Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 24 - Título III. Da Ação Penal

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TÍTULO III

DA AÇÃO PENAL

Andrey Borges de Mendonça 1

BIBLIOGRAFIA GERAL

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COMENTÁRIOS

1. Conceito de ação penal. O fundamento do direito de ação é constitucional e deflui do art. , inc. XXXV, da Constituição Federal. Como o Estado se autolimitou no exercício do Direito de Punir, somente pode aplicar sanções penais por meio do processo, segundo o princípio do nulla poena sine judicio. Diz-se, por isso, que o Direito Penal é um direito de coação indireto, vez que, necessariamente, deve ser aplicado por meio do processo penal. Correlata a essa determinação, o legislador concedeu ao próprio Estado – por meio do Ministério Público – ou, excepcionalmente, ao próprio ofendido o poder de propor a ação penal e, assim, provocar a jurisdição penal em busca de uma tutela jurisdicional adequada. Esse poder de provocar a jurisdição estatal, inerte por essência, é o direito de ação penal. O presente título está tratando apenas da ação condenatória – ou seja, a ação proposta com o intuito de eventualmente condenar o imputado. O direito de ação representa, assim, o jus persequendi in juditio, ou seja, o direito de perseguir em juízo o indigitado autor de uma conduta delitiva. No entanto, o direito de ação penal não pode ser apenas o direito de movimentar e dar o primeiro passo na persecução penal em juízo. Correlato ao direito de ação – assim como o direito de defesa – há um feixe de poderes, que devem permitir levar adiante a ação penal até o seu final, sob pena de se transformar referido direito em algo vazio de conteúdo. Assim, deflui do direito de ação o poder de propor meios de prova, de participar em sua produção , de recorrer etc. De nada adiantaria ter o direito de ir ao Judiciário, mas não poder provar suas alegações, por exemplo. Em outras palavras, a ação penal não se esgota no oferecimento da denúncia ou queixa, mas vai além e se estende ao longo do arco procedimental. O direito de ação garante não apenas uma sentença de mérito, mas também que haja uma tutela jurisdicional adequada e tempestiva ao caso posto em juízo. Assim, o direito de ação se compõe: (i) do direito de provocar o Judiciário; (ii) do exercício de diversos direitos, poderes e faculdades ao longo do procedimento; (iii) do direito a uma sentença de mérito; (iv) do direito a uma tutela jurisdicional adequada e tempestiva. Embora não seja o caso de se aprofundar aqui sobre o tema, a doutrina majoritária entende que o direito de ação não se confunde com o direito material (direito de punir), até porque é possível haver direito de ação mesmo em caso de improcedência da ação. Por isso se diz que a ação penal é autônoma em relação ao direito material. Ademais, a ação penal independe da própria existência do direito material. Diz-se, assim, que a ação é abstrata, ou seja, abstrai-se a existência ou não do direito material. No entanto, essa abstração não é máxima. Exige-se ao menos que o autor demonstre, para ter direito de ação – e, assim, direito a uma sentença de mérito –, que estão presentes as condições da ação (legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido). Sobre as condições da ação, ver comentários ao artigo 395. Por fim, o direito de ação é um direito público, exercitado em face do Estado – e não contra o réu.

2. Classificação da ação penal. A primeira classificação pode ser quanto à forma de tutela jurisdicional pleiteada, dividindo-se em ações de conhecimento, executivas ou cautelares. A tutela de conhecimento divide-se em condenatória, declaratória e constitutiva, conforme vise condenar, eliminar uma dúvida objetiva (afastando uma crise de certeza) 2 ou constituir ou desconstituir uma relação jurídica. A tutela executiva visa executar um título penal condenatório. Por fim, a tutela cautelar visa afastar o perigo de demora na prestação jurisdicional, assegurando a eficácia do provimento final. No tocante às ações condenatórias, é corrente na doutrina a divisão subjetiva das ações (classificação subjetiva), isto é, classificação feita em função da qualidade do sujeito que detém a sua iniciativa e titularidade, ou seja, em razão da legitimidade ativa. Fala-se em ação de iniciativa pública e de iniciativa privada. O titular do direito de punir é sempre o Estado. Como regra, o Estado vem a juízo por intermédio do Ministério Público, titular da ação penal pública, de acordo com a Constituição (art. 129, inc. I). É a ação de iniciativa pública. No entanto, o próprio Estado, em razão de considerações de política criminal e por considerar os interesses envolvidos no conflito em análise – em especial porque em determinadas situações o próprio processo pode causar maiores dissabores e levar a uma nova vitimização em decorrência do processo (strepitus iudice ou a chamada vitimização secundária) –, prefere conferir ao ofendido o direito de propor a ação penal. É a ação de iniciativa privada, em que o interesse individual prevalece sobre o social. Trata-se de exceção à regra geral e, portanto, sua interpretação deve ser restrita. Assim, em vista da legitimidade ativa, a ação penal pode ser de iniciativa pública (ação penal pública) – quando o seu exercício é atribuído ao MP – ou de iniciativa privada (ação penal privada) – quando seu exercício é excepcionalmente atribuído ao ofendido. Na ação penal pública, a atuação estatal pode ser independente de qualquer restrição ou condicionamento, hipótese em que se fala em ação pública incondicionada. É a regra no processo penal. Em caso de silêncio do legislador, a ação será pública incondicionada. No entanto, é preciso cautela com a nomenclatura, pois mesmo a chamada ação pública incondicionada – expressão que traz a ideia de ausência de qualquer condição para o seu exercício – deve observância às condições da ação, conforme será visto. Voltando à classificação, em outras situações o legislador exige que, para a investigação e o oferecimento da acusação, alguma condição deva ser preenchida. É a ação pública condicionada. Essa condição pode ser de duas espécies: a requisição do Ministro da Justiça ou a representação do ofendido. Ambas são condicionantes para que a ação seja proposta pelo MP e, mais, para que a própria investigação seja desencadeada. Conforme dispõe o caput do artigo 24, a ação penal pública “dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”. Nesses casos, a parte especial do Código Penal expressamente estabelece, após a tipificação da conduta, que “somente se procede mediante representação” ou que se procede “mediante requisição do Ministro da Justiça”. Por sua vez, a ação penal privada pode decorrer dos interesses envolvidos (ação exclusivamente privada) ou da inércia do Ministério Público em atuar e oferecer a denúncia no prazo legal (ação privada subsidiária da pública). A ação exclusivamente privada depende de previsão expressa e, em geral, o legislador penal dispõe que “somente se procede mediante queixa”. Por sua vez, a ação privada subsidiária da pública é uma verdadeira forma de controle da inércia estatal por parte do ofendido ou por outras pessoas indicadas por lei. Não é necessário haver previsão expressa, pois já decorre do próprio texto constitucional (art. 5º, inc. LIX) a possibilidade de seu exercício em caso de inércia do MP. Alguns doutrinadores afirmam que haveria a chamada ação penal popular nos crimes de responsabilidade previstos na Lei 1.079/1950. No entanto, tratando-se de verdadeira ação penal, deve ser o Ministério Público o legitimado ativo – e não o cidadão. O cidadão pode dar início apenas ao processo de impeachment perante o Senado – que não se reveste de julgamento de natureza penal, mas político –, mas não oferecer denúncia por crime de responsabilidade perante o STF. Somente se poderia falar em ação penal popular em ações não condenatórias, como no habeas corpus, em que qualquer pessoa poderá impetrá-lo. Por fim, antes da Constituição de 1988 havia a ação penal de ofício em algumas situações, em que o procedimento se instaurava por ato da autoridade policial ou pelo juiz. No entanto, tais dispositivos foram revogados por serem incompatíveis com a nova Constituição, em especial com o art. 129, inc. I. Resta a iniciativa de ofício da autoridade judicial para dar início à execução penal.

3. Critério para identificação da ação penal. Crime contra honra de funcionário público, lesões corporais no âmbito doméstico e contravenção de vias de fato. O critério para identificar a ação penal como sendo pública ou privada é simples: em caso de silêncio do legislador, a ação penal será pública incondicionada. Trata-se da regra geral e, assim, a ação pública incondicionada não depende de ressalva expressa. Por sua vez, será privada ou condicionada em caso de expressa menção pelo legislador. Por sua vez, a ação privada subsidiária da pública é sempre possível, por decorrência constitucional (art. , inc. LIX, da Constituição) em caso de inércia do MP, como forma de balancear e controlar a concessão do monopólio da ação penal pública ao MP. A ação penal subsidiária da pública tem assento constitucional e, por isso, cabe em todas as situações de inércia ministerial. Interessante que a jurisprudência criou uma situação de legitimidade concorrente. Embora o CP diga que o crime contra a honra de funcionário público é de ação pública condicionada à representação, o STF acabou sumulando que se trata de hipótese de legitimidade concorrente entre o MP e o funcionário público vítima, nos termos de sua Súmula 714 . O fundamento dessa súmula é o seguinte: o legislador condicionou a ação penal pública à autorização do funcionário público, vítima de crime contra a honra, como uma forma de protegê-lo, ou seja, para não lhe impor o ônus de contratar advogados para propor a queixa crime. No entanto, este benefício não poderia chegar ao ponto de privar o ofendido da possibilidade de ele próprio promover a ação privada, caso assim queira, razão pela qual se previu a legitimidade concorrente. Porém, escolhida uma das vias, não é possível ao funcionário se valer da outra, havendo preclusão. No tocante à iniciativa, situação que trouxe divergência foi a iniciativa para a ação penal em caso de violência doméstica. Embora a Lei 9.099/1995 tenha transformado o crime de lesão corporal leve e culposa em crime de ação pública condicionada (art. 88), a Lei 11.340/2006 ( Lei Maria da Penha) afastou a aplicação da Lei 9.099/1995 aos crimes praticados “com violência doméstica e familiar contra a mulher” (art. 41). Após divergência, o STF fixou, em repercussão geral, que o crime de lesão corporal praticado contra a mulher no âmbito doméstico e familiar é de ação penal pública incondicionada (STF, ARE 773.765 RG). Portanto, o delito de lesão corporal leve e culposa que envolva violência doméstica é de ação pública incondicionada e não depende de representação. No tocante à contravenção de vias de fato, também houve certa divergência sobre a necessidade ou não de representação. Conforme visto, atualmente o crime de lesão corporal leve é de ação pública condicionada à representação, nos termos do art. 88 da Lei 9.099/1995 (com exceção dos casos envolvendo violência doméstica ou familiar contra a mulher). Questionou-se, de início, se o art. 88 da Lei 9.099/1995 teria alterado a legitimidade ativa no tocante à contravenção de vias de fato (prevista no art. 21 da Lei de Contravencoes Penais – Decreto-Lei 3.688/1941), uma vez que o art. 17 da Lei de Contravencoes Penais assevera que a “ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício”. A jurisprudência fixou-se no sentido de que continua a ser de ação pública incondicionada a iniciativa na contravenção de vias de fato.

