Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 24 - Título III. Da Ação Penal

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TÍTULO III

DA AÇÃO PENAL

Andrey Borges de Mendonça 1

BIBLIOGRAFIA GERAL

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COMENTÁRIOS

1. Conceito de ação penal. O fundamento do direito de ação é constitucional e deflui do art. , inc. XXXV, da Constituição Federal. Como o Estado se autolimitou no exercício do Direito de Punir, somente pode aplicar sanções penais por meio do processo, segundo o princípio do nulla poena sine judicio. Diz-se, por isso, que o Direito Penal é um direito de coação indireto, vez que, necessariamente, deve ser aplicado por meio do processo penal. Correlata a essa determinação, o legislador concedeu ao próprio Estado – por meio do Ministério Público – ou, excepcionalmente, ao próprio ofendido o poder de propor a ação penal e, assim, provocar a jurisdição penal em busca de uma tutela jurisdicional adequada. Esse poder de provocar a jurisdição estatal, inerte por essência, é o direito de ação penal. O presente título está tratando apenas da ação condenatória – ou seja, a ação proposta com o intuito de eventualmente condenar o imputado. O direito de ação representa, assim, o jus persequendi in juditio, ou seja, o direito de perseguir em juízo o indigitado autor de uma conduta delitiva. No entanto, o direito de ação penal não pode ser apenas o direito de movimentar e dar o primeiro passo na persecução penal em juízo. Correlato ao direito de ação – assim como o direito de defesa – há um feixe de poderes, que devem permitir levar adiante a ação penal até o seu final, sob pena de se transformar referido direito em algo vazio de conteúdo. Assim, deflui do direito de ação o poder de propor meios de prova, de participar em sua produção , de recorrer etc. De nada adiantaria ter o direito de ir ao Judiciário, mas não poder provar suas alegações, por exemplo. Em outras palavras, a ação penal não se esgota no oferecimento da denúncia ou queixa, mas vai além e se estende ao longo do arco procedimental. O direito de ação garante não apenas uma sentença de mérito, mas também que haja uma tutela jurisdicional adequada e tempestiva ao caso posto em juízo. Assim, o direito de ação se compõe: (i) do direito de provocar o Judiciário; (ii) do exercício de diversos direitos, poderes e faculdades ao longo do procedimento; (iii) do direito a uma sentença de mérito; (iv) do direito a uma tutela jurisdicional adequada e tempestiva. Embora não seja o caso de se aprofundar aqui sobre o tema, a doutrina majoritária entende que o direito de ação não se confunde com o direito material (direito de punir), até porque é possível haver direito de ação mesmo em caso de improcedência da ação. Por isso se diz que a ação penal é autônoma em relação ao direito material. Ademais, a ação penal independe da própria existência do direito material. Diz-se, assim, que a ação é abstrata, ou seja, abstrai-se a existência ou não do direito material. No entanto, essa abstração não é máxima. Exige-se ao menos que o autor demonstre, para ter direito de ação – e, assim, direito a uma sentença de mérito –, que estão presentes as condições da ação (legitimidade ad causam, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido). Sobre as condições da ação, ver comentários ao artigo 395. Por fim, o direito de ação é um direito público, exercitado em face do Estado – e não contra o réu.

2. Classificação da ação penal. A primeira classificação pode ser quanto à forma de tutela jurisdicional pleiteada, dividindo-se em ações de conhecimento, executivas ou cautelares. A tutela de conhecimento divide-se em condenatória, declaratória e constitutiva, conforme vise condenar, eliminar uma dúvida objetiva (afastando uma crise de certeza) 2 ou constituir ou desconstituir uma relação jurídica. A tutela executiva visa executar um título penal condenatório. Por fim, a tutela cautelar visa afastar o perigo de demora na prestação jurisdicional, assegurando a eficácia do provimento final. No tocante às ações condenatórias, é corrente na doutrina a divisão subjetiva das ações (classificação subjetiva), isto é, classificação feita em função da qualidade do sujeito que detém a sua iniciativa e titularidade, ou seja, em razão da legitimidade ativa. Fala-se em ação de iniciativa pública e de iniciativa privada. O titular do direito de punir é sempre o Estado. Como regra, o Estado vem a juízo por intermédio do Ministério Público, titular da ação penal pública, de acordo com a Constituição (art. 129, inc. I). É a ação de iniciativa pública. No entanto, o próprio Estado, em razão de considerações de política criminal e por considerar os interesses envolvidos no conflito em análise – em especial porque em determinadas situações o próprio processo pode causar maiores dissabores e levar a uma nova vitimização em decorrência do processo (strepitus iudice ou a chamada vitimização secundária) –, prefere conferir ao ofendido o direito de propor a ação penal. É a ação de iniciativa privada, em que o interesse individual prevalece sobre o social. Trata-se de exceção à regra geral e, portanto, sua interpretação deve ser restrita. Assim, em vista da legitimidade ativa, a ação penal pode ser de iniciativa pública (ação penal pública) – quando o seu exercício é atribuído ao MP – ou de iniciativa privada (ação penal privada) – quando seu exercício é excepcionalmente atribuído ao ofendido. Na ação penal pública, a atuação estatal pode ser independente de qualquer restrição ou condicionamento, hipótese em que se fala em ação pública incondicionada. É a regra no processo penal. Em caso de silêncio do legislador, a ação será pública incondicionada. No entanto, é preciso cautela com a nomenclatura, pois mesmo a chamada ação pública incondicionada – expressão que traz a ideia de ausência de qualquer condição para o seu exercício – deve observância às condições da ação, conforme será visto. Voltando à classificação, em outras situações o legislador exige que, para a investigação e o oferecimento da acusação, alguma condição deva ser preenchida. É a ação pública condicionada. Essa condição pode ser de duas espécies: a requisição do Ministro da Justiça ou a representação do ofendido. Ambas são condicionantes para que a ação seja proposta pelo MP e, mais, para que a própria investigação seja desencadeada. Conforme dispõe o caput do artigo 24, a ação penal pública “dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo”. Nesses casos, a parte especial do Código Penal expressamente estabelece, após a tipificação da conduta, que “somente se procede mediante representação” ou que se procede “mediante requisição do Ministro da Justiça”. Por sua vez, a ação penal privada pode decorrer dos interesses envolvidos (ação exclusivamente privada) ou da inércia do Ministério Público em atuar e oferecer a denúncia no prazo legal (ação privada subsidiária da pública). A ação exclusivamente privada depende de previsão expressa e, em geral, o legislador penal dispõe que “somente se procede mediante queixa”. Por sua vez, a ação privada subsidiária da pública é uma verdadeira forma de controle da inércia estatal por parte do ofendido ou por outras pessoas indicadas por lei. Não é necessário haver previsão expressa, pois já decorre do próprio texto constitucional (art. 5º, inc. LIX) a possibilidade de seu exercício em caso de inércia do MP. Alguns doutrinadores afirmam que haveria a chamada ação penal popular nos crimes de responsabilidade previstos na Lei 1.079/1950. No entanto, tratando-se de verdadeira ação penal, deve ser o Ministério Público o legitimado ativo – e não o cidadão. O cidadão pode dar início apenas ao processo de impeachment perante o Senado – que não se reveste de julgamento de natureza penal, mas político –, mas não oferecer denúncia por crime de responsabilidade perante o STF. Somente se poderia falar em ação penal popular em ações não condenatórias, como no habeas corpus, em que qualquer pessoa poderá impetrá-lo. Por fim, antes da Constituição de 1988 havia a ação penal de ofício em algumas situações, em que o procedimento se instaurava por ato da autoridade policial ou pelo juiz. No entanto, tais dispositivos foram revogados por serem incompatíveis com a nova Constituição, em especial com o art. 129, inc. I. Resta a iniciativa de ofício da autoridade judicial para dar início à execução penal.

