Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 3º-A - Juiz das Garantias

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Juiz das Garantias

Gustavo Henrique Badaró 1

gustavobadaro@usp.br

BIBLIOGRAFIA GERAL

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BIBLIOGRAFIA ESPECÍFICA

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COMENTÁRIOS

1. Do direito ao juiz imparcial. O direito ao juiz imparcial é assegurado constitucionalmente e também no plano convencional. Ao legislador, cabe estabelecer mecanismos que evitem situações em que o juiz possa atuar havendo dúvidas sobre sua imparcialidade. Do ponto de vista individual, há alguns estados ou situações em que o legislador impõe o afastamento do julgador. O CPP as prevê como hipóteses de incompatibilidades, do art. 253, e de suspeições, do art. 254. Assim também o são, os casos de impedimento dos incisos I a IV do art. 252 do CPP. Já a figura do juiz das garantias também visa assegurar a imparcialidade do julgador, estabelecendo, igualmente na dinâmica processual, a vedação de que um mesmo juiz exerça, ao longo da persecução penal, funções que, se não são entre si incompatíveis, ao menos colocam em sério risco a sua imparcialidade. Mais especificamente, a prática de determinados atos pelo juiz, na fase de investigação, pode implicar prejulgamento, permitindo que o acusado, legitimamente possa suspeitar de que não terá um julgamento imparcial, caso a sentença seja proferida pelo mesmo juiz. Haverá, nesse caso, comprometimento da chamada imparcialidade objetiva do julgador. Para assegurar a imparcialidade do juiz em seu aspecto dinâmico, é preciso promover uma nova divisão de competência processual penal. Um juiz – em muitos ordenamentos denominado juiz das garantias – exercerá, na fase de investigação, as funções jurisdicionais nos atos que exigem intervenção judicial. Outro juiz – que bem pode ser chamado de juiz do processo – exercerá as funções clássicas da jurisdição penal, na fase de instrução e julgamento do processo. Além disso, deve ser considerado impedido de atuar no processo, o juiz que praticou atos na fase da investigação. O meio técnico para tanto, foi a instituição da figura do juiz das garantias, que assegura a separação das funções, com juízes distintos atuando durante a fase de investigação e durante a fase processual propriamente dita. Com tal proposito, a Lei nº 13.964/2019 acrescentou os artigos 3º-A a 3º-F ao Código de Processo Penal.

2. Suspensão da vigência dos artigos 3º-A a 3º-F do CPP. A despeito de o juiz das garantais ser a maior e melhor novidade do processo penal brasileiro, desde a Constituição de 1988, lamentavelmente, contudo, como é sabido, a vigência dos artigos 3º-A a 3º-F do Código de Processo Penal, acrescidos pela Lei 13.964/2019, está suspensa, por força de liminar concedida pelo Min. Luiz Fux, no dia 22.01.2020, nas ADIs nº 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, que tramitam perante o STF. Assim sendo, o presente item é escrito com natureza condicional, explorando as consequências sistemáticas do juiz de garantais, como se as referidas normas estivessem em vigor.

3. Heurísticas e vieses cognitivos. Pesquisas empíricas têm procurado demonstrar que erros na decisão judicial quanto ao juízo de fato não decorrem somente de uma má utilização de modelos lógicos de valoração da prova ou de um emprego equivocado do standard probatório aplicável ao caso. A origem de muitos desses erros estaria, segundo alguns pesquisadores, nos vieses cognitivos de quem realiza tal juízo. 2 Para Benforado, os juízes não estão imunes a fatores inconscientes na tomada de decisão, de modo que o processo de escolha e a decisão em si são, em grande medida, intuitivos, 3 sendo que o mais significativo é que, muitas vezes, o juiz sequer tem consciência dessas interferências. 4 Pesquisas sobre heuristics and biases procuram analisar como efetivamente são tomadas as decisões, em contextos de informações não completas, ou mesmo contraditórias. 5 Em termos simples, heurísticas são processos cognitivos utilizados na tomada de decisões, caracterizando-se como estratégias que ignoram parte da informação disponível, com o objetivo de tornar a escolha mais fácil e rápida. 6 Normalmente, afirma-se que a tomada de decisão com base em heurísticas não é racional e o seu resultado é menos acurado que modelos racionais. 7 É uma espécie de cálculo estatístico bastante simples, por meio do qual são generalizadas as situações, a partir de padrões gerais, para a tomada mais rápida de decisões. 8 As heurísticas produzem respostas “razoavelmente acuradas”. 9 No contexto judicial, todavia, decidir mais rápido e mais fácil não quer dizer, necessariamente, decidir melhor. E ao se exigir para uma condenação penal um elevadíssimo standard de prova, normalmente identificados com a prova “além da dúvida razoável”, “razoavelmente acurado” não é suficientemente provado. E o que é mais grave: havendo efetiva influência das heurísticas na decisão, a possibilidade de se obter, pela via recursal, o controle intersubjetivo da decisão desaparece, pois este pressupõe a existência de métodos racionais de valoração da prova. O problema é mais sensível ao se constatar que os juízes acabam tendo comportamentos mecânicos em muitas decisões. E isso se deve não somente ao método de copiar motivações previamente elaboradas, para casos análogos, ou muitas vezes levando a erros por desprezar indevidamente particularidades dos casos em julgamento. O automatismo das decisões judiciais é uma pressão da sobrecarga de trabalho. Aliás, é exatamente este excessivo número de processo que faz com que, muitas vezes, haja um maior distanciamento das características específicas do caso concreto, tornando os julgadores mais suscetíveis à utilização de heurísticas em sua tomada de decisões. Operando inconscientemente, as heurísticas permitem a tomada de decisão de forma mais simples e rápida, com um conjunto menos volumoso de informações.