4. Alteração no crime de estelionato. Ação pública condicionada como regra. Aplicação no tempo. A chamada Lei Anticrime (Lei 13.964/2019) alterou a legitimidade da ação penal para os crimes de estelionato (art. 171, § 5º, do CP), para condicioná-lo à iniciativa da vítima, salvo se esta for a Administração Pública, direta ou indireta, criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental ou maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. A alteração se deu porque se trata de crime que envolve bem jurídico disponível e no qual a vítima, de certa forma, contribui para a conduta delitiva. Com a representação evita-se situações de nova vitimização. Mas a alteração trouxe incoerência sistêmica, pois outros delitos contra o patrimônio (como furto) e tipos similares ao estelionato, como a duplicata simulada (art. 172 do CP), continuam a ser de ação pública incondicionada. Sobre a aplicação no tempo, como a mudança impacta, ainda que indiretamente, no direito de punir (com possibilidade de decadência se não houver representação no prazo legal), deve retroagir para fatos praticados anteriormente à nova lei. Nesse caso, o prazo deve ser de seis meses, a contar da data da entrada em vigor da nova lei, caso a autoria já seja conhecida. Não se pode computar o prazo decadencial segundo a regra geral (seis meses a contar do conhecimento da autoria), em razão da impossibilidade material (ad impossibilia nemo tenetur), pois, se assim fosse, haveria situações decaídas antes da própria possibilidade de a vítima se manifestar. Por outro lado, não nos parece que o prazo deva ser computado da data da intimação da vítima, pois isto permitiria que os órgãos de persecução ampliassem o prazo ao seu alvedrio. Em sentido contrário é o Enunciado 4 da Procuradoria-Geral de Justiça e a Corregedoria-Geral do Ministério Público de São Paulo sobre a aplicação das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/19 ( Lei Anticrime), que entende que o prazo é da intimação: “Conhecida a autoria, é necessária a representação da vítima no crime de estelionato se não oferecida a denúncia até a eficácia da Lei nº 13.964/19, observado o prazo decadencial de seis meses a contar de sua intimação”. De qualquer sorte, a retroatividade somente se aplica caso não tenha havido oferecimento da denúncia na data da entrada em vigor da nova lei. Isto porque, como já decidiu o STF, há limites à aplicação retroativa da lex mitior “quando a lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação, ou quando a situação de fato no momento em que essa lei entra em vigor não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído” (STF, HC 74305 , Rel. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 09.12.1996). Se já oferecida a denúncia na data da entrada em vigor da nova lei (independentemente de seu recebimento), já foi exercida a ação penal, à luz do ordenamento anterior, esvaindo-se a possibilidade de exigir autorização da vítima. Nesse sentido é o Enunciado 3 da Procuradoria-Geral de Justiça e a Corregedoria-Geral do Ministério Público de São Paulo sobre a aplicação das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/19 ( Lei Anticrime): “É dispensável a representação do ofendido no crime de estelionato se oferecida a denúncia antes da eficácia da Lei nº 13.964/19, em respeito ao ato jurídico perfeito”. Como afirmou o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no Habeas Corpus nº 573093 – SC (2020/0086509-0), tratando do tema, “em que pese o novo comando normativo tenha conteúdo penal, uma vez que seus efeitos podem afetar o direito punitivo estatal, é certo que não pode atingir o ato jurídico perfeito e acabado. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade, o que evidentemente não é possível por via de interpretação. De mais a mais, no caso presente, há manifestação da vítima no sentido de ver o acusado processado, não se exigindo para tal efeito, como se sabe, fórmula sacramental.” Não há mais, nesse caso, como a norma incidir, pois a situação fática não se aplica mais (investigação de delito de estelionato). Já houve denúncia e, assim, a vítima não pode mais interferir no destino da persecução. Portanto: (i) para aqueles casos em que já foi oferecida a denúncia na data da entrada em vigor da lei (23 de janeiro de 2020), não é necessária autorização da vítima; (ii) para aquelas investigações de estelionato em que, na data de vigência da nova lei (23 de janeiro de 2020), ainda não havia denúncia oferecida, será necessário colher autorização da vítima, no prazo de seis meses, a contar da entrada em vigor da lei (caso a autoria seja conhecida). Por fim, para os casos em que a vítima, mesmo antes da alteração, já indicou que queria ver o autor do delito processado, parece desnecessário colher nova autorização, ainda que a denúncia não fora ofertada.

JURISPRUDÊNCIA

Impossibilidade de denúncia por particulares em crime de responsabilidade de Ministro

“Denúncia perante o S.T.F., apresentada por cidadãos, contra Ministro de Estado, por crime de responsabilidade. Ilegitimidade ativa dos denunciantes. Em se tratando de ação penal pública, é do Ministério Público – e não de particulares – a legitimidade ativa para denúncia por crime de responsabilidade (artigos 129, I, e 102, I, ‘c’, da CF). 2. Precedentes do S.T.F. 3. Agravo improvido” (STF, Pet 1.104 AgR, rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, j. 12.09.2002).

“O processo de impeachment dos Ministros de Estado, por crimes de responsabilidade autônomos, não-conexos com infrações da mesma natureza do Presidente da República, ostenta caráter jurisdicional, devendo ser instruído e julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Inaplicabilidade do disposto nos artigos 51, I e 52, I da Carta de 1988 e 14 da Lei 1.079/50, dado que é prescindível autorização política da Câmara dos Deputados para a sua instauração. Prevalência, na espécie, da natureza criminal desses processos, cuja apuração judicial está sujeita à ação penal pública da competência exclusiva do Ministério Público Federal ( CF, artigo 129, I). Ilegitimidade ativa ad causam dos cidadãos em geral, a eles remanescendo a faculdade de noticiar os fatos ao Parquet. Entendimento fixado pelo Tribunal na vigência da Constituição pretérita ( MS 20.422 , Rezek, 29/06/84). Ausência de alteração substancial no texto ora vigente. Manutenção do posicionamento jurisprudencial anteriormente consagrado. Denúncia não admitida. Recebimento da petição como notitia criminis, com posterior remessa ao Ministério Público Federal” (STF, Pet 1.954 , rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, j. 11.09.2002).

Legitimidade concorrente em caso de crime contra a honra do funcionário público

“É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções” (Súmula 714 do STF).

“I. Ação penal: crime contra a honra do servidor público, propter officium: legitimação concorrente do MP, mediante representação do ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto, opta o ofendido pela representação ao MP, fica-lhe preclusa a ação penal privada: electa una via” (STF, Inq 1.939 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 03.03.2004). No mesmo sentido: STF, HC 84.659 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 29.06.2005.

Crime de lesão corporal contra mulher no âmbito doméstico. Ação pública incondicionada

“Recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral. Crime de lesão corporal praticado contra a mulher no âmbito doméstico e familiar. Ação penal pública incondicionada. ADI 4.424 ” (STF, ARE 773.765 RG, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito).

“Os crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no âmbito doméstico e familiar são de ação penal pública incondicionada” (Tema 713 fixado em Repercussão Geral pelo STF)

“A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada” (Súmula 542 do STJ, 3ª Seção, j. 26.08.2015, 31.08.2015).

Vias de fato. Ação pública incondicionada

“A regra do art. 17 LCP – segundo a qual a persecução das contravenções penais se faz mediante ação pública incondicionada – não foi alterada, sequer com relação à de vias de fato, pelo art. 88 da L. 9.099/95, que condicionou à representação a ação penal por lesões corporais leves” ( HC 80.617 , Pertence, RTJ 177/866) (STF, HC 86.058 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 25.10.2005).

“Nas contravenções penais de vias de fato, praticadas no âmbito das relações domésticas e familiares, a ação penal é pública incondicionada, nos termos do art. 17 da Lei de Contravencoes Penais, que não foi alterado pela Lei 9.099/1995, nem pela Lei 11.340/2006. Precedentes” (STJ, AgRg no AREsp 1.036.763/SP , rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., j. 06.04.2017).

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.
§ 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
§ 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.