3. Critério para identificação da ação penal. Crime contra honra de funcionário público, lesões corporais no âmbito doméstico e contravenção de vias de fato. O critério para identificar a ação penal como sendo pública ou privada é simples: em caso de silêncio do legislador, a ação penal será pública incondicionada. Trata-se da regra geral e, assim, a ação pública incondicionada não depende de ressalva expressa. Por sua vez, será privada ou condicionada em caso de expressa menção pelo legislador. Por sua vez, a ação privada subsidiária da pública é sempre possível, por decorrência constitucional (art. , inc. LIX, da Constituição) em caso de inércia do MP, como forma de balancear e controlar a concessão do monopólio da ação penal pública ao MP. A ação penal subsidiária da pública tem assento constitucional e, por isso, cabe em todas as situações de inércia ministerial. Interessante que a jurisprudência criou uma situação de legitimidade concorrente. Embora o CP diga que o crime contra a honra de funcionário público é de ação pública condicionada à representação, o STF acabou sumulando que se trata de hipótese de legitimidade concorrente entre o MP e o funcionário público vítima, nos termos de sua Súmula 714. O fundamento dessa súmula é o seguinte: o legislador condicionou a ação penal pública à autorização do funcionário público, vítima de crime contra a honra, como uma forma de protegê-lo, ou seja, para não lhe impor o ônus de contratar advogados para propor a queixa crime. No entanto, este benefício não poderia chegar ao ponto de privar o ofendido da possibilidade de ele próprio promover a ação privada, caso assim queira, razão pela qual se previu a legitimidade concorrente. Porém, escolhida uma das vias, não é possível ao funcionário se valer da outra, havendo preclusão. No tocante à iniciativa, situação que trouxe divergência foi a iniciativa para a ação penal em caso de violência doméstica. Embora a Lei 9.099/1995 tenha transformado o crime de lesão corporal leve e culposa em crime de ação pública condicionada (art. 88), a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) afastou a aplicação da Lei 9.099/1995 aos crimes praticados “com violência doméstica e familiar contra a mulher” (art. 41). Após divergência, o STF fixou, em repercussão geral, que o crime de lesão corporal praticado contra a mulher no âmbito doméstico e familiar é de ação penal pública incondicionada (STF, ARE 773.765 RG). Portanto, o delito de lesão corporal leve e culposa que envolva violência doméstica é de ação pública incondicionada e não depende de representação. No tocante à contravenção de vias de fato, também houve certa divergência sobre a necessidade ou não de representação. Conforme visto, atualmente o crime de lesão corporal leve é de ação pública condicionada à representação, nos termos do art. 88 da Lei 9.099/1995 (com exceção dos casos envolvendo violência doméstica ou familiar contra a mulher). Questionou-se, de início, se o art. 88 da Lei 9.099/1995 teria alterado a legitimidade ativa no tocante à contravenção de vias de fato (prevista no art. 21 da Lei de Contravencoes Penais – Decreto-Lei 3.688/1941), uma vez que o art. 17 da Lei de Contravencoes Penais assevera que a “ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício”. A jurisprudência fixou-se no sentido de que continua a ser de ação pública incondicionada a iniciativa na contravenção de vias de fato.

4. Alteração no crime de estelionato. Ação pública condicionada como regra. Aplicação no tempo. A chamada Lei Anticrime (Lei 13.964/2019) alterou a legitimidade da ação penal para os crimes de estelionato (art. 171, § 5º, do CP), para condicioná-lo à iniciativa da vítima, salvo se esta for a Administração Pública, direta ou indireta, criança ou adolescente, pessoa com deficiência mental ou maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. A alteração se deu porque se trata de crime que envolve bem jurídico disponível e no qual a vítima, de certa forma, contribui para a conduta delitiva. Com a representação evita-se situações de nova vitimização. Mas a alteração trouxe incoerência sistêmica, pois outros delitos contra o patrimônio (como furto) e tipos similares ao estelionato, como a duplicata simulada (art. 172 do CP), continuam a ser de ação pública incondicionada. Sobre a aplicação no tempo, como a mudança impacta, ainda que indiretamente, no direito de punir (com possibilidade de decadência se não houver representação no prazo legal), deve retroagir para fatos praticados anteriormente à nova lei. Nesse caso, o prazo deve ser de seis meses, a contar da data da entrada em vigor da nova lei, caso a autoria já seja conhecida. Não se pode computar o prazo decadencial segundo a regra geral (seis meses a contar do conhecimento da autoria), em razão da impossibilidade material (ad impossibilia nemo tenetur), pois, se assim fosse, haveria situações decaídas antes da própria possibilidade de a vítima se manifestar. Por outro lado, não nos parece que o prazo deva ser computado da data da intimação da vítima, pois isto permitiria que os órgãos de persecução ampliassem o prazo ao seu alvedrio. Em sentido contrário é o Enunciado 4 da Procuradoria-Geral de Justiça e a Corregedoria-Geral do Ministério Público de São Paulo sobre a aplicação das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/19 (Lei Anticrime), que entende que o prazo é da intimação: “Conhecida a autoria, é necessária a representação da vítima no crime de estelionato se não oferecida a denúncia até a eficácia da Lei nº 13.964/19, observado o prazo decadencial de seis meses a contar de sua intimação”. De qualquer sorte, a retroatividade somente se aplica caso não tenha havido oferecimento da denúncia na data da entrada em vigor da nova lei. Isto porque, como já decidiu o STF, há limites à aplicação retroativa da lex mitior “quando a lei posterior, malgrado retroativa, não tem mais como incidir, à falta de correspondência entre a anterior situação do fato e a hipótese normativa a que subordinada a sua aplicação, ou quando a situação de fato no momento em que essa lei entra em vigor não mais condiz com a natureza jurídica do instituto mais benéfico e, portanto, com a finalidade para a qual foi instituído” (STF, HC 74305 , Rel. Moreira Alves, Tribunal Pleno, j. 09.12.1996). Se já oferecida a denúncia na data da entrada em vigor da nova lei (independentemente de seu recebimento), já foi exercida a ação penal, à luz do ordenamento anterior, esvaindo-se a possibilidade de exigir autorização da vítima. Nesse sentido é o Enunciado 3 da Procuradoria-Geral de Justiça e a Corregedoria-Geral do Ministério Público de São Paulo sobre a aplicação das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/19 (Lei Anticrime): “É dispensável a representação do ofendido no crime de estelionato se oferecida a denúncia antes da eficácia da Lei nº 13.964/19, em respeito ao ato jurídico perfeito”. Como afirmou o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no Habeas Corpus nº 573093 – SC (2020/0086509-0), tratando do tema, “em que pese o novo comando normativo tenha conteúdo penal, uma vez que seus efeitos podem afetar o direito punitivo estatal, é certo que não pode atingir o ato jurídico perfeito e acabado. Do contrário, estar-se-ia conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade, o que evidentemente não é possível por via de interpretação. De mais a mais, no caso presente, há manifestação da vítima no sentido de ver o acusado processado, não se exigindo para tal efeito, como se sabe, fórmula sacramental.” Não há mais, nesse caso, como a norma incidir, pois a situação fática não se aplica mais (investigação de delito de estelionato). Já houve denúncia e, assim, a vítima não pode mais interferir no destino da persecução. Portanto: (i) para aqueles casos em que já foi oferecida a denúncia na data da entrada em vigor da lei (23 de janeiro de 2020), não é necessária autorização da vítima; (ii) para aquelas investigações de estelionato em que, na data de vigência da nova lei (23 de janeiro de 2020), ainda não havia denúncia oferecida, será necessário colher autorização da vítima, no prazo de seis meses, a contar da entrada em vigor da lei (caso a autoria seja conhecida). Por fim, para os casos em que a vítima, mesmo antes da alteração, já indicou que queria ver o autor do delito processado, parece desnecessário colher nova autorização, ainda que a denúncia não fora ofertada.

JURISPRUDÊNCIA

Impossibilidade de denúncia por particulares em crime de responsabilidade de Ministro

“Denúncia perante o S.T.F., apresentada por cidadãos, contra Ministro de Estado, por crime de responsabilidade. Ilegitimidade ativa dos denunciantes. Em se tratando de ação penal pública, é do Ministério Público – e não de particulares – a legitimidade ativa para denúncia por crime de responsabilidade (artigos 129, I, e 102, I, ‘c’, da CF). 2. Precedentes do S.T.F. 3. Agravo improvido” (STF, Pet 1.104 AgR, rel. Min. Sydney Sanches, Pleno, j. 12.09.2002).