4. Heurística da ancoragem. Entre as várias heurísticas, 10 a mais relevante sob a ótica da necessidade de separar as funções do juiz de garantias de um lado, e o juiz da instrução e julgamento, de outro, é a heurística da ancoragem. Para buscar uma rápida solução para o problema concreto, as pessoas costumam simplificar a realidade e formular uma primeira solução para o caso. Nessa situação, mesmo que posteriormente a pessoa receba muitas informações sobre o caso, em sentido contrário à posição inicial, tenderá a reinterpretar essas informações em apoio à sua primeira posição, ainda que para isso tenha que manipular ou tergiversar sobre esses novos dados recebidos. É o que se denomina tendência de confirmação ou “anchoring”. 11 Os estudos sobre ancoragem se relacionam como estimativas, geralmente ligada a valores ou quantidades, realizadas por uma pessoa influenciada por uma “âncora” lançada por terceira pessoa, Kahneman explica que o efeito de ancoragem “acontece quando as pessoas consideram um valor particular para uma quantidade desconhecida antes de estimar essa quantidade. O que ocorre é um dos resultados mais confiáveis e robustos da psicológica experimente: a estimativa fica perto do número que as pessoas consideraram – por isso, a imagem de uma âncora”. 12 Não será equivocado, contudo, transportar tais ideias do efeito de ancoragem para o mecanismo cognitivo que opera em um juiz, 13 que estará ancorado em decisões pretéritas por ele próprio proferidas sobre o mesmo tema. O próprio Kahneman, ao analisar o “conforto cognitivo”, indaga: “Como você sabe que uma afirmação é verdadeira? Se ela está ligada fortemente por lógica ou associação a outras crenças ou preferências que você possui, ou vem de uma fonte em que você confia e de que goste, você vai ter uma sensação de conforto cognitivo?” 14