COMENTÁRIOS

1. Princípio da obrigatoriedade da ação penal. Dispõe o caput do artigo 24 que, nos crimes de ação pública, esta “será promovida por denúncia do Ministério Público”. É do verbo no imperativo que parte da doutrina extrai o princípio da obrigatoriedade ou da legalidade da ação penal. Esse princípio significa que o Ministério Público, presentes os requisitos necessários para o oferecimento da denúncia – prova da materialidade e indícios de autoria de uma infração penal, na dicção legal –, deve fazê-lo. Dito de outra forma, presentes as condições da ação, o Ministério Público deve agir. Não há discricionariedade – ou seja, não pode fazer um juízo de conveniência e oportunidade – para deixar de oferecer denúncia, caso os requisitos para o oferecimento da denúncia estejam presentes. Trata-se de poder vinculado, ou seja, preenchidos os requisitos legais, há apenas uma alternativa ao MP: oferecimento da denúncia. Em verdade, o que levou à previsão do princípio da obrigatoriedade foi a própria ideia de Estado Democrático de Direito e de igualdade, que visam impedir desigualdades na apuração de infrações e no oferecimento de denúncia. Buscava-se afastar a possibilidade de escolha, pelo membro do MP, das pessoas que irá perseguir, de maneira arbitrária ou seletiva. Isso se mostrava especialmente relevante quando o MP não possuía garantias de autonomia e independência. Assim, pode-se dizer que os fundamentos que levaram ao nascimento do princípio da obrigatoriedade foram, sobretudo, os princípios da igualdade e do Estado Democrático de Direito. A ideia-força era que todas as pessoas que praticassem crimes deveriam ser punidas, impondo que o MP – órgão originariamente ligado ao Monarca e, portanto, visto com desconfiança – perseguisse todo fato punível, sem considerações no tocante à pessoa. Atualmente, o princípio da obrigatoriedade visa evitar inércias arbitrárias e escolhas seletivas, buscando impedir que o MP – com base em critérios não democráticos e muitas vezes ilegítimos – possa escolher aqueles que serão processados criminalmente.

2. Princípio da obrigatoriedade e concurso de agentes. Princípio da indivisibilidade e ação pública. Como corolário do princípio da obrigatoriedade, em caso de concurso de agentes, impõe-se que o membro do MP ofereça denúncia em face de todas as pessoas que praticaram o delito, quando houver provas suficientes de participação no fato delitivo. Não é possível que o membro do MP ofereça denúncia apenas em face de alguns dos agentes, deixando, sem justificativa, de imputar o delito a outros. Mas isso não significa que haja um litisconsorte passivo necessário entre todos os autores do delito nem que se aplique na ação pública o princípio da indivisibilidade da ação penal privada. Na ação pública, em face do princípio da obrigatoriedade, o MP deve não apenas oferecer denúncia se houver provas, mas oferecê-la em face de todos os agentes contra os quais haja fundamento suficiente para indicar a participação nos fatos. Não pode fazer escolhas arbitrárias ou seletivas e, sem fundamento legal, eleger contra quem denunciar. Ou seja, o próprio princípio da obrigatoriedade impõe que a imputação abranja todos os agentes conhecidos da infração, sempre que houver justa causa para a ação penal. Por sua vez, o princípio da indivisibilidade – aplicável apenas à ação penal privada, segundo a jurisprudência do STJ e do STF – tem outra conotação, pois na ação privada é aplicável o princípio da disponibilidade (ou seja, discricionariedade em oferecer ou não a denúncia). Justamente por isso tem sentido falar em indivisibilidade da ação penal privada. A ideia é a seguinte: o ofendido tem disponibilidade em decidir se vai oferecer queixa-crime, mas não tem disponibilidade em escolher contra quem vai oferecer a queixa, pois deve abranger todos os agentes da conduta delitiva, sob pena de extinção da punibilidade. Ou seja, a indivisibilidade é uma limitação à discricionariedade do ofendido, para evitar que se utilize desse poder como forma de vingança ou de persecuções seletivas ou arbitrárias. Como na ação pública já existe o princípio da obrigatoriedade – não havendo, portanto, discricionariedade –, não faz sentido aplicar o princípio da indivisibilidade à ação pública. Mas isso não significa que, na ação pública, a imputação a todos os agentes deva ocorrer na mesma denúncia ou na mesma oportunidade, como ocorre, em regra, na ação privada. O membro do MP pode, em um fato delitivo supostamente praticado por A, B e C, entender que há provas para denunciar apenas A e B, determinando a continuidade das investigações em face de C. Isso é bastante comum quando apenas alguns investigados estão presos, para evitar que a prisão seja prolongada, justificando-se a separação do processo (art. 80 do CPP) para que haja aprofundamento da investigação em relação a outros. Nesse caso, não há que se falar em violação ao princípio da obrigatoriedade, pois, a juízo do membro do MP, não havia provas suficientes para a imputação. Portanto, o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, até mesmo porque o Judiciário não pode impor ao MP que denuncie. Caso o membro do MP deixe, sem fundamento, de incluir algum agente na denúncia, deve ser provocado pelo juiz a se manifestar e, havendo discordância do magistrado quanto aos fundamentos, deve-se aplicar a redação tradicional do art. 28 do CPP, para que os órgãos superiores do MP (Procurador-Geral de Justiça no âmbito estadual ou as Câmaras de Coordenação e Revisão no federal) verifiquem se havia ou não fundamento para a imputação. Mas essa falta de imputação não traz qualquer consequência processual aos demais imputados, inexistindo no processo penal brasileiro a figura do arquivamento implícito. O que é relevante é que o membro do MP fundamente sempre por qual motivo não está imputando contra pessoas que possam ter participado do fato delitivo. Em determinadas situações, a lei autoriza que o membro do MP deixe, fundamentadamente, de oferecer denúncia em face de um dos partícipes da conduta delitiva, como, por exemplo, no art. , § 4º, da Lei 12.850/2013 (com redação dada pela Lei 13.964/2019), ao permitir que o Ministério Público deixe de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento, o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração. São os chamados acordos de imunidade ou de não oferecimento de denúncia. Por sua vez, é possível, por exemplo, que caiba o benefício da transação penal apenas para um dos agentes e não para outros, nos termos da Lei 9.099/1995. Nesse caso, também o ordenamento permite que o MP ofereça a denúncia em face apenas de parte dos partícipes. Por fim, também no caso do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP)é possível que deixe de oferecer denúncia se, preenchidos os requisitos legais, o investigado se comprometer a cumprir determinadas condições. São hipóteses chamadas de discricionariedade regrada.

3. Tendência de mitigação ao princípio da obrigatoriedade. Há uma tendência mundial de se restringir a obrigatoriedade da ação penal, em razão da constatação de que é impossível investigar e punir todas as condutas delitivas que ocorrem na sociedade. Em razão da sobrecarga dos órgãos de persecução, acabou-se concluindo, no âmbito internacional, que a aplicação cega e sem limites do princípio da obrigatoriedade acabaria levando ao efeito exatamente contrário ao que justificou seu nascimento: apenas parcela dos delitos e da população, em geral menos favorecida, é investigada e punida. Assim, há inegável seletividade por parte dos órgãos responsáveis pela investigação, queira ou não a doutrina reconhecer. Ou seja, o princípio da obrigatoriedade se transformou muito mais em um mito ou um dogma, que os Promotores e Juízes não conseguem controlar. Justamente à luz dessa constatação que Ada Pellegrini Grinover asseverou que se trata de tendência internacional mitigar o princípio da obrigatoriedade. Segundo leciona,

antes das reformas, os códigos latino-americanos adotavam sem exceção o princípio da obrigatoriedade da ação penal, sustentado pelos dogmas da legalidade e da igualdade. Mas a crise da Justiça e a convicção de que o sistema abrigava, na prática, diversos meios informais de seleção de casos – por obra da polícia judiciária, do Ministério Público e do próprio juiz –, frequentemente arbitrários e nem sempre decorosos, levou diversos países a aderirem ao princípio da oportunidade, por motivos essencialmente práticos e de economia processual. 3

Há, em verdade, mesmo naqueles países em que se adota o princípio da obrigatoriedade, uma completa dissonância entre teoria e prática. Conforme afirma Júlio Maier,

[…] nosso discurso jurídico (princípio da legalidade) caminha por uma calçada e a realidade (princípio de oportunidade) transita pelo outro caminho e em sentido inverso; dito de modo mais direto: os juristas sustentam, especulativamente, o princípio da legalidade, como critério de justiça reitor da persecução penal, e a prática concreta seleciona de diversas maneiras os casos que serão tratados e o tratamento que recebem já dentro do sistema, aplicando critérios de oportunidade. 4

É justamente o que ocorre no Brasil. Na prática, há o princípio da oportunidade disfarçado, que atua de acordo com critérios muitas vezes não democráticos. A aplicação cega do dogma da obrigatoriedade, além de desconsiderar a realidade, de recursos pessoais e materiais insuficientes, acaba se desfocando das apurações mais relevantes da sociedade, além de trazer critérios não democráticos para a seletividade da persecução penal. Isso é revelado pelas altas cifras de delitos que não são investigados (por alguns chamadas de cifras negras) e de investigações iniciadas e frustradas por algum desvio em seu trâmite (cifras douradas). Portanto, há uma tendência internacional de seletividade da ação penal pública, buscando canalizar os recursos humanos e materiais para situações que são realmente relevantes, de acordo com critérios democráticos e transparentes. Para buscar tal objetivo, uma das formas é mitigar o princípio da obrigatoriedade, em especial pela introdução do consenso em relação a determinados delitos de menor gravidade. Um desses exemplos foi a transação penal, em que a Lei 9.099/1995 (art. 76), com autorização constitucional (art. 98), permitiu que o Ministério Público deixasse de oferecer denúncia para delitos de menor potencial ofensivo. Esse espaço de consenso foi bastante ampliado com o Acordo de Não Persecução Penal (incluído no art. 28-A, do CPP pela Lei 13.964/2019), cabível para uma ampla gama de infrações com pena mínima inferior a quatro anos, se cometidas sem violência e grave ameaça.