“O processo de impeachment dos Ministros de Estado, por crimes de responsabilidade autônomos, não-conexos com infrações da mesma natureza do Presidente da República, ostenta caráter jurisdicional, devendo ser instruído e julgado pelo Supremo Tribunal Federal. Inaplicabilidade do disposto nos artigos 51, I e 52, I da Carta de 1988 e 14 da Lei 1.079/50, dado que é prescindível autorização política da Câmara dos Deputados para a sua instauração. Prevalência, na espécie, da natureza criminal desses processos, cuja apuração judicial está sujeita à ação penal pública da competência exclusiva do Ministério Público Federal (CF, artigo 129, I). Ilegitimidade ativa ad causam dos cidadãos em geral, a eles remanescendo a faculdade de noticiar os fatos ao Parquet. Entendimento fixado pelo Tribunal na vigência da Constituição pretérita ( MS 20.422 , Rezek, 29/06/84). Ausência de alteração substancial no texto ora vigente. Manutenção do posicionamento jurisprudencial anteriormente consagrado. Denúncia não admitida. Recebimento da petição como notitia criminis, com posterior remessa ao Ministério Público Federal” (STF, Pet 1.954 , rel. Min. Maurício Corrêa, Pleno, j. 11.09.2002).

Legitimidade concorrente em caso de crime contra a honra do funcionário público

“É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do Ministério Público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções” (Súmula 714 do STF).

“I. Ação penal: crime contra a honra do servidor público, propter officium: legitimação concorrente do MP, mediante representação do ofendido, ou deste, mediante queixa: se, no entanto, opta o ofendido pela representação ao MP, fica-lhe preclusa a ação penal privada: electa una via” (STF, Inq 1.939 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 03.03.2004). No mesmo sentido: STF, HC 84.659 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 29.06.2005.

Crime de lesão corporal contra mulher no âmbito doméstico. Ação pública incondicionada

“Recurso extraordinário com agravo. Repercussão geral. Crime de lesão corporal praticado contra a mulher no âmbito doméstico e familiar. Ação penal pública incondicionada. ADI 4.424 ” (STF, ARE 773.765 RG, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral – Mérito).

“Os crimes de lesão corporal praticados contra a mulher no âmbito doméstico e familiar são de ação penal pública incondicionada” (Tema 713 fixado em Repercussão Geral pelo STF)

“A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada” (Súmula 542 do STJ, 3ª Seção, j. 26.08.2015, 31.08.2015).

Vias de fato. Ação pública incondicionada

“A regra do art. 17 LCP – segundo a qual a persecução das contravenções penais se faz mediante ação pública incondicionada – não foi alterada, sequer com relação à de vias de fato, pelo art. 88 da L. 9.099/95, que condicionou à representação a ação penal por lesões corporais leves” ( HC 80.617 , Pertence, RTJ 177/866) (STF, HC 86.058 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 25.10.2005).

“Nas contravenções penais de vias de fato, praticadas no âmbito das relações domésticas e familiares, a ação penal é pública incondicionada, nos termos do art. 17 da Lei de Contravencoes Penais, que não foi alterado pela Lei 9.099/1995, nem pela Lei 11.340/2006. Precedentes” (STJ, AgRg no AREsp 1.036.763/SP , rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., j. 06.04.2017).

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

§ 2º Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.

COMENTÁRIOS

1. Princípio da obrigatoriedade da ação penal. Dispõe o caput do artigo 24 que, nos crimes de ação pública, esta “será promovida por denúncia do Ministério Público”. É do verbo no imperativo que parte da doutrina extrai o princípio da obrigatoriedade ou da legalidade da ação penal. Esse princípio significa que o Ministério Público, presentes os requisitos necessários para o oferecimento da denúncia – prova da materialidade e indícios de autoria de uma infração penal, na dicção legal –, deve fazê-lo. Dito de outra forma, presentes as condições da ação, o Ministério Público deve agir. Não há discricionariedade – ou seja, não pode fazer um juízo de conveniência e oportunidade – para deixar de oferecer denúncia, caso os requisitos para o oferecimento da denúncia estejam presentes. Trata-se de poder vinculado, ou seja, preenchidos os requisitos legais, há apenas uma alternativa ao MP: oferecimento da denúncia. Em verdade, o que levou à previsão do princípio da obrigatoriedade foi a própria ideia de Estado Democrático de Direito e de igualdade, que visam impedir desigualdades na apuração de infrações e no oferecimento de denúncia. Buscava-se afastar a possibilidade de escolha, pelo membro do MP, das pessoas que irá perseguir, de maneira arbitrária ou seletiva. Isso se mostrava especialmente relevante quando o MP não possuía garantias de autonomia e independência. Assim, pode-se dizer que os fundamentos que levaram ao nascimento do princípio da obrigatoriedade foram, sobretudo, os princípios da igualdade e do Estado Democrático de Direito. A ideia-força era que todas as pessoas que praticassem crimes deveriam ser punidas, impondo que o MP – órgão originariamente ligado ao Monarca e, portanto, visto com desconfiança – perseguisse todo fato punível, sem considerações no tocante à pessoa. Atualmente, o princípio da obrigatoriedade visa evitar inércias arbitrárias e escolhas seletivas, buscando impedir que o MP – com base em critérios não democráticos e muitas vezes ilegítimos – possa escolher aqueles que serão processados criminalmente.

2. Princípio da obrigatoriedade e concurso de agentes. Princípio da indivisibilidade e ação pública. Como corolário do princípio da obrigatoriedade, em caso de concurso de agentes, impõe-se que o membro do MP ofereça denúncia em face de todas as pessoas que praticaram o delito, quando houver provas suficientes de participação no fato delitivo. Não é possível que o membro do MP ofereça denúncia apenas em face de alguns dos agentes, deixando, sem justificativa, de imputar o delito a outros. Mas isso não significa que haja um litisconsorte passivo necessário entre todos os autores do delito nem que se aplique na ação pública o princípio da indivisibilidade da ação penal privada. Na ação pública, em face do princípio da obrigatoriedade, o MP deve não apenas oferecer denúncia se houver provas, mas oferecê-la em face de todos os agentes contra os quais haja fundamento suficiente para indicar a participação nos fatos. Não pode fazer escolhas arbitrárias ou seletivas e, sem fundamento legal, eleger contra quem denunciar. Ou seja, o próprio princípio da obrigatoriedade impõe que a imputação abranja todos os agentes conhecidos da infração, sempre que houver justa causa para a ação penal. Por sua vez, o princípio da indivisibilidade – aplicável apenas à ação penal privada, segundo a jurisprudência do STJ e do STF – tem outra conotação, pois na ação privada é aplicável o princípio da disponibilidade (ou seja, discricionariedade em oferecer ou não a denúncia). Justamente por isso tem sentido falar em indivisibilidade da ação penal privada. A ideia é a seguinte: o ofendido tem disponibilidade em decidir se vai oferecer queixa-crime, mas não tem disponibilidade em escolher contra quem vai oferecer a queixa, pois deve abranger todos os agentes da conduta delitiva, sob pena de extinção da punibilidade. Ou seja, a indivisibilidade é uma limitação à discricionariedade do ofendido, para evitar que se utilize desse poder como forma de vingança ou de persecuções seletivas ou arbitrárias. Como na ação pública já existe o princípio da obrigatoriedade – não havendo, portanto, discricionariedade –, não faz sentido aplicar o princípio da indivisibilidade à ação pública. Mas isso não significa que, na ação pública, a imputação a todos os agentes deva ocorrer na mesma denúncia ou na mesma oportunidade, como ocorre, em regra, na ação privada. O membro do MP pode, em um fato delitivo supostamente praticado por A, B e C, entender que há provas para denunciar apenas A e B, determinando a continuidade das investigações em face de C. Isso é bastante comum quando apenas alguns investigados estão presos, para evitar que a prisão seja prolongada, justificando-se a separação do processo (art. 80 do CPP) para que haja aprofundamento da investigação em relação a outros. Nesse caso, não há que se falar em violação ao princípio da obrigatoriedade, pois, a juízo do membro do MP, não havia provas suficientes para a imputação. Portanto, o princípio da indivisibilidade não se aplica à ação penal pública, até mesmo porque o Judiciário não pode impor ao MP que denuncie. Caso o membro do MP deixe, sem fundamento, de incluir algum agente na denúncia, deve ser provocado pelo juiz a se manifestar e, havendo discordância do magistrado quanto aos fundamentos, deve-se aplicar a redação tradicional do art. 28 do CPP, para que os órgãos superiores do MP (Procurador-Geral de Justiça no âmbito estadual ou as Câmaras de Coordenação e Revisão no federal) verifiquem se havia ou não fundamento para a imputação. Mas essa falta de imputação não traz qualquer consequência processual aos demais imputados, inexistindo no processo penal brasileiro a figura do arquivamento implícito. O que é relevante é que o membro do MP fundamente sempre por qual motivo não está imputando contra pessoas que possam ter participado do fato delitivo. Em determinadas situações, a lei autoriza que o membro do MP deixe, fundamentadamente, de oferecer denúncia em face de um dos partícipes da conduta delitiva, como, por exemplo, no art. , § 4º, da Lei 12.850/2013 (com redação dada pela Lei 13.964/2019), ao permitir que o Ministério Público deixe de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento, o colaborador não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração. São os chamados acordos de imunidade ou de não oferecimento de denúncia. Por sua vez, é possível, por exemplo, que caiba o benefício da transação penal apenas para um dos agentes e não para outros, nos termos da Lei 9.099/1995. Nesse caso, também o ordenamento permite que o MP ofereça a denúncia em face apenas de parte dos partícipes. Por fim, também no caso do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP)é possível que deixe de oferecer denúncia se, preenchidos os requisitos legais, o investigado se comprometer a cumprir determinadas condições. São hipóteses chamadas de discricionariedade regrada.