5. Teoria da dissonância cognitiva. Antes mesmo dos estudos sobre heurísticas e vieses, Leon Festinger já havia analisado os mecanismos que atuam para tentar corrigir o que chamou de dissonância cognitiva. 15 Muito sinteticamente, Festinger parte da premissa de que o indivíduo se esforça para buscar um estado de coerência consigo mesmo: “a tendência de suas opiniões e atitudes, por exemplo, é para existirem grupos internamente coerentes”, embora seja possível encontrar exceções, isto é, incoerência. Firme na premissa de que o indivíduo tende sempre a buscar um estado de coerência entre seus conhecimentos, sua teoria é no sentido de que, nos casos de incoerências internas, o indivíduo busca explicações ou racionalizações para as eliminar. Se fracassar, isto é, persistindo a incoerência, haverá um “desconforto psicológico”. Essa incoerência foi denominada “dissonância” e a palavra “coerência” foi substituída por outra mais neutra: “consonância”. 16 Diante disso, Festinger enuncia as seguintes hipóteses básicas de sua teoria da dissonância cognitiva: “1. A existência de dissonância, ao ser psicologicamente incômoda, motivará a pessoa para tentar reduzi-la e realizar a consonância. 2. Quando a dissonância está presente, a pessoa, além de procurar reduzi-la, evitará ativamente situações e informações suscetíveis de aumentar a dissonância”. 17 Longe de ser algo excepcional, a ocorrência de dissonância é comum – existindo mesmo uma variedade considerável de situações em que ela é inevitável – sendo mais suscetível de ocorrer em duas situações: “1. Novos eventos podem acontecer ou novas informações podem se tornar conhecidas a uma pessoa, criando pelo menos uma dissonância momentânea com conhecimentos, opiniões ou cognições existentes a respeito do comportamento (…);2. mesmo na ausência de novos e imprevistos acontecimentos ou dados informativos, a existência de dissonância ocorre porque na vida cotidiana são raras as situações suficientemente nítidas para que as opiniões ou condutas não sejam, em certa medida, uma mistura de contradições”. 18 Embora haja uma natural pressão para que se produzam “relações consoantes” entre cognições, não existe garantia alguma que a pessoa esteja apta a reduzir ou remover a dissonância cognitiva. 19 Os principais processos cognitivo-comportamentais de tentativa de redução ou eliminação da dissonância cognitiva, segundo Festinger, são: (i) mudança de elementos cognitivos dissonantes; (ii) o acréscimo de novos elementos cognitivos que sejam compatíveis com a cognição já existente; (iii) a diminuição da importância dos elementos cognitivos envolvidos em relações dissonantes. 20 O Autor dedica especial atenção para analisar as consequências da tomada de decisão, destacando que uma das principais consequências de se decidir é exatamente a existência posterior de uma dissonância cognitiva, 21 decorrente do simples ato de ter tomado uma decisão. Logo, após se fazer a escolha, surgem pressões para reduzir a dissonância, 22 que poderá se dar de três maneiras: “a) mudança ou revogação da decisão; b) mudança da atratividade das alternativas envolvidas na escolha; e c) estabelecimento da sobreposição cognitiva entre alternativas envolvidas na escolha”. 23 No contexto da tomada de decisão judicial, a situação mais comum para buscar reduzir a dissonância é a “mudança de cognição sobre as alternativas”: “é a maneira mais direta e, provavelmente, mais usual de reduzir a dissonância pós-decisão. Como, em primeiro lugar, a dissonância existe porque há elementos cognitivos correspondentes a características favoráveis da alternativa não-escolhida e também elementos cognitivos correspondentes a características desfavoráveis da alternativa escolhida, ela pode ser materialmente reduzida pela eliminação de alguns desses elementos e ou a adição de novos que sejam correspondentes com o conhecimento da ação empreendida. O efeito líquido disso seria aumentar a proporção de elementos cognitivos importantes em consonância com a ação empreendida e, por conseguinte, diminuir a dissonância total existente”. 24 Muito relevante para o contexto judicial é permitir que o mesmo juiz que já tomou uma decisão, considerando ser ou não o acusado autor de um crime – ainda que com base em um standard rebaixado – e que depois irá presidir a instrução, está inegavelmente influenciado por sua decisão prévia.

6. O efeito perseverança. Especificamente na área processual penal, Bernd Schünemann realizou pesquisa de campo, com métodos experimentais de ciências sociais, com juízes e membros do Ministério Público, sobre tema correlato, 25 e constatou da análise dos dados observados quatro efeitos: o efeito perseverança, o efeito redundância, o efeito atenção e o efeito aliança. Destes, quanto à relação do juiz com a decisão por ele mesmo proferida, o efeito perseverança e redundância são os mais relevantes: “O juiz tendencialmente apega-se à imagem do fato que lhe foi transmitida pelos autos da investigação preliminar; informações dissonantes desta imagem inicial são apenas menosprezadas, como diria a teoria da dissonância, mas frequentemente sequer percebida, o que pode ser explicado, segundo a psicologia da informação, pela preferência de apercepção e armazenamento de informações redundantes26 (destaquei).

7. Efeito congelamento. Num contexto mais amplo, esse “efeito perseverança” fruto da decisão alheia, mas de uma pessoa em que se confia, foi denominado, nas decisões em geral, em relação à própria pessoa que toma a decisão, por Lewin com “efeito congelamento” da decisão, que resultaria, de fato, do processo de estabelecer elementos cognitivos consoantes com a decisão e de eliminar os elementos dissonantes. O resultado final seria que, tendo tomado a decisão e empreendido a ação consequente, o indivíduo começará a alterar a cognição de modo que as alternativas que antes eram quase igualmente atraentes deixem de sê-lo. A alternativa escolhida parecerá muito mais atraente do que tinha sido. O resultado do processo será estabilizar ou “congelar” a decisão. 27