4. Critérios de seletividade no âmbito do MPF. É interessante apontar que as Câmaras de Coordenação do Ministério Público Federal (CCR) – que exercem a função de controle dos arquivamentos em matéria penal – vêm apontando claramente para a necessidade de maior eficiência da persecução penal, adotando critérios de seletividade – constitucionalmente amparados – da atuação ministerial. Embora se afirme sem maiores questionamentos o princípio da obrigatoriedade da ação penal, é sabido e ressabido que na prática tal princípio é muito mais um dogma e uma quimera, conforme visto. A Polícia investiga uma quantidade ínfima de delitos, mesmo quando se trata de crimes graves. E isso porque é absolutamente impossível apurar todas as infrações penais praticadas, não havendo recursos humanos e materiais para tanto. Dessa forma, em vez de manter os olhos fechados à realidade, as CCRs, em especial a 2ª (responsável pela matéria criminal geral) e a 5ª (responsável pela matéria envolvendo corrupção), vêm corretamente buscando parâmetros constitucionais para uma persecução penal eficiente. Com isso, não apenas são criadas balizas para a atuação institucional, como também se democratizam os critérios de atuação do MP. Assim, como a seletividade é inevitável, melhor que existam critérios democráticos e uniformes para a sua previsão, buscando justamente alcançar aqueles objetivos – proteção do Estado Democrático de Direito e da igualdade. O mais relevante para a sociedade é que os elementos humanos e materiais sejam utilizados da maneira mais eficiente para a busca dos melhores resultados. Se o interesse público está por trás do princípio da obrigatoriedade, é um contrassenso ou uma inversão da lógica que ocorra o oferecimento de denúncia em casos em que o interesse público e social não apontem nesse sentido. Da mesma forma, preserva mais o interesse público que os escassos recursos humanos e materiais sejam canalizados, de maneira clara e transparente, para a persecução de casos que sejam prioritários. Melhor que os parâmetros sejam estabelecidos previamente, de maneira abstrata, do que permitir que critérios, muitas vezes não democráticos, guiem a atuação das instituições responsáveis pela persecução penal. É claro que tais espaços devem ser: (i) atrelados à concepção de atuação prioritária; e (ii) acompanhados de controles internos e externos, evitando-se que a seletividade seja uma forma de inércia ou de perseguição. Nessa linha, diversos enunciados e orientações foram editados. A Orientação 26 da 2ª CCR, de 4 de abril de 2016, trata da possibilidade de promoção de arquivamento em feitos antigos ou de linha investigatória potencialmente idônea.

A antiguidade do fato investigado, o esgotamento das diligências investigatórias razoavelmente exigíveis ou a inexistência de linha investigatória potencialmente idônea, adequadamente sopesados no caso concreto, justificam o arquivamento da investigação, sem prejuízo do disposto no art. 18 do CPP.

Referida orientação é um marco nesse campo de uma persecução penal mais eficiente, ao estabelecer que investigações fadadas ao insucesso e sem maior relevo podem ser arquivadas de pronto. Há situações em que se percebe, de antemão, que há baixa probabilidade de identificar a autoria e a materialidade delitiva, seja em razão do tempo, seja porque não há uma linha investigatória potencialmente idônea. Imagine-se um boletim de ocorrência por delito de moeda falsa de uma cédula de dez reais, ocorrido há algum tempo relevante, em que o próprio detentor da cédula afirma que não se recorda das características físicas do agente e que não há filmagens no local. Para que instaurar um inquérito para tentar obter informações que, de antemão, já indicam o insucesso da diligência? Em casos como tal, seria possível o arquivamento do feito, com o posterior controle dos órgãos de revisão. Na mesma linha, a Orientação 30 da 2ª CCR, 5 de 4 de julho de 2016, trata de “Critérios a serem observados nas promoções de arquivamento referentes aos crimes não considerados prioritários pela 2ª CCR”, em especial quando se comprove a não reiteração e verificado o mínimo grau de reprovabilidade da conduta, considerando se tratar de mínima ofensividade da conduta, associada ao baixo grau de periculosidade social da ação (delitos de bagatela), quando verificado que a aplicação de sanção extrapenal é suficiente para a prevenção e repressão do ilícito (subsidiariedade do Direito Penal) e quando a concreta e fundamentada ausência de necessidade e utilidade de aplicação da sanção penal, conforme os fins da pena (adequação da sanção penal). Como desdobramento dessas orientações, a 2ª CCR editou diversos enunciados que estabelecem hipóteses de arquivamento de determinados delitos. Por outro lado, a 2ª CCR expediu diversas orientações sobre a melhor forma de investigar determinados delitos relevantes, inclusive prevendo um passo a passo em determinados casos e replicando técnicas bem-sucedidas de investigação envolvendo crimes de atribuição do Ministério Público Federal (como, por exemplo, a Orientação 24, de 2016, que orienta os membros do Ministério Público Federal como proceder nos casos de investigação dos crimes de lavagem de dinheiro e outros correlatos). Inclusive, a 2ª CCR possui projeto de resolução que visa criar critérios democráticos para o estabelecimento desses parâmetros de persecução, com a participação de outras entidades e da sociedade civil na definição de tais critérios. Também a 5ª CCR – responsável pela parte de corrupção – vem estabelecendo “critérios de seletividade”, visando orientar prioridades de atuação. Exemplo disso é a Orientação 3/2017 da 5ª CCR, que trata de conduta de baixa ofensa patrimonial e diminuta lesão a bens imateriais, que aponta para a prioridade de casos de combate à corrupção em que o prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito sejam superiores a 20 mil reais, quando não se tratar de situação em que houver significativa ofensa a princípios ou bens de natureza imaterial.

5. Acordo de não persecução penal. Ver comentários ao art. 28-A.

6. Sistema acusatório. Titularidade exclusiva da ação penal pelo Ministério Público. A Constituição de 1988 adotou o sistema acusatório. Estabeleceu expressamente, no seu art. 129, inc. I, que é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. O dispositivo significa mais do que propor a ação penal, mas sim que a promoção da ação penal pública, de seu início ao final, é de incumbência do MP. Assim, o art. 129, inc. I, é demonstração inequívoca da adoção, pelo Constituinte, de um sistema acusatório. Trata-se de um ideal a ser perseguido, pois nos sistemas acusatórios se nota maior sensibilidade com as exigências de liberdade do cidadão. Embora não se possa falar em sistemas puros, a característica básica e mais marcante do sistema acusatório é a separação entre as funções de acusar, julgar e defender, que são atribuídas a órgãos diferentes e autônomos. Justamente por isso, no sistema acusatório é essencial a existência de uma acusação, formulada por órgão distinto daquele que irá julgar o feito. A adoção deste sistema foi reforçada pela Lei 13.964/2019, em especial pelo art. 3º-A.