3. Tendência de mitigação ao princípio da obrigatoriedade. Há uma tendência mundial de se restringir a obrigatoriedade da ação penal, em razão da constatação de que é impossível investigar e punir todas as condutas delitivas que ocorrem na sociedade. Em razão da sobrecarga dos órgãos de persecução, acabou-se concluindo, no âmbito internacional, que a aplicação cega e sem limites do princípio da obrigatoriedade acabaria levando ao efeito exatamente contrário ao que justificou seu nascimento: apenas parcela dos delitos e da população, em geral menos favorecida, é investigada e punida. Assim, há inegável seletividade por parte dos órgãos responsáveis pela investigação, queira ou não a doutrina reconhecer. Ou seja, o princípio da obrigatoriedade se transformou muito mais em um mito ou um dogma, que os Promotores e Juízes não conseguem controlar. Justamente à luz dessa constatação que Ada Pellegrini Grinover asseverou que se trata de tendência internacional mitigar o princípio da obrigatoriedade. Segundo leciona,

antes das reformas, os códigos latino-americanos adotavam sem exceção o princípio da obrigatoriedade da ação penal, sustentado pelos dogmas da legalidade e da igualdade. Mas a crise da Justiça e a convicção de que o sistema abrigava, na prática, diversos meios informais de seleção de casos – por obra da polícia judiciária, do Ministério Público e do próprio juiz –, frequentemente arbitrários e nem sempre decorosos, levou diversos países a aderirem ao princípio da oportunidade, por motivos essencialmente práticos e de economia processual. 3

Há, em verdade, mesmo naqueles países em que se adota o princípio da obrigatoriedade, uma completa dissonância entre teoria e prática. Conforme afirma Júlio Maier,

[…] nosso discurso jurídico (princípio da legalidade) caminha por uma calçada e a realidade (princípio de oportunidade) transita pelo outro caminho e em sentido inverso; dito de modo mais direto: os juristas sustentam, especulativamente, o princípio da legalidade, como critério de justiça reitor da persecução penal, e a prática concreta seleciona de diversas maneiras os casos que serão tratados e o tratamento que recebem já dentro do sistema, aplicando critérios de oportunidade. 4

É justamente o que ocorre no Brasil. Na prática, há o princípio da oportunidade disfarçado, que atua de acordo com critérios muitas vezes não democráticos. A aplicação cega do dogma da obrigatoriedade, além de desconsiderar a realidade, de recursos pessoais e materiais insuficientes, acaba se desfocando das apurações mais relevantes da sociedade, além de trazer critérios não democráticos para a seletividade da persecução penal. Isso é revelado pelas altas cifras de delitos que não são investigados (por alguns chamadas de cifras negras) e de investigações iniciadas e frustradas por algum desvio em seu trâmite (cifras douradas). Portanto, há uma tendência internacional de seletividade da ação penal pública, buscando canalizar os recursos humanos e materiais para situações que são realmente relevantes, de acordo com critérios democráticos e transparentes. Para buscar tal objetivo, uma das formas é mitigar o princípio da obrigatoriedade, em especial pela introdução do consenso em relação a determinados delitos de menor gravidade. Um desses exemplos foi a transação penal, em que a Lei 9.099/1995 (art. 76), com autorização constitucional (art. 98), permitiu que o Ministério Público deixasse de oferecer denúncia para delitos de menor potencial ofensivo. Esse espaço de consenso foi bastante ampliado com o Acordo de Não Persecução Penal (incluído no art. 28-A, do CPP pela Lei 13.964/2019), cabível para uma ampla gama de infrações com pena mínima inferior a quatro anos, se cometidas sem violência e grave ameaça.

4. Critérios de seletividade no âmbito do MPF. É interessante apontar que as Câmaras de Coordenação do Ministério Público Federal (CCR) – que exercem a função de controle dos arquivamentos em matéria penal – vêm apontando claramente para a necessidade de maior eficiência da persecução penal, adotando critérios de seletividade – constitucionalmente amparados – da atuação ministerial. Embora se afirme sem maiores questionamentos o princípio da obrigatoriedade da ação penal, é sabido e ressabido que na prática tal princípio é muito mais um dogma e uma quimera, conforme visto. A Polícia investiga uma quantidade ínfima de delitos, mesmo quando se trata de crimes graves. E isso porque é absolutamente impossível apurar todas as infrações penais praticadas, não havendo recursos humanos e materiais para tanto. Dessa forma, em vez de manter os olhos fechados à realidade, as CCRs, em especial a 2ª (responsável pela matéria criminal geral) e a 5ª (responsável pela matéria envolvendo corrupção), vêm corretamente buscando parâmetros constitucionais para uma persecução penal eficiente. Com isso, não apenas são criadas balizas para a atuação institucional, como também se democratizam os critérios de atuação do MP. Assim, como a seletividade é inevitável, melhor que existam critérios democráticos e uniformes para a sua previsão, buscando justamente alcançar aqueles objetivos – proteção do Estado Democrático de Direito e da igualdade. O mais relevante para a sociedade é que os elementos humanos e materiais sejam utilizados da maneira mais eficiente para a busca dos melhores resultados. Se o interesse público está por trás do princípio da obrigatoriedade, é um contrassenso ou uma inversão da lógica que ocorra o oferecimento de denúncia em casos em que o interesse público e social não apontem nesse sentido. Da mesma forma, preserva mais o interesse público que os escassos recursos humanos e materiais sejam canalizados, de maneira clara e transparente, para a persecução de casos que sejam prioritários. Melhor que os parâmetros sejam estabelecidos previamente, de maneira abstrata, do que permitir que critérios, muitas vezes não democráticos, guiem a atuação das instituições responsáveis pela persecução penal. É claro que tais espaços devem ser: (i) atrelados à concepção de atuação prioritária; e (ii) acompanhados de controles internos e externos, evitando-se que a seletividade seja uma forma de inércia ou de perseguição. Nessa linha, diversos enunciados e orientações foram editados. A Orientação 26 da 2ª CCR, de 4 de abril de 2016, trata da possibilidade de promoção de arquivamento em feitos antigos ou de linha investigatória potencialmente idônea.

A antiguidade do fato investigado, o esgotamento das diligências investigatórias razoavelmente exigíveis ou a inexistência de linha investigatória potencialmente idônea, adequadamente sopesados no caso concreto, justificam o arquivamento da investigação, sem prejuízo do disposto no art. 18 do CPP.