8. O juiz das garantias e a psicologia cognitiva. É pouco crível que todos esses processos psicológicos instintivos, que operam na generalidade dos indivíduos, possam ser simplesmente não ativados numa pessoa, pelo fato de ela ser um “juiz criminal”. Sua condição profissional não lhe deixa num estado psicológico imune a erros decorrentes do emprego de heurísticas e vieses. Não há como negar que se um mesmo juiz analisar o fumus commissi delicti, considerando-o existente e, posteriormente, presidir a produção da prova e julgar o mérito do processo, há grande risco de, no momento de sentenciar, mecanismos psicológicos, ainda que inconscientes, realizem “as operações de memória associativa [que] contribuem para um viés de confirmação (confirmation bias) geral”. 28 Analisando a regra concreta de “repartir as funções entre o juiz de garantais e o juiz da instrução” (CPP, art. 3º-B, caput, c.c. art. 3º-C, caput e § 1º), bem como a norma que estabelece que quem atua na primeira fase fica impedido de atuar na segunda fase (CPP, art. 3º-D), a única conclusão possível é a de que se trata de posicionamento prudente e adequado, que encontra suporte tanto em estudos de psicologia cognitiva. Por tudo isso, não se pode aceitar um juiz penal que tenha atuado numa fase inicial da persecução penal e que antes de qualquer atividade instrutória já tenha antecipando o juízo condenatório em relação ao investigado, possa depois ser considerado imparcial. Nesse caso, haverá o comprometimento – ou ao menos um elevado risco de comprometimento, o que já basta – de sua imparcialidade, uma vez que será razoável suspeitar que o magistrado não será neutro, isento e equidistante. Além disso, o juiz que atua na fase de investigação decide num contexto inicial com informações incompletas e, muitas vezes, unilateralmente obtidas, tendo diante de si um lado dos fatos, estará se comprometendo psicologicamente para a fase posterior, não podendo decidir a causa. E esse “primado” da hipótese sobre os fatos irá gerar um “efeito priming”: 29 o juiz que considera o investigado culpado se compromete com essa decisão tomada para o futuro julgamento. Quem tomou uma decisão na fase da investigação estará ancorado no resultado de sua própria decisão anterior, com uma tendência de confirmação decorrente do efeito congelamento. Mesmo que presida a instrução e o conjunto probatório possa ser enriquecido, estará pressionado para eliminar ou reduzir a dissonância cognitiva decorrente da tomada de decisão anterior. Será levado “à busca de nova informação que proporcione uma cognição consonante com os elementos cognitivos existentes [da investigação] e à evitação daquelas fontes de novas informações [provas produzidas na instrução] que tenham possibilidade de aumentar a dissonância existente”. 30 Se for exposto “a nova informação que tenda a aumentar a dissonância resultará frequentemente em interpretação e percepção errônea da nova informação… num esforço para evitar o recrudescimento de dissonância”. 31 Por tudo isso, para eliminar os inafastáveis preconceitos que se formam como processos psicológicos instintivos e imperceptíveis, que decorrem do exercício da função jurisdicional em relação a quem atua durante a investigação criminal, e que perde a imparcialidade para posteriormente instruir e julgar a causa, é que devem ser separadas as funções de juiz das garantias, de um lado, e as de juiz da instrução e julgamento, de outro, preservando assim a chamada imparcialidade objetiva do julgador. 32 Para evitar todos esses mecanismos cognitivos que colocam em risco a imparcialidade judicial, especialmente em seu aspecto objetivo, a separação de funções entre o juiz de garantias de um lado, e o juiz da instrução e julgamento, de outro, é uma necessidade urgente.

Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

BIBLIOGRAFIA ESPECÍFICA

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1. Estrutura acusatória. É lugar comum na doutrina afirmar que a Constituição de 1988, mesmo sem uma regra expressa nesse sentido, adotou um processo penal acusatório. Todavia, a concordância para nesse ponto, afora certas caraterísticas secundárias ou históricas, que distinguiriam os modelos acusatórios e o seu antagônico, o inquisitório. Embora com contestações, prevalece o entendimento teórico no sentido de que a característica essencial e insuprimível do sistema acusatório, sua conditio sine qua non, é a clara separação de funções de acusar, julgar e defender. 33 Por outro lado, não são incompatíveis com a essência do processo acusatório, podendo receber tal denominação ou qualificação, sistemas em que, respeitada a separação de funções, o juiz seja dotado de poderes probatórios que lhe permitam, de ofício, determinar a produção de provas. A inércia do julgador seria, apenas, uma das suas características históricas, e não a sua essência. Por outro lado, há posição oposta, 34 no sentido de que a essência do sistema acusatório está na gestão da prova e que somente os sistemas em que o juiz não tenha nenhum poder instrutório, poderá ser qualificado como acusatório. Enfim, sua conditio sine qua non é a inércia probatória do juiz. Assim sendo, o legislador foi além da nominação sistema, adotando expressamente uma posição concreta decorrente de tal modelo: a vedação da atividade probatória. Aliás, previu níveis de vedação distintos, conforme se esteja na fase de investigação,...

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7 de Dezembro de 2021
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