6.1. Decorrências da titularidade exclusiva da ação penal pelo MP. Atuação do juiz de ofício. Como dito, a Constituição adotou o princípio acusatório ao dispor que somente o Ministério Público poderá propor a ação penal pública. Em outras palavras, hoje incumbe ao Ministério Público, com exclusividade, definir se é o caso ou não de propor a ação penal pública. O Ministério Público não pode ser forçado a oferecer ação penal pública, seja de maneira direta ou indireta. Mesmo quando o juiz discorde da promoção de arquivamento do Ministério Público, aplicando o art. 28 do CPP, estará apenas exercendo uma função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal. Nessa situação, a palavra final será sempre do Ministério Público, seja pelo Procurador-Geral de Justiça – no âmbito estadual –, seja pela Câmara de Coordenação e Revisão respectiva, no caso do Ministério Público Federal. Conforme já asseverou o Pleno do STF, o Ministério Público é o árbitro exclusivo, no curso do inquérito, da base empírica necessária ao oferecimento da denúncia (STF, Plenário, Questão de Ordem no Inquérito 1.604/AL, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.11.2002). Outra decorrência do sistema acusatório é que somente o MP, na ação penal pública, pode delimitar o objeto da prestação jurisdicional. O Poder Judiciário está bitolado pelo pedido e especialmente pela causa de pedir formulados pelo MP – sobretudo pela descrição dos fatos. Não pode o Poder Judiciário, em hipótese alguma, ampliar o objeto do processo penal para incluir fatos que o MP não incluiu. Não se pode mais admitir, assim, a mutatio libelli sem aditamento, conforme ainda era previsto até 2008. Na ação penal pública, a limitação do objeto do processo penal, bem como sua ampliação são atribuições exclusivas do Ministério Público. Nesse sentido, qualquer procedimento iniciado de ofício pelo juiz ou pela autoridade policial – como o antigo procedimento judicialiforme, ainda previsto no art. 26 do CPP – é incompatível com a Constituição de 1988. Da mesma forma, qualquer procedimento em que o Poder Judiciário amplie o thema decidendum afronta a Constituição. Em síntese, portanto, o “se”, o “quando”, o “como”, o “que”, o “contra quem” denunciar são todos juízos privativos do MP, em decorrência do disposto no art. 129, inc. I, da Constituição da Republica, não podendo o magistrado interferir, direta ou indiretamente, nessa decisão. Conforme decidiu o STF, “a escolha do momento de oferecer a denúncia é prerrogativa do Ministério Público, a quem incumbe sopesar se os elementos indiciários já colhidos são suficientes para a configuração da justa causa necessária ao recebimento da denúncia” (STF, Inq 3.998 AgR, j. 08.08.2017). Mas surge a dúvida: diante do sistema acusatório, poderia o juiz atuar de ofício? Embora haja quem defenda um sistema acusatório puro, em que o juiz deva atuar de maneira totalmente distante, a depender de provocação sempre, majoritariamente ainda se entende que, em hipóteses excepcionais e desde que iniciada a ação penal, pode o juiz decretar algumas medidas de ofício e determinar a produção de ofício de determinadas provas. Assim, de maneira subsidiária às partes e se houver algum interesse público relevante e justificado, pode o magistrado atuar de ofício e sem provocação. Mas isso apenas deve ser admissível em hipóteses excepcionais e, após já ter sido instaurada a ação penal. Primeiro, porque o destinatário principal do inquérito policial na ação penal pública é o Ministério Público e, portanto, essa instituição deve perquirir da necessidade e oportunidade de diligências e cautelares nesse momento. Ademais, na fase das investigações, não é ainda certo que haverá realmente uma acusação, tudo a depender das provas a serem produzidas e da opinio delicti do Ministério Público. Se o magistrado determinar de ofício medidas cautelares ou probatórias, ainda na fase das investigações, irá fazer um juízo antecipado, no mínimo, de que há fumus bonis iuris e, assim, externando seu julgamento, antes que o próprio titular da ação penal tenha afirmado se é o caso ou não de oferecimento da ação penal. Portanto, não pode o magistrado violar a sua inércia, atuando como verdadeiro juiz inquisidor, na fase do inquérito (STF, Plenário, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.04.2004). A ratio nos parece a mesma em relação a todas as medidas cautelares, sejam pessoais, reais ou probatórias Não pode o magistrado determinar antes da ação penal, de ofício, medidas cautelares sob pena de se antecipar à formação da opinio delicti do titular da ação penal. Haveria, em síntese, o risco de o magistrado formular um juízo antecipado sobre a opinio delicti, usurpando atribuições que são constitucionalmente asseguradas ao Ministério Público, na ação penal pública. Existiria, ademais, prejuízo para sua imparcialidade, um dos elementos da garantia de um processo penal équo ou justo. Isso foi reforçado com o art. 3º-A, incluído pela Lei 13.964/2019, ao determinar que o “processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”. Embora com a eficácia suspensa pelo STF, esse dispositivo aponta para uma concepção mais restritiva quanto à iniciativa do juiz, que é reforçada pela nova redação do art. 282, § 2º, dada também pela Lei 13.964/2019, ao determinar que as “medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”. Por sua vez, a Lei 13.964/2019 também alterou o art. 311, para determinar que em “qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. Veda-se, assim, a decretação da prisão de ofício pelo juiz, seja na investigação, seja na fase judicial. No tocante às provas, no entanto, o magistrado pode determinar, no curso do processo, provas para esclarecer dúvida sobre ponto relevante, nos termos do art. 156, inc. II, de maneira subsidiária, desde que isso não signifique a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

6.2. Possibilidade de a autoridade policial representar diretamente em juízo. Pela dicção legal, o delegado de polícia pode representar pela decretação de medidas cautelares, pessoais, reais ou probatórias diretamente ao juiz, sem necessidade de intermediação do Ministério Público. Essa praxe é comum e majoritariamente aceita pelos Tribunais Superiores e pela doutrina. No entanto, parcela da doutrina, mesmo consciente da importância da polícia na função de Polícia Judiciária, vem questionando tal posição à luz do sistema acusatório. O argumento é que, se o Ministério Público é o titular exclusivo da ação penal pública, está em sua esfera decisória verificar se haverá ou não o processo penal condenatório. Nesta senda, se a decisão acerca da existência ou não do processo condenatório é única e exclusivamente do Ministério Público, não teria razão admitir que qualquer medida cautelar – que é instrumento a serviço da ação principal – fosse deferida sem a sua concordância. Em outras palavras, como corolário da exclusividade da titularidade da ação penal condenatória, apenas o Ministério Público poderia promover as medidas cautelares correlatas, probatórias, pessoais ou reais. Segundo essa posição, se o Ministério Público não concordar com a medida cautelar na fase de investigações, não deveria sequer ser analisada pelo Judiciário. Como possui a prerrogativa de decidir sobre o início da ação penal principal, com muito maior razão deve possuir legitimidade para decidir se é o caso ou não de requerimento das medidas cautelares (probatórias, reais ou pessoais) na fase das investigações. Se ao MP incumbe dar a última palavra sobre o início da ação principal, seria temerário permitir que medidas cautelares – não somente as pessoais, mas também as probatórias e reais – fossem deferidas sem a sua concordância.

Seria incongruente, nessa perspectiva, que pudesse haver autores distintos legitimados para a ação penal condenatória e para a ação cautelar, dado o caráter finalisticamente orientado da segunda, que é processualmente autônoma, mas voltada à preservação da utilidade da ação dita principal. 6

Em verdade, quando o magistrado defere medida cautelar em razão de representação do delegado, durante o inquérito, sem manifestação do Ministério Público ou com manifestação contrária deste, está, em verdade, agindo de ofício, pois o delegado não possui verdadeira capacidade postulatória autônoma. A polícia, portanto, não deve ir além dessa finalidade para requerer, sem consentimento do dominus litis, medidas cautelares. Essa é a posição da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público (Voto 1.008/2010, Procedimento 1.00.001.000095/2010-86, rel. Douglas Fischer, j. 06.12.2010), um dos órgãos que delibera, em última análise, sobre o oferecimento ou não da denúncia no âmbito do Ministério Público Federal. Porém, conceder a legitimidade exclusiva ao Ministério Público para solicitar as medidas cautelares durante o inquérito exige, por outro lado, que haja a possibilidade de controle e revisão sobre tal ato ministerial. A sindicabilidade é imprescindível nesse tema e jamais se pode admitir a existência de poderes absolutos, que não sejam passíveis de controle. Imagine-se a hipótese em que o delegado entende imprescindível a prisão temporária ou preventiva, mas há a discordância do Ministério Público. Nesse caso, deve haver controle, pois não pode a decisão do promotor ou procurador da República ficar imune a qualquer controle. Justamente por isso, deve ser aplicado por analogia o art. 28 do CPP. O delegado e/ou magistrado, em caso de discordância do membro do parquet, deve devolver a questão ao órgão superior do Ministério Público – seja o Procurador-Geral de Justiça, seja a Câmara de Coordenação e Revisão, a depender da matéria – para que dê a última palavra. No entanto, conforme dito, esse entendimento é minoritário na doutrina e na jurisprudência. Inclusive, é de se destacar que o STF recentemente reconheceu que delegados de polícia podem firmar acordos de colaboração premiada ( ADI 5.508/DF , rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 20.6.2018, informativo 907).

7. Princípio do promotor natural. Embora não explícita, a doutrina, especialmente após a Constituição de 1988, passou a defender a garantia do Promotor/Procurador Natural. Referido princípio visaria impedir o acusador de “encomenda ou de exceção”, ou seja, aquele designado especificamente para um caso, o que poderia ser visto como sinônimo de perseguição. O que se busca é garantir que o membro do MP seja independente no exercício de suas funções, evitando a sua subserviência aos interesses de plantão. Justamente por isso, atribuiu-se uma série de garantias ao membro do MP na Constituição Federal, sobretudo a independência funcional e a inamovibilidade. De nada adiantaria o reconhecimento solene dessas garantias se o membro do MP pudesse ser afastado do caso, arbitrariamente, colocando-se outro em seu lugar. Trata-se, nesse sentido, de uma garantia do cidadão, evitando perseguições políticas e persecuções penais baseadas em valores afrontosos à Constituição. Ao contrário da prática anterior à Constituição, em que se invocava o princípio da unidade para permitir que o Procurador Geral pudesse designar membros para determinados casos ou avocá-los, quando em seu interesse, tais práticas não são mais permitidas, a não ser nas hipóteses legalmente previstas. Conforme asseverou o STF, o “postulado do promotor natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela chefia da instituição, a figura do acusador de exceção […]” (STF, HC 67.759 ). É uma garantia de independência interna dos membros do MP, ou seja, contra pressões dos órgãos superiores da própria Instituição, que por vezes podem ser mais insidiosas e perigosas – porque ocorrente de maneira obscura e nebulosa – que pressões externas, provenientes de outras Instituições. Ao final, é uma garantia do cidadão. No entanto, sempre houve divergência no STF sobre o real alcance do princípio, em especial se seria de aplicação imediata ou se dependeria de interposição do legislador (de sorte que somente haveria violação se houvesse afronta às regras de designação e substituição de membros previstas na legislação). Esta última posição é a que prevalece no STF atualmente e foi reafirmada em recentes decisões. O que é relevante verificar, segundo nos parece, para afirmar ter havido afronta ao princípio do Promotor Natural, é se houve violação às regras de distribuição previstas na legislação. Se a distribuição ocorreu de forma transparente e com integral observância dos critérios previamente impostos, não há violação ao princípio em análise. Por outro lado, se houver qualquer tipo de manipulação ou burla na distribuição processual (inclusive por interferências superiores), de modo a conduzir propositadamente o feito a este ou àquele membro do Ministério Público, haverá nulidade por afronta ao princípio do promotor natural e, ainda, do devido processo legal. Portanto, mantém-se a essência do conteúdo principiológico do princípio em análise: que exista transparência e integral observância dos critérios previamente impostos de distribuição de processos, sendo inviável manipulação ou burla na distribuição processual de modo que se conduzisse, propositadamente, a este ou àquele membro do Ministério Público, sob pena de flagrante e inaceitável desrespeito ao princípio do devido processo legal. No mesmo sentido, o STJ entende que a essência do princípio é que não haja promotor de exceção. Inclusive, interessante apontar que o art. 3º, §§ 2º e 3º, da Resolução 181 de 2017 do CNMP (com redação dada pela Resolução 183, de 24 de janeiro de 2018), afirma que “a distribuição de peças de informação deverá observar as regras internas previstas no sistema de divisão de serviços” e que, “no caso de instauração de ofício, o procedimento investigatório criminal será distribuído livremente entre os membros da instituição que tenham atribuições para apreciá-lo, incluído aquele que determinou a sua instauração”, observadas as regras internas. Evita-se, assim, que o membro do MP possa “escolher” os casos em que venha a atuar. Destaque-se que a mera subscrição da denúncia por vários membros, dentre eles o Procurador Natural, não macula o princípio em questão. Da mesma forma, o STF entendeu que não ofende o princípio do promotor natural a designação prévia de grupos de promotores especializados por matéria, para compor grupo especial de acompanhamento de investigações e promoção da ação penal relativa a determinados crimes. Assim, urge analisar a questão sob o ângulo legal, de sorte que as designações, em razão da garantia da inamovibilidade e do promotor natural, somente podem ocorrer nas hipóteses legais. Por fim, é importante a advertência de Antonio Scarance Fernandes, ao asseverar que a exacerbação do princípio do Procurador Natural traz riscos e dificuldades.