Referida orientação é um marco nesse campo de uma persecução penal mais eficiente, ao estabelecer que investigações fadadas ao insucesso e sem maior relevo podem ser arquivadas de pronto. Há situações em que se percebe, de antemão, que há baixa probabilidade de identificar a autoria e a materialidade delitiva, seja em razão do tempo, seja porque não há uma linha investigatória potencialmente idônea. Imagine-se um boletim de ocorrência por delito de moeda falsa de uma cédula de dez reais, ocorrido há algum tempo relevante, em que o próprio detentor da cédula afirma que não se recorda das características físicas do agente e que não há filmagens no local. Para que instaurar um inquérito para tentar obter informações que, de antemão, já indicam o insucesso da diligência? Em casos como tal, seria possível o arquivamento do feito, com o posterior controle dos órgãos de revisão. Na mesma linha, a Orientação 30 da 2ª CCR, 5 de 4 de julho de 2016, trata de “Critérios a serem observados nas promoções de arquivamento referentes aos crimes não considerados prioritários pela 2ª CCR”, em especial quando se comprove a não reiteração e verificado o mínimo grau de reprovabilidade da conduta, considerando se tratar de mínima ofensividade da conduta, associada ao baixo grau de periculosidade social da ação (delitos de bagatela), quando verificado que a aplicação de sanção extrapenal é suficiente para a prevenção e repressão do ilícito (subsidiariedade do Direito Penal) e quando a concreta e fundamentada ausência de necessidade e utilidade de aplicação da sanção penal, conforme os fins da pena (adequação da sanção penal). Como desdobramento dessas orientações, a 2ª CCR editou diversos enunciados que estabelecem hipóteses de arquivamento de determinados delitos. Por outro lado, a 2ª CCR expediu diversas orientações sobre a melhor forma de investigar determinados delitos relevantes, inclusive prevendo um passo a passo em determinados casos e replicando técnicas bem-sucedidas de investigação envolvendo crimes de atribuição do Ministério Público Federal (como, por exemplo, a Orientação 24, de 2016, que orienta os membros do Ministério Público Federal como proceder nos casos de investigação dos crimes de lavagem de dinheiro e outros correlatos). Inclusive, a 2ª CCR possui projeto de resolução que visa criar critérios democráticos para o estabelecimento desses parâmetros de persecução, com a participação de outras entidades e da sociedade civil na definição de tais critérios. Também a 5ª CCR – responsável pela parte de corrupção – vem estabelecendo “critérios de seletividade”, visando orientar prioridades de atuação. Exemplo disso é a Orientação 3/2017 da 5ª CCR, que trata de conduta de baixa ofensa patrimonial e diminuta lesão a bens imateriais, que aponta para a prioridade de casos de combate à corrupção em que o prejuízo ao erário ou enriquecimento ilícito sejam superiores a 20 mil reais, quando não se tratar de situação em que houver significativa ofensa a princípios ou bens de natureza imaterial.

5. Acordo de não persecução penal. Ver comentários ao art. 28-A.

6. Sistema acusatório. Titularidade exclusiva da ação penal pelo Ministério Público. A Constituição de 1988 adotou o sistema acusatório. Estabeleceu expressamente, no seu art. 129, inc. I, que é função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei. O dispositivo significa mais do que propor a ação penal, mas sim que a promoção da ação penal pública, de seu início ao final, é de incumbência do MP. Assim, o art. 129, inc. I, é demonstração inequívoca da adoção, pelo Constituinte, de um sistema acusatório. Trata-se de um ideal a ser perseguido, pois nos sistemas acusatórios se nota maior sensibilidade com as exigências de liberdade do cidadão. Embora não se possa falar em sistemas puros, a característica básica e mais marcante do sistema acusatório é a separação entre as funções de acusar, julgar e defender, que são atribuídas a órgãos diferentes e autônomos. Justamente por isso, no sistema acusatório é essencial a existência de uma acusação, formulada por órgão distinto daquele que irá julgar o feito. A adoção deste sistema foi reforçada pela Lei 13.964/2019, em especial pelo art. 3º-A.

6.1. Decorrências da titularidade exclusiva da ação penal pelo MP. Atuação do juiz de ofício. Como dito, a Constituição adotou o princípio acusatório ao dispor que somente o Ministério Público poderá propor a ação penal pública. Em outras palavras, hoje incumbe ao Ministério Público, com exclusividade, definir se é o caso ou não de propor a ação penal pública. O Ministério Público não pode ser forçado a oferecer ação penal pública, seja de maneira direta ou indireta. Mesmo quando o juiz discorde da promoção de arquivamento do Ministério Público, aplicando o art. 28 do CPP, estará apenas exercendo uma função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal. Nessa situação, a palavra final será sempre do Ministério Público, seja pelo Procurador-Geral de Justiça – no âmbito estadual –, seja pela Câmara de Coordenação e Revisão respectiva, no caso do Ministério Público Federal. Conforme já asseverou o Pleno do STF, o Ministério Público é o árbitro exclusivo, no curso do inquérito, da base empírica necessária ao oferecimento da denúncia (STF, Plenário, Questão de Ordem no Inquérito 1.604/AL , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.11.2002). Outra decorrência do sistema acusatório é que somente o MP, na ação penal pública, pode delimitar o objeto da prestação jurisdicional. O Poder Judiciário está bitolado pelo pedido e especialmente pela causa de pedir formulados pelo MP – sobretudo pela descrição dos fatos. Não pode o Poder Judiciário, em hipótese alguma, ampliar o objeto do processo penal para incluir fatos que o MP não incluiu. Não se pode mais admitir, assim, a mutatio libelli sem aditamento, conforme ainda era previsto até 2008. Na ação penal pública, a limitação do objeto do processo penal, bem como sua ampliação são atribuições exclusivas do Ministério Público. Nesse sentido, qualquer procedimento iniciado de ofício pelo juiz ou pela autoridade policial – como o antigo procedimento judicialiforme, ainda previsto no art. 26 do CPP – é incompatível com a Constituição de 1988. Da mesma forma, qualquer procedimento em que o Poder Judiciário amplie o thema decidendum afronta a Constituição. Em síntese, portanto, o “se”, o “quando”, o “como”, o “que”, o “contra quem” denunciar são todos juízos privativos do MP, em decorrência do disposto no art. 129, inc. I, da Constituição da República, não podendo o magistrado interferir, direta ou indiretamente, nessa decisão. Conforme decidiu o STF, “a escolha do momento de oferecer a denúncia é prerrogativa do Ministério Público, a quem incumbe sopesar se os elementos indiciários já colhidos são suficientes para a configuração da justa causa necessária ao recebimento da denúncia” (STF, Inq 3.998 AgR, j. 08.08.2017). Mas surge a dúvida: diante do sistema acusatório, poderia o juiz atuar de ofício? Embora haja quem defenda um sistema acusatório puro, em que o juiz deva atuar de maneira totalmente distante, a depender de provocação sempre, majoritariamente ainda se entende que, em hipóteses excepcionais e desde que iniciada a ação penal, pode o juiz decretar algumas medidas de ofício e determinar a produção de ofício de determinadas provas. Assim, de maneira subsidiária às partes e se houver algum interesse público relevante e justificado, pode o magistrado atuar de ofício e sem provocação. Mas isso apenas deve ser admissível em hipóteses excepcionais e, após já ter sido instaurada a ação penal. Primeiro, porque o destinatário principal do inquérito policial na ação penal pública é o Ministério Público e, portanto, essa instituição deve perquirir da necessidade e oportunidade de diligências e cautelares nesse momento. Ademais, na fase das investigações, não é ainda certo que haverá realmente uma acusação, tudo a depender das provas a serem produzidas e da opinio delicti do Ministério Público. Se o magistrado determinar de ofício medidas cautelares ou probatórias, ainda na fase das investigações, irá fazer um juízo antecipado, no mínimo, de que há fumus bonis iuris e, assim, externando seu julgamento, antes que o próprio titular da ação penal tenha afirmado se é o caso ou não de oferecimento da ação penal. Portanto, não pode o magistrado violar a sua inércia, atuando como verdadeiro juiz inquisidor, na fase do inquérito (STF, Plenário, rel. Min. Maurício Corrêa, j. 12.04.2004). A ratio nos parece a mesma em relação a todas as medidas cautelares, sejam pessoais, reais ou probatórias Não pode o magistrado determinar antes da ação penal, de ofício, medidas cautelares sob pena de se antecipar à formação da opinio delicti do titular da ação penal. Haveria, em síntese, o risco de o magistrado formular um juízo antecipado sobre a opinio delicti, usurpando atribuições que são constitucionalmente asseguradas ao Ministério Público, na ação penal pública. Existiria, ademais, prejuízo para sua imparcialidade, um dos elementos da garantia de um processo penal équo ou justo. Isso foi reforçado com o art. 3º-A, incluído pela Lei 13.964/2019, ao determinar que o “processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação”. Embora com a eficácia suspensa pelo STF, esse dispositivo aponta para uma concepção mais restritiva quanto à iniciativa do juiz, que é reforçada pela nova redação do art. 282, § 2º, dada também pela Lei 13.964/2019, ao determinar que as “medidas cautelares serão decretadas pelo juiz a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público”. Por sua vez, a Lei 13.964/2019 também alterou o art. 311, para determinar que em “qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”. Veda-se, assim, a decretação da prisão de ofício pelo juiz, seja na investigação, seja na fase judicial. No tocante às provas, no entanto, o magistrado pode determinar, no curso do processo, provas para esclarecer dúvida sobre ponto relevante, nos termos do art. 156, inc. II, de maneira subsidiária, desde que isso não signifique a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

