (IBRASPP) e Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Membro do Conselho Científico do Centro de Estudos de Direito Penal e Processual Penal Latino-americano, do Instituto de Ciências Criminais, da Georg-August de Göttingen (Alemanha). Destaquem-se, a título de exemplo, os tratados com Panamá (Decreto 7.596, de 01.11.2011), México (Decreto 7.595, de 01.11.2011), Espanha (Decreto 6.681, de 08.12.2008), Cuba (Decreto 6.462, de 21.05.2008), China (Decreto 6.282, de 03.12.2007), Coreia (Decreto 5.721, de 13.03.2006), Colômbia (Decreto 3.895, de 23.08.2001), Estados Unidos da América (Decreto 3.810, de 02.05.2001), França (Decreto 3.324, de 30.12.1999), Paraguai (Decreto 139, de 29.11.1995), Portugal (Decreto 1.320, de 30.11.1994), Itália (Decreto 862, de 09.07.1993). Entre os tratados multilaterais ratificados pelo Brasil que tratam da cooperação judiciária destacam-se a Convenção das Nações Unidas contra corrupção (Decreto 5.687, de 31.01.2006), a Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional (Decreto 5.015, de 12.03.2004) e a Convenção das Nações Unidas contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substâncias psicotrópicas (Decreto 154, de 26.07.1991). No âmbito do Mercosul, o Brasil ratificou o protocolo sobre assistência mútua em matéria penal (Decreto 3.468, de 17.05.2000). O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional foi promulgado pelo Decreto 4.388, de 25.09.2002, e prevê, no art. 99, na disciplina da “Cooperação Internacional e Auxílio Judiciário”, que “1. Os pedidos de auxílio serão executados de harmonia com os procedimentos previstos na legislação interna do Estado requerido e, a menos que o seu direito interno o proíba, na forma especificada no pedido, aplicando qualquer procedimento nele indicado ou autorizando as pessoas nele indicadas a estarem presentes e a participarem na execução do pedido”.

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