Se, por um lado, o princípio tem a vantagem de evitar a possibilidade de o Procurador-Geral, movido por influências estranhas, retirar do promotor natural a atribuição para atuar em determinado inquérito ou processo, traz também o risco de fazer com que o Ministério Público, instituição que pela sua natureza deve ter como característica fundamental a agilidade, o dinamismo, mormente ante as exigências contemporâneas de maior atuação na fase de investigação e de maior eficiência no combate aos crimes graves e à criminalidade organizada, torne-se um órgão inerte, burocrático. Melhor, por isso, nesse estágio atual que, para determinados crimes, caminhe-se para um sistema de “equipes naturais”, com regras internas de atribuição […]. 7

8. Ação pública condicionada. Em determinadas circunstâncias, para o início da investigação e para o oferecimento da denúncia, exige-se uma manifestação da vontade, advinda do ofendido ou seu representante, ou de um juízo político do Ministro da Justiça, autorizando o oferecimento da imputação. Sem tal autorização, a polícia e o MP ficam manietados, não podendo agir. Busca o legislador equilibrar e acomodar outros interesses na persecução penal. Há, assim, duas formas de ação condicionada previstas no art. 24: à representação do ofendido e à requisição do Ministro da Justiça.

9. Ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Na ação condicionada à representação, exige-se autorização do ofendido (ou de alguém por ele) para o início da persecução penal. Portanto, sem autorização dele ou de alguém em seu nome, não se pode sequer instaurar o inquérito policial ou qualquer outro tipo de persecução penal nem o oferecimento de denúncia. Assim, a representação é uma condição de procedibilidade, ou seja, um obstáculo que deve ser superado para que o Estado possa iniciar a persecução do delito. Conforme será visto, o legislador confere certo lapso temporal para o seu exercício desse direito – de seis meses, a contar do conhecimento da autoria – a exigir que seja uma atitude madura e refletida do ofendido. No caso da ação pública condicionada, o legislador permite a disponibilidade da ação penal apenas até o oferecimento da denúncia.

10. Titularidade do direito de representação. Em geral, a representação é feita pelo próprio ofendido, se maior ou capaz (sobre o conceito de ofendido, ver o próximo tópico). Mas, além do ofendido, é possível a representação: (i) pelo representante legal (em caso de incapacidade do ofendido); (ii) pelo curador especial (em caso de ausência de representante legal ou incompatibilidade entre os interesses do representante legal e do ofendido); (iii) pelo sucessor (em caso de morte ou ausência do ofendido). Em razão do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), é possível que o ofendido que possua deficiência possa solicitar a aplicação do instituto da Tomada de Decisão Apoiada, em que duas pessoas de confiança, indicadas pelo ofendido, são nomeadas para auxiliá-lo na tomada da decisão. Sobre a Tomada de Decisão Apoiada, ver comentários ao art. 33.

11. Conceito de ofendido. Segundo o caput do art. 24, o direito de representação incumbe ao ofendido ou a quem tiver qualidade para representá-lo, quando incapaz. Conforme leciona Scarance Fernandes, o ofendido é a vítima em sentido processual. Urge, assim, identificar o conceito de vítima. Embora o Estado seja sujeito passivo de todo delito, o ofendido refere-se à vítima ou sujeito passivo eventual, aquele que, em cada crime, é objeto de proteção especial pelo legislador. A vítima, portanto, é quem sofreu diretamente a conduta do sujeito ativo. Para que se possa identificar a vítima e o ofendido urge que seja analisado o objeto jurídico do crime para verificar o âmbito de proteção jurídico-penal. Dessa forma, a identificação do sujeito passivo principal e secundário é feita observando-se a norma que define o crime, como lembra Scarance Fernandes. À luz do tipo penal, o sujeito passivo eventual pode ser principal ou secundário, sendo ambos enquadrados no conceito de vítima do crime. Por exemplo, no crime de exercício arbitrário das próprias razões são atingidos ao mesmo tempo o Estado, em seu interesse pela correta administração da Justiça, e o particular, atingido pela conduta do agente. Nesse caso, o particular também é vítima do delito. Ademais, em caso de dúvida, deve-se optar, para fins processuais penais, por orientação mais abrangente, pois o Código de Processo Penal não adota posição restritiva sobre o ofendido. Inclusive, tal posicionamento é mais adequado à tendência atual de abrir espaço às vítimas para participarem do processo penal. Porém, essa posição não chega ao extremo de incluir o mero prejudicado no conceito de vítima. O prejudicado é o titular do direito à indenização civil, ou seja, quem pode pleitear a reparação do dano sofrido em razão de um ilícito civil. Em poucas palavras, o prejudicado é quem padece do dano ex delicto e quem sofre o dano nascente no crime, as consequências econômicas da atividade delinquencial, na lição do saudoso professor Sérgio Moraes Pitombo. Embora o prejudicado possa ser também sujeito passivo, nem sempre os conceitos se unem. Somente será vítima o prejudicado que, ao mesmo tempo, é sujeito passivo da infração penal e tem direito à reparação do dano. Segundo Scarance Fernandes, o “prejudicado só será vítima quando ostente também a qualidade de sujeito passivo. Assim, todo sujeito passivo será vítima, mas não todo prejudicado”. Ademais, não se inclui no conceito de vítima a pessoa falecida ou o animal, embora seja possível ser vítima uma pessoa jurídica, ou, ainda, coletividades destituídas de personalidade jurídica, como a família nos chamados crimes vagos, tais como os crimes de perturbação de cerimônia funerária (art. 209 do CP), violação de sepultura (art. 210) e vilipêndio a cadáver (art. 212). 8 Interessante questão é a da vítima coletiva, colocada por Scarance Fernandes. O sujeito passivo, em determinados crimes, pode ser uma coletividade. Atualmente, fala-se em direitos difusos e coletivos e defende-se que determinadas entidades venham em juízo defender tais interesses coletivos ou difusos. Já se admitiu, segundo lembra referido autor, que a Federação Israelita do Estado de São Paulo ajuizasse ação penal privada por crime contra a honra da comunidade judaica. 9

12. Ofendido menor ou incapaz. Em caso de o ofendido ser menor ou incapaz, de acordo com a legislação civil, o direito de representação será exercido pelo seu representante legal. Sobre o tema, ver artigo 29.

13. Conflito de interesses. Em caso de conflito de interesses entre o menor e seu representante legal, no tocante ao direito de representação, é aplicável o art. 33 do CPP por analogia, nomeando-se curador especial para tratar do tema. Veja os comentários ao referido artigo.

14. Renúncia à representação? Em regra, não existe renúncia ao direito de representar, mas apenas renúncia ao direito de queixa (na ação privada). Conforme comentários ao art. 24, é possível ao ofendido se retratar da representação e, ainda, voltar atrás, retratando-se da retratação. Portanto, mesmo que afirme que não irá representar, isso não impede que posteriormente mude de ideia e ofereça a representação. A exceção fica por conta da Lei 9.099, que, em seu art. 74, criou uma espécie de renúncia ao direito de representação: o acordo civil homologado levará à renúncia não apenas ao direito de queixa, mas também ao direito de representação.

15. Prazo da representação. Ver comentários ao art. 38.

16. Forma da representação. Ver comentários ao art. 39. Desde logo se antecipa que a doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que o direito de representação não exige forma especial ou sacramental, bastando que fique evidenciada a vontade de representar, de forma expressa ou, ainda, em razão da conduta da vítima.