6.2. Possibilidade de a autoridade policial representar diretamente em juízo. Pela dicção legal, o delegado de polícia pode representar pela decretação de medidas cautelares, pessoais, reais ou probatórias diretamente ao juiz, sem necessidade de intermediação do Ministério Público. Essa praxe é comum e majoritariamente aceita pelos Tribunais Superiores e pela doutrina. No entanto, parcela da doutrina, mesmo consciente da importância da polícia na função de Polícia Judiciária, vem questionando tal posição à luz do sistema acusatório. O argumento é que, se o Ministério Público é o titular exclusivo da ação penal pública, está em sua esfera decisória verificar se haverá ou não o processo penal condenatório. Nesta senda, se a decisão acerca da existência ou não do processo condenatório é única e exclusivamente do Ministério Público, não teria razão admitir que qualquer medida cautelar – que é instrumento a serviço da ação principal – fosse deferida sem a sua concordância. Em outras palavras, como corolário da exclusividade da titularidade da ação penal condenatória, apenas o Ministério Público poderia promover as medidas cautelares correlatas, probatórias, pessoais ou reais. Segundo essa posição, se o Ministério Público não concordar com a medida cautelar na fase de investigações, não deveria sequer ser analisada pelo Judiciário. Como possui a prerrogativa de decidir sobre o início da ação penal principal, com muito maior razão deve possuir legitimidade para decidir se é o caso ou não de requerimento das medidas cautelares (probatórias, reais ou pessoais) na fase das investigações. Se ao MP incumbe dar a última palavra sobre o início da ação principal, seria temerário permitir que medidas cautelares – não somente as pessoais, mas também as probatórias e reais – fossem deferidas sem a sua concordância.

Seria incongruente, nessa perspectiva, que pudesse haver autores distintos legitimados para a ação penal condenatória e para a ação cautelar, dado o caráter finalisticamente orientado da segunda, que é processualmente autônoma, mas voltada à preservação da utilidade da ação dita principal. 6

Em verdade, quando o magistrado defere medida cautelar em razão de representação do delegado, durante o inquérito, sem manifestação do Ministério Público ou com manifestação contrária deste, está, em verdade, agindo de ofício, pois o delegado não possui verdadeira capacidade postulatória autônoma. A polícia, portanto, não deve ir além dessa finalidade para requerer, sem consentimento do dominus litis, medidas cautelares. Essa é a posição da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público (Voto 1.008/2010, Procedimento 1.00.001.000095/2010-86, rel. Douglas Fischer, j. 06.12.2010), um dos órgãos que delibera, em última análise, sobre o oferecimento ou não da denúncia no âmbito do Ministério Público Federal. Porém, conceder a legitimidade exclusiva ao Ministério Público para solicitar as medidas cautelares durante o inquérito exige, por outro lado, que haja a possibilidade de controle e revisão sobre tal ato ministerial. A sindicabilidade é imprescindível nesse tema e jamais se pode admitir a existência de poderes absolutos, que não sejam passíveis de controle. Imagine-se a hipótese em que o delegado entende imprescindível a prisão temporária ou preventiva, mas há a discordância do Ministério Público. Nesse caso, deve haver controle, pois não pode a decisão do promotor ou procurador da República ficar imune a qualquer controle. Justamente por isso, deve ser aplicado por analogia o art. 28 do CPP. O delegado e/ou magistrado, em caso de discordância do membro do parquet, deve devolver a questão ao órgão superior do Ministério Público – seja o Procurador-Geral de Justiça, seja a Câmara de Coordenação e Revisão, a depender da matéria – para que dê a última palavra. No entanto, conforme dito, esse entendimento é minoritário na doutrina e na jurisprudência. Inclusive, é de se destacar que o STF recentemente reconheceu que delegados de polícia podem firmar acordos de colaboração premiada ( ADI 5.508/DF , rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 20.6.2018, informativo 907).

7. Princípio do promotor natural. Embora não explícita, a doutrina, especialmente após a Constituição de 1988, passou a defender a garantia do Promotor/Procurador Natural. Referido princípio visaria impedir o acusador de “encomenda ou de exceção”, ou seja, aquele designado especificamente para um caso, o que poderia ser visto como sinônimo de perseguição. O que se busca é garantir que o membro do MP seja independente no exercício de suas funções, evitando a sua subserviência aos interesses de plantão. Justamente por isso, atribuiu-se uma série de garantias ao membro do MP na Constituição Federal, sobretudo a independência funcional e a inamovibilidade. De nada adiantaria o reconhecimento solene dessas garantias se o membro do MP pudesse ser afastado do caso, arbitrariamente, colocando-se outro em seu lugar. Trata-se, nesse sentido, de uma garantia do cidadão, evitando perseguições políticas e persecuções penais baseadas em valores afrontosos à Constituição. Ao contrário da prática anterior à Constituição, em que se invocava o princípio da unidade para permitir que o Procurador Geral pudesse designar membros para determinados casos ou avocá-los, quando em seu interesse, tais práticas não são mais permitidas, a não ser nas hipóteses legalmente previstas. Conforme asseverou o STF, o “postulado do promotor natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela chefia da instituição, a figura do acusador de exceção […]” (STF, HC 67.759 ). É uma garantia de independência interna dos membros do MP, ou seja, contra pressões dos órgãos superiores da própria Instituição, que por vezes podem ser mais insidiosas e perigosas – porque ocorrente de maneira obscura e nebulosa – que pressões externas, provenientes de outras Instituições. Ao final, é uma garantia do cidadão. No entanto, sempre houve divergência no STF sobre o real alcance do princípio, em especial se seria de aplicação imediata ou se dependeria de interposição do legislador (de sorte que somente haveria violação se houvesse afronta às regras de designação e substituição de membros previstas na legislação). Esta última posição é a que prevalece no STF atualmente e foi reafirmada em recentes decisões. O que é relevante verificar, segundo nos parece, para afirmar ter havido afronta ao princípio do Promotor Natural, é se houve violação às regras de distribuição previstas na legislação. Se a distribuição ocorreu de forma transparente e com integral observância dos critérios previamente impostos, não há violação ao princípio em análise. Por outro lado, se houver qualquer tipo de manipulação ou burla na distribuição processual (inclusive por interferências superiores), de modo a conduzir propositadamente o feito a este ou àquele membro do Ministério Público, haverá nulidade por afronta ao princípio do promotor natural e, ainda, do devido processo legal. Portanto, mantém-se a essência do conteúdo principiológico do princípio em análise: que exista transparência e integral observância dos critérios previamente impostos de distribuição de processos, sendo inviável manipulação ou burla na distribuição processual de modo que se conduzisse, propositadamente, a este ou àquele membro do Ministério Público, sob pena de flagrante e inaceitável desrespeito ao princípio do devido processo legal. No mesmo sentido, o STJ entende que a essência do princípio é que não haja promotor de exceção. Inclusive, interessante apontar que o art. 3º, §§ 2º e 3º, da Resolução 181 de 2017 do CNMP (com redação dada pela Resolução 183, de 24 de janeiro de 2018), afirma que “a distribuição de peças de informação deverá observar as regras internas previstas no sistema de divisão de serviços” e que, “no caso de instauração de ofício, o procedimento investigatório criminal será distribuído livremente entre os membros da instituição que tenham atribuições para apreciá-lo, incluído aquele que determinou a sua instauração”, observadas as regras internas. Evita-se, assim, que o membro do MP possa “escolher” os casos em que venha a atuar. Destaque-se que a mera subscrição da denúncia por vários membros, dentre eles o Procurador Natural, não macula o princípio em questão. Da mesma forma, o STF entendeu que não ofende o princípio do promotor natural a designação prévia de grupos de promotores especializados por matéria, para compor grupo especial de acompanhamento de investigações e promoção da ação penal relativa a determinados crimes. Assim, urge analisar a questão sob o ângulo legal, de sorte que as designações, em razão da garantia da inamovibilidade e do promotor natural, somente podem ocorrer nas hipóteses legais. Por fim, é importante a advertência de Antonio Scarance Fernandes, ao asseverar que a exacerbação do princípio do Procurador Natural traz riscos e dificuldades.

Se, por um lado, o princípio tem a vantagem de evitar a possibilidade de o Procurador-Geral, movido por influências estranhas, retirar do promotor natural a atribuição para atuar em determinado inquérito ou processo, traz também o risco de fazer com que o Ministério Público, instituição que pela sua natureza deve ter como característica fundamental a agilidade, o dinamismo, mormente ante as exigências contemporâneas de maior atuação na fase de investigação e de maior eficiência no combate aos crimes graves e à criminalidade organizada, torne-se um órgão inerte, burocrático. Melhor, por isso, nesse estágio atual que, para determinados crimes, caminhe-se para um sistema de “equipes naturais”, com regras internas de atribuição […]. 7

8. Ação pública condicionada. Em determinadas circunstâncias, para o início da investigação e para o oferecimento da denúncia, exige-se uma manifestação da vontade, advinda do ofendido ou seu representante, ou de um juízo político do Ministro da Justiça, autorizando o oferecimento da imputação. Sem tal autorização, a polícia e o MP ficam manietados, não podendo agir. Busca o legislador equilibrar e acomodar outros interesses na persecução penal. Há, assim, duas formas de ação condicionada previstas no art. 24: à representação do ofendido e à requisição do Ministro da Justiça.

9. Ação penal pública condicionada à representação do ofendido. Na ação condicionada à representação, exige-se autorização do ofendido (ou de alguém por ele) para o início da persecução penal. Portanto, sem autorização dele ou de alguém em seu nome, não se pode sequer instaurar o inquérito policial ou qualquer outro tipo de persecução penal nem o oferecimento de denúncia. Assim, a representação é uma condição de procedibilidade, ou seja, um obstáculo que deve ser superado para que o Estado possa iniciar a persecução do delito. Conforme será visto, o legislador confere certo lapso temporal para o seu exercício desse direito – de seis meses, a contar do conhecimento da autoria – a exigir que seja uma atitude madura e refletida do ofendido. No caso da ação pública condicionada, o legislador permite a disponibilidade da ação penal apenas até o oferecimento da denúncia.

10. Titularidade do direito de representação. Em geral, a representação é feita pelo próprio ofendido, se maior ou capaz (sobre o conceito de ofendido, ver o próximo tópico). Mas, além do ofendido, é possível a representação: (i) pelo representante legal (em caso de incapacidade do ofendido); (ii) pelo curador especial (em caso de ausência de representante legal ou incompatibilidade entre os interesses do representante legal e do ofendido); (iii) pelo sucessor (em caso de morte ou ausência do ofendido). Em razão do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146/2015), é possível que o ofendido que possua deficiência possa solicitar a aplicação do instituto da Tomada de Decisão Apoiada, em que duas pessoas de confiança, indicadas pelo ofendido, são nomeadas para auxiliá-lo na tomada da decisão. Sobre a Tomada de Decisão Apoiada, ver comentários ao art. 33.

11. Conceito de ofendido. Segundo o caput do art. 24, o direito de representação incumbe ao ofendido ou a quem tiver qualidade para representá-lo, quando incapaz. Conforme leciona Scarance Fernandes, o ofendido é a vítima em sentido processual. Urge, assim, identificar o conceito de vítima. Embora o Estado seja sujeito passivo de todo delito, o ofendido refere-se à vítima ou sujeito passivo eventual, aquele que, em cada crime, é objeto de proteção especial pelo legislador. A vítima, portanto, é quem sofreu diretamente a conduta do sujeito ativo. Para que se possa identificar a vítima e o ofendido urge que seja analisado o objeto jurídico do crime para verificar o âmbito de proteção jurídico-penal. Dessa forma, a identificação do sujeito passivo principal e secundário é feita observando-se a norma que define o crime, como lembra Scarance Fernandes. À luz do tipo penal, o sujeito passivo eventual pode ser principal ou secundário, sendo ambos enquadrados no conceito de vítima do crime. Por exemplo, no crime de exercício arbitrário das próprias razões são atingidos ao mesmo tempo o Estado, em seu interesse pela correta administração da Justiça, e o particular, atingido pela conduta do agente. Nesse caso, o particular também é vítima do delito. Ademais, em caso de dúvida, deve-se optar, para fins processuais penais, por orientação mais abrangente, pois o Código de Processo Penal não adota posição restritiva sobre o ofendido. Inclusive, tal posicionamento é mais adequado à tendência atual de abrir espaço às vítimas para participarem do processo penal. Porém, essa posição não chega ao extremo de incluir o mero prejudicado no conceito de vítima. O prejudicado é o titular do direito à indenização civil, ou seja, quem pode pleitear a reparação do dano sofrido em razão de um ilícito civil. Em poucas palavras, o prejudicado é quem padece do dano ex delicto e quem sofre o dano nascente no crime, as consequências econômicas da atividade delinquencial, na lição do saudoso professor Sérgio Moraes Pitombo. Embora o prejudicado possa ser também sujeito passivo, nem sempre os conceitos se unem. Somente será vítima o prejudicado que, ao mesmo tempo, é sujeito passivo da infração penal e tem direito à reparação do dano. Segundo Scarance Fernandes, o “prejudicado só será vítima quando ostente também a qualidade de sujeito passivo. Assim, todo sujeito passivo será vítima, mas não todo prejudicado”. Ademais, não se inclui no conceito de vítima a pessoa falecida ou o animal, embora seja possível ser vítima uma pessoa jurídica, ou, ainda, coletividades destituídas de personalidade jurídica, como a família nos chamados crimes vagos, tais como os crimes de perturbação de cerimônia funerária (art. 209 do CP), violação de sepultura (art. 210) e vilipêndio a cadáver (art. 212). 8 Interessante questão é a da vítima coletiva, colocada por Scarance Fernandes. O sujeito passivo, em determinados crimes, pode ser uma coletividade. Atualmente, fala-se em direitos difusos e coletivos e defende-se que determinadas entidades venham em juízo defender tais interesses coletivos ou difusos. Já se admitiu, segundo lembra referido autor, que a Federação Israelita do Estado de São Paulo ajuizasse ação penal privada por crime contra a honra da comunidade judaica. 9

12. Ofendido menor ou incapaz. Em caso de o ofendido ser menor ou incapaz, de acordo com a legislação civil, o direito de representação será exercido pelo seu representante legal. Sobre o tema, ver artigo 29.

13. Conflito de interesses. Em caso de conflito de interesses entre o menor e seu representante legal, no tocante ao direito de representação, é aplicável o art. 33 do CPP por analogia, nomeando-se curador especial para tratar do tema. Veja os comentários ao referido artigo.

14. Renúncia à representação? Em regra, não existe renúncia ao direito de representar, mas apenas renúncia ao direito de queixa (na ação privada). Conforme comentários ao art. 24, é possível ao ofendido se retratar da representação e, ainda, voltar atrás, retratando-se da retratação. Portanto, mesmo que afirme que não irá representar, isso não impede que posteriormente mude de ideia e ofereça a representação. A exceção fica por conta da Lei 9.099, que, em seu art. 74, criou uma espécie de renúncia ao direito de representação: o acordo civil homologado levará à renúncia não apenas ao direito de queixa, mas também ao direito de representação.

15. Prazo da representação. Ver comentários ao art. 38.

16. Forma da representação. Ver comentários ao art. 39. Desde logo se antecipa que a doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que o direito de representação não exige forma especial ou sacramental, bastando que fique evidenciada a vontade de representar, de forma expressa ou, ainda, em razão da conduta da vítima.

17. Eficácia objetiva da representação. Ver comentários ao artigo 38.

18. Sucessão do direito de representação. Morte ou ausência. O § 1º do artigo 24 – apenas renumerado pela Lei 8.699, de 1993 – trata da sucessão do direito de representação em caso de morte do ofendido ou de sua ausência. Ou seja, disciplina quem poderá exercer o direito de representação em caso de morte ou ausência do ofendido. O sucessor é, assim, aquele que adquire o status de legitimado a autorizar o início da persecução penal, em caso de morte ou ausência do ofendido. No entanto, somente haverá sucessão se ainda estiver em aberto o prazo decadencial para representar, ou seja, se não tiver havido extinção da punibilidade pela decadência. Se decaído o direito do ofendido de representar, a sua morte ou declaração de ausência não irá reabrir o prazo para seus sucessores representarem. Por sua vez, somente há que se falar em sucessão se o ofendido ainda não havia representado. Como a jurisprudência é uníssona em reconhecer que o direito de representação independe de formalidades, se houve a manifestação de vontade da vítima em representar (comparecendo à delegacia e fazendo Boletim de Ocorrência, por exemplo), mesmo que venha posteriormente a morrer ou se tornar ausente, o direito de representação já terá sido exercido pela própria vítima, sendo desnecessária nova manifestação de vontade do sucessor. A morte do ofendido deve ser demonstrada pela forma prevista na legislação civil (ou seja, por certidão de óbito), nos termos do art. 155 do CPP. A ausência – que ocorre quando a pessoa desaparece de seu domicílio sem deixar notícia – está regulada nos arts. 22 a 25 do Código Civil. No caso de morte ou ausência, o direito de representação passará, nessa ordem, ao cônjuge, ao ascendente (parente em linha reta, ou seja, os pais, avós, bisavós), ao descendente (filhos, netos e bisnetos) ou irmão. O curador do ausente não é considerado sucessor e tampouco o espólio.

19. Sucessão, união estável e união homoafetiva. O conceito de cônjuge deve ser interpretado de maneira progressiva, para abranger todas as relações admitidas pela Constituição Federal, certamente incluindo não apenas quem vive em união estável, mas também as uniões homoafetivas, reconhecidas pelo STF no conceito de família previsto no art. 226 da CF. O STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo. O STF deu interpretação conforme à Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil (“É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”) que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar ou que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Segundo a ementa da ADPF 132,

O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito a auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade.

Ademais, na mesma ADPF, o STF reconheceu que o conceito de família previsto na Constituição abrange as uniões homoafetivas:

O caput do art. 226 confere à família, base da sociedade, especial proteção do Estado. Ênfase constitucional à instituição da família. Família em seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos. A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. Família como figura central ou continente, de que tudo o mais é conteúdo. Imperiosidade da interpretação não-reducionista do conceito de família como instituição que também se forma por vias distintas do casamento civil. Avanço da Constituição Federal de 1988 no plano dos costumes. Caminhada na direção do pluralismo como categoria sócio-político-cultural. Competência do Supremo Tribunal Federal para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental atributo da coerência, o que passa pela eliminação de preconceito quanto à orientação sexual das pessoas (STF, ADPF 132, rel. Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 05.05.2011).

Em consequência, deve-se reconhecer à união homoafetiva todos os direitos, inclusive processuais penais, dos cônjuges e companheiros, incluindo-se o direito de sucessão para fins de representação, nos exatos termos assegurados aos “cônjuges”. No mesmo sentido decidiu a Corte Especial do STJ. no tocante especificamente ao direito de oferecer queixa ( APn 912/RJ , Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, j. 07.08.2019). Tem, portanto, preferência em relação aos demais sucessores na ordem de representar, em caso de morte ou ausência.

20. Rol taxativo dos sucessores. A doutrina majoritária entende que o rol é taxativo. No entanto, admite-se interpretação extensiva para abranger o convivente em união estável e a união homoafetiva, conforme visto. Como é taxativo, não se admite a inclusão de outras figuras, como o curador do ausente ou o espólio. Se não houver sucessores vivos ou conhecidos, haverá a extinção da punibilidade, pela decadência.

21. Concorrência de mais de um sucessor. A ordem legal de sucessão é sequencial: cônjuge, ascendente, descendente e irmão. Isso deflui, por analogia, do art. 36 do CPP. Portanto, o cônjuge tem preferência sobre o ascendente, este tem preferência sobre o descendente, que prefere ao irmão. No entanto, pode ocorrer de a vítima ter mais de uma pessoa em cada categoria (os dois pais vivos ou mais de um irmão). Nesse caso, o direito é disjuntivo, ou seja, não é necessário que todos representem conjuntamente, bastante que um o faça. No entanto, caso haja vontades divergentes entre eles (um irmão quer representar e o outro não), prevalecerá a vontade de representar. Isso também se extrai do art. 36, parte final, por analogia, pois referido dispositivo permite que os sucessores prossigam na ação caso o anterior desista ou abandone a ação penal. Conforme visto, o companheiro, inclusive homoafetivo, inclui-se na primeira categoria, ao lado do cônjuge.

22. Sucessão e prazo para representar. Segundo o art. 38, o prazo para oferecer representação é de seis meses, a contar do conhecimento da autoria – e não da morte ou declaração de ausência. Segundo o parágrafo único do art. 38, esse mesmo prazo se aplica em caso de sucessão, ou seja, o prazo se computa do dia em que ocorre o conhecimento da autoria – e não da morte ou ausência. Se no momento da morte ou ausência do ofendido já se sabia quem era o autor do delito, o prazo que o sucessor terá para representar será integral ou apenas o faltante para esvair os seis meses já iniciados anteriormente? A interpretação que prevalece é a de que apenas haverá o lapso faltante para o sucessor representar, pois se trata de prazo decadencial e único – ou seja, não há dois direitos autônomos, mas apenas um direito, do ofendido. Essa posição é reforçada pela interpretação literal, pois o verbo utilizado é “passará”, que pode ser lido no sentido de que não surge um direito novo, mas apenas se transmite o que já existia.

23. Ações penais públicas em caso de crimes praticados em detrimento do patrimônio ou interesse dos entes federais. Segundo o art. 24, § 2º (incluído pela Lei 8.699, de 27.08.1993), sempre que houver um interesse direto da União, dos Estados e dos Municípios com o delito – ou seja, por atingir seu patrimônio ou interesse –, justifica-se que o delito seja de ação pública incondicionada. Assim, por exemplo, dano praticado contra imóvel da União será de ação pública incondicionada. O objetivo da alteração legislativa, conforme se verifica do projeto de lei inicial (Projeto de Lei 906, de 1991), era incidir especialmente nos delitos previstos nos artigos 164 (abandono de animais em propriedade alheia), 179 (fraude à execução) e 345 (exercício arbitrário das próprias razões sem violência) do Código Penal, todas hipóteses de ação privada – que até a alteração legal eram assim mesmo quando o sujeito passivo fosse o Estado. Havia certa incoerência legislativa porque os delitos de dano (art. 167), de violação de direito autoral (art. 184) e de usurpação de nome ou pseudônimo alheio (art. 185) eram de ação pública incondicionada se praticados contra o Estado. A alteração legislativa teve como objetivo, portanto, trazer coerência ao sistema, estabelecendo a ação pública como regra quando atingir os interesses dos entes mencionados. Destaque-se que o patrimônio nacional, previsto na Constituição Federal, não se confunde com o patrimônio público tratado no dispositivo. O patrimônio a que faz referência a norma em análise é aquele incorporado ao conjunto de bens do ente federal, estadual ou municipal. No caso do patrimônio nacional (como a Floresta