17. Eficácia objetiva da representação. Ver comentários ao artigo 38.

18. Sucessão do direito de representação. Morte ou ausência. O § 1º do artigo 24 – apenas renumerado pela Lei 8.699, de 1993 – trata da sucessão do direito de representação em caso de morte do ofendido ou de sua ausência. Ou seja, disciplina quem poderá exercer o direito de representação em caso de morte ou ausência do ofendido. O sucessor é, assim, aquele que adquire o status de legitimado a autorizar o início da persecução penal, em caso de morte ou ausência do ofendido. No entanto, somente haverá sucessão se ainda estiver em aberto o prazo decadencial para representar, ou seja, se não tiver havido extinção da punibilidade pela decadência. Se decaído o direito do ofendido de representar, a sua morte ou declaração de ausência não irá reabrir o prazo para seus sucessores representarem. Por sua vez, somente há que se falar em sucessão se o ofendido ainda não havia representado. Como a jurisprudência é uníssona em reconhecer que o direito de representação independe de formalidades, se houve a manifestação de vontade da vítima em representar (comparecendo à delegacia e fazendo Boletim de Ocorrência, por exemplo), mesmo que venha posteriormente a morrer ou se tornar ausente, o direito de representação já terá sido exercido pela própria vítima, sendo desnecessária nova manifestação de vontade do sucessor. A morte do ofendido deve ser demonstrada pela forma prevista na legislação civil (ou seja, por certidão de óbito), nos termos do art. 155 do CPP. A ausência – que ocorre quando a pessoa desaparece de seu domicílio sem deixar notícia – está regulada nos arts. 22 a 25 do Código Civil. No caso de morte ou ausência, o direito de representação passará, nessa ordem, ao cônjuge, ao ascendente (parente em linha reta, ou seja, os pais, avós, bisavós), ao descendente (filhos, netos e bisnetos) ou irmão. O curador do ausente não é considerado sucessor e tampouco o espólio.

19. Sucessão, união estável e união homoafetiva. O conceito de cônjuge deve ser interpretado de maneira progressiva, para abranger todas as relações admitidas pela Constituição Federal, certamente incluindo não apenas quem vive em união estável, mas também as uniões homoafetivas, reconhecidas pelo STF no conceito de família previsto no art. 226 da CF. O STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo. O STF deu interpretação conforme à Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil (“É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”) que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar ou que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Segundo a ementa da ADPF 132,

O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade.

Ademais, na mesma ADPF, o STF reconheceu que o conceito de família previsto na Constituição abrange as uniões homoafetivas:

O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas (STF, ADPF 132, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 05.05.2011).

Em consequência, deve-se reconhecer à união homoafetiva todos os direitos, inclusive processuais penais, dos cônjuges e companheiros, incluindo-se o direito de sucessão para fins de representação, nos exatos termos assegurados aos “cônjuges”. No mesmo sentido decidiu a Corte Especial do STJ. no tocante especificamente ao direito de oferecer queixa ( APn 912/RJ , Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, j. 07.08.2019). Tem, portanto, preferência em relação aos demais sucessores na ordem de representar, em caso de morte ou ausência.

20. Rol taxativo dos sucessores. A doutrina majoritária entende que o rol é taxativo. No entanto, admite-se interpretação extensiva para abranger o convivente em união estável e a união homoafetiva, conforme visto. Como é taxativo, não se admite a inclusão de outras figuras, como o curador do ausente ou o espólio. Se não houver sucessores vivos ou conhecidos, haverá a extinção da punibilidade, pela decadência.

21. Concorrência de mais de um sucessor. A ordem legal de sucessão é sequencial: cônjuge, ascendente, descendente e irmão. Isso deflui, por analogia, do art. 36 do CPP. Portanto, o cônjuge tem preferência sobre o ascendente, este tem preferência sobre o descendente, que prefere ao irmão. No entanto, pode ocorrer de a vítima ter mais de uma pessoa em cada categoria (os dois pais vivos ou mais de um irmão). Nesse caso, o direito é disjuntivo, ou seja, não é necessário que todos representem conjuntamente, bastante que um o faça. No entanto, caso haja vontades divergentes entre eles (um irmão quer representar e o outro não), prevalecerá a vontade de representar. Isso também se extrai do art. 36, parte final, por analogia, pois referido dispositivo permite que os sucessores prossigam na ação caso o anterior desista ou abandone a ação penal. Conforme visto, o companheiro, inclusive homoafetivo, inclui-se na primeira categoria, ao lado do cônjuge.

22. Sucessão e prazo para representar. Segundo o art. 38, o prazo para oferecer representação é de seis meses, a contar do conhecimento da autoria – e não da morte ou declaração de ausência. Segundo o parágrafo único do art. 38, esse mesmo prazo se aplica em caso de sucessão, ou seja, o prazo se computa do dia em que ocorre o conhecimento da autoria – e não da morte ou ausência. Se no momento da morte ou ausência do ofendido já se sabia quem era o autor do delito, o prazo que o sucessor terá para representar será integral ou apenas o faltante para esvair os seis meses já iniciados anteriormente? A interpretação que prevalece é a de que apenas haverá o lapso faltante para o sucessor representar, pois se trata de prazo decadencial e único – ou seja, não há dois direitos autônomos, mas apenas um direito, do ofendido. Essa posição é reforçada pela interpretação literal, pois o verbo utilizado é “passará”, que pode ser lido no sentido de que não surge um direito novo, mas apenas se transmite o que já existia.

23. Ações penais públicas em caso de crimes praticados em detrimento do patrimônio ou interesse dos entes federais. Segundo o art. 24, § 2º (incluído pela Lei 8.699, de 27.08.1993), sempre que houver um interesse direto da União, dos Estados e dos Municípios com o delito – ou seja, por atingir seu patrimônio ou interesse –, justifica-se que o delito seja de ação pública incondicionada. Assim, por exemplo, dano praticado contra imóvel da União será de ação pública incondicionada. O objetivo da alteração legislativa, conforme se verifica do projeto de lei inicial (Projeto de Lei 906, de 1991), era incidir especialmente nos delitos previstos nos artigos 164 (abandono de animais em propriedade alheia), 179 (fraude à execução) e 345 (exercício arbitrário das próprias razões sem violência) do Código Penal, todas hipóteses de ação privada – que até a alteração legal eram assim mesmo quando o sujeito passivo fosse o Estado. Havia certa incoerência legislativa porque os delitos de dano (art. 167), de violação de direito autoral (art. 184) e de usurpação de nome ou pseudônimo alheio (art. 185) eram de ação pública incondicionada se praticados contra o Estado. A alteração legislativa teve como objetivo, portanto, trazer coerência ao sistema, estabelecendo a ação pública como regra quando atingir os interesses dos entes mencionados. Destaque-se que o patrimônio nacional, previsto na Constituição Federal, não se confunde com o patrimônio público tratado no dispositivo. O patrimônio a que faz referência a norma em análise é aquele incorporado ao conjunto de bens do ente federal, estadual ou municipal. No caso do patrimônio nacional (como a Floresta Amazônica, por exemplo), trata-se de patrimônio de toda a sociedade, o que não se confunde com o conceito ora em análise.

24. Ação penal e empresas concessionárias e sociedades de economia mista. Questão interessante é se o dispositivo (art. 24, § 2º) se aplica também no caso de empresas públicas e sociedades de economia mista. O projeto de lei inicial (Projeto de Lei 906, de 1991) fazia expressa menção às concessionárias de serviço público e sociedades de economia mista, redação que não prevaleceu ao final. Houve emenda ao projeto inicial pelo Deputado Ibrahim Abi-Ackel, em que constou: “Creio, porém, que em virtude da sua natureza jurídica as empresas concessionárias de serviços públicos e sociedades de economia mista não devem figurar entre as destinatárias da norma proposta, devendo restringir-se a mesma ao patrimônio da União, Estados e Municípios”. Com razão a emenda, pois referidas entidades são privadas e, no tocante às sociedades de economia mista, devem sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, inc. II, da Constituição. No entanto, o art. 171, § 5º, inc. I, do CP, com redação dada pela Lei 13.694 de 2019, assevera que o estelionato será de ação pública incondicionada se a vítima for a “Administração Pública, direta ou indireta.”

25. Ação pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. A ação pública condicionada à requisição ocorre quando, para o início da persecução penal, é necessário um juízo político do Ministro da Justiça, em razão dos interesses envolvidos. Nesse caso é necessário que haja manifestação autorizativa do Ministro da Justiça, inclusive para se instaurar o inquérito policial. Da mesma forma que a representação, a requisição é uma autorização para o início das investigações, com conteúdo político. Diz-se político porque aqui a análise é focada em questões envolvendo interesses do Estado, ao contrário da representação, que se preocupa com os interesses do ofendido, em especial para evitar sua vitimização secundária. Poder-se-ia dizer que a ação penal, nesse caso, é uma ação penal política, em razão dos interesses envolvidos. As hipóteses de requisição do Ministro da Justiça são raras, ocorrendo no caso de crime contra a honra do Presidente da República ou de Chefe de Estado Estrangeiro (art. 145, parágrafo único, do Código Penal) e no caso de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. do Código Penal).

26. Inexistência de vinculação da requisição. Embora o legislador utilize a expressão “requisição” – que, tecnicamente, significa ordem, determinação –, o MP não estará vinculado à requisição feita. Ou seja, mesmo havendo requisição, poderá o MP entender que não há crime e arquivá-la. Sem a requisição do Ministro da Justiça, o MP não pode agir. Mas, uma vez feita, o MP não está obrigado a denunciar. A requisição é, assim, uma condição que, ao ser superada, permite que a polícia e o MP atuem normalmente, como se se tratasse de ação pública incondicionada.

27. Prazo para a requisição do Ministro da Justiça. Majoritariamente na doutrina entende-se que não há prazo para essa requisição, podendo ser ofertada até a ocorrência de prescrição. Há, no entanto, posicionamentos em contrário na doutrina. Interessante apontar que o STF já asseverou, ao menos em obter dictum, ser necessário observar o prazo decadencial também na requisição. No HC 68.242 , julgado pelo STF, no voto do Ministro Relator Celso de Mello, constou:

O direito de requisitar, em caráter postulatório, a instauração de processo penal condenatório contra o ora paciente foi exercido opportuno tempore. Respeitou-se, portanto, no que concerne ao tempestivo exercício do direito de requisição, tanto o prazo decadencial de 3 (três) meses da Lei de Imprensa, quanto o prazo decadencial de 6 (seis) meses do Código Penal […].

Segundo nos parece, não há prazo decadencial para a requisição do Ministro da Justiça por dois motivos. Primeiro, porque o art. 38 do CPP somente faz referência ao prazo decadencial no caso de representação do ofendido, havendo silêncio eloquente em relação à requisição do Ministro da Justiça. Segundo, porque se trata de ato político, que pode exigir maior lapso para sua decisão (inclusive para fazer contato com o chefe de estado estrangeiro atingido em sua honra, por exemplo). Por sua vez, recebendo notícia de possível crime cometido contra a honra de Presidente da República, o membro do MP deve comunicar o Ministro da Justiça para que este analise se é o caso ou não de oferecer a autorização. Entende a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF que devem os autos ser remetidos ao Ministro da Justiça, a fim de que tome conhecimento dos fatos e adote as providências que entender cabíveis, não sendo o caso de arquivamento sem tal providência.

28. Eficácia objetiva da requisição. Da mesma forma que a representação, há a eficácia objetiva da requisição do Ministro da Justiça. Ou seja, a manifestação do Ministro da Justiça indicando interesse na persecução penal se estende a todos os autores e partícipes do fato delitivo, ainda que não constem expressamente na requisição do Ministro da Justiça. Portanto, a requisição se refere ao fato e não aos seus autores ou partícipes. Uma vez feita a requisição em relação a um fato delitivo determinado, todas as pessoas que dele participaram podem ser investigadas e processadas.

29. Retratação da requisição do Ministro da Justiça. Ver comentários ao art. 25.

JURISPRUDÊNCIA

Ação pública. Não aplicação do princípio da indivisibilidade

“Não inclusão de todos os supostos coautores e partícipes no polo passivo da ação penal. Violação do princípio da indivisibilidade. Ação penal pública. Não incidência. […] Embora a ação penal pública seja pautada, como regra, pelo princípio da obrigatoriedade, o Ministério Público, sob pena de abuso no exercício da prerrogativa extraordinária de acusar, não pode ser constrangido, diante da insuficiência dos elementos probatórios existentes, a denunciar pessoa contra quem não haja qualquer prova segura e idônea de haver cometido determinada infração penal” (STF, HC 71.429 , Min. Celso de Mello, 1ª T., DJ 25.08.1995).

“É descabido o argumento de contradição entre o princípio da indivisibilidade da ação penal e a conexão, ocorrida no processo criminal instaurado em desfavor do paciente, pois referido princípio é atinente à ação penal privada, que não é a hipótese dos autos. […] Na ação penal pública, vigoram os princípios da obrigatoriedade e da divisibilidade da ação penal, os quais, respectivamente, preconizam que o Ministério Público não pode dispor sobre o conteúdo ou a conveniência do processo. Porém, não é necessário que todos os agentes ingressem na mesma oportunidade no polo passivo da ação, podendo haver posterior aditamento da denúncia” (STJ, HC 27.119/RS , rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., j. 24.06.2003).

“O entendimento firmado nos Tribunais Superiores é no sentido de que o princípio da indivisibilidade da ação penal possui aplicação apenas nas ações penais privadas, de natureza disponível e facultativa, mas não nas ações penais públicas. Precedentes” (STJ, HC 237.344/MT , rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 27.09.2016).

“[…] o MPE ofereceu denúncia pela prática do crime de corrupção ativa, tipificado no art. 299 do Código Eleitoral, apenas contra os recorrentes, em face do oferecimento de vantagem pecuniária para a obtenção de votos, omitindo os corrompidos, que prestaram depoimentos como testemunhas de acusação. […] A responsabilidade pelo não oferecimento da denúncia em relação aos corrompidos, a evidenciar violação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, recai sobre o órgão do Ministério Público, à luz do art. 28 do CPP, sem reflexo na situação processual dos denunciados, sobretudo em se tratando de delito formal cuja consumação prescinde da conduta típica da parte corrompida. A não instauração da persecução penal em relação a determinados agentes não é, a toda evidência, garantia da impunidade de outros” (STF, RHC 111.211 , rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 30.10.2012).

Possibilidade de o MP oferecer denúncia e pedir a continuidade das investigações

“Em se tratando de ação penal pública incondicionada, não está o Ministério Público obrigado a denunciar todos os indiciados no mesmo ato processual. Pode propor ação penal com relação aos agentes contra quem haja indícios suficientes e determinar, quanto aos demais, o arquivamento ou o prosseguimento das investigações, sendo cabível, em momento posterior, o aditamento da denúncia ou até o oferecimento de nova. O princípio da indivisibilidade da ação penal é aplicável, apenas, à ação penal privada, razão pela qual não há falar em ‘arquivamento implícito’, uma vez que o não oferecimento imediato da denúncia com relação à paciente não implica a renúncia tácita ao jus puniendi estatal” (STJ, HC 226.160/PA , rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 17.11.2016).

Inexistência de imputação coata. Impossibilidade de o MP ser obrigado a denunciar

“Embora a ação penal pública seja pautada, como regra, pelo princípio da obrigatoriedade, ‘o Ministério Público, sob pena de abuso no exercício da prerrogativa extraordinária de acusar, não pode ser constrangido, diante da insuficiência dos elementos probatórios existentes, a denunciar pessoa contra quem não haja qualquer prova segura e idônea de haver cometido determinada infração penal’( HC 71.429 , Min. Celso de Mello, 1ª T., 25.08.1995). Doutrina. Precedentes. Nesses casos, não se verifica inépcia da peça acusatória, tampouco renúncia ao direito à acusação” (STF, HC 117.589 , rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., j. 12.11.2013).

Aditamento da denúncia. Desnecessidade de novas provas

“A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que ‘a existência de novas provas é requisito apenas para o desarquivamento de inquérito policial arquivado em razão de promoção do Ministério Público ao Juízo, podendo o órgão acusador, a qualquer tempo antes da sentença, oferecer aditamento à denúncia, em observância aos princípios da obrigatoriedade da ação penal pública e da busca da verdade real’” (STJ, HC 197.886/RS , rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., 25.04.2012).

Inexistência de arquivamento implícito

“Não obstante a ação penal pública seja pautada, em geral, pelo princípio da obrigatoriedade, o oferecimento de denúncia em desfavor de alguns dos investigados em inquérito policial não gera arquivamento implícito em relação aos não denunciados, para os quais os elementos probatórios se mostram, inicialmente, insuficientes. Pode o Ministério Público, como dominus litis, aditar a denúncia, até a sentença final, para inclusão de novos réus, ou ainda oferecer nova denúncia a qualquer tempo” (STJ, REsp 1.580.497/AL , rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 27.09.2016).

Critérios de discricionariedade regrada

“A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, no exercício das atribuições que lhe são conferidas no artigo 62, inciso I, da Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993, orienta os membros do Ministério Público Federal com atuação na área criminal sob sua coordenação a observarem, em suas promoções de arquivamento, os seguintes critérios, não se aplicando à hipótese a regra do Enunciado 36: Nos crimes não considerados prioritários pela 2ª CCR, em que se comprove a não reiteração e verificado o mínimo grau de reprovabilidade da conduta, são circunstâncias que autorizam o arquivamento da investigação: a) Delito de bagatela – a demonstração da mínima ofensividade da conduta, associada ao baixo grau de periculosidade social da ação; b) Subsidiariedade do Direito Penal– a verificação de que a aplicação de sanção extrapenal é suficiente para a prevenção e repressão do ilícito; c) Adequação da sanção penal – a concreta e fundamentada ausência de necessidade e utilidade de aplicação da sanção penal, conforme os fins da pena” (Orientação 30 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, de 4 de julho de 2016).

“É cabível o arquivamento de procedimento investigatório referente ao crime de moeda falsa quando a quantidade e o valor das cédulas, o modo que estavam guardadas pelo agente, o modo de introdução ou a tentativa de introdução em circulação, o comportamento do agente ou as demais circunstâncias indicarem ausência de conhecimento da falsidade ou de dolo do agente e sendo inviável ou improvável a produção de prova em sentido contrário, inclusive pelo decurso do tempo” (Enunciado 60 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, de 07.03.2016).

“É cabível o arquivamento de procedimento investigatório em relação a crime de estelionato em detrimento do INSS cometido mediante saques indevidos de benefícios previdenciários após o óbito do segurado quando constatadas (a) a realização de saques por meio de cartão magnético, (b) a inexistência de renovação da senha, (c) a inexistência de procurador ou representante legal cadastrado na data do óbito e (d) a falta de registro visual, cumulativamente, a demonstrar o esgotamento das diligências investigatórias razoavelmente exigíveis ou a inexistência de linha investigatória potencialmente idônea” (Enunciado 68 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, de 19.09.2016).

“É cabível o arquivamento de investigação criminal quando, após a colheita de provas, não restarem evidenciados elementos suficientes da autoria delitiva, situação demonstrada com a reunião das seguintes condições: inexistência de suspeitos, de testemunha, de elementos técnicos formadores de convicção (fragmentos papiloscópicos, imagens, vestígios biológicos, etc) e de outras diligências capazes de modificar o panorama probatório atual. ” (Enunciado 71 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, com redação de 10.02.2020).

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20 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139009867/art-24-titulo-iii-da-acao-penal-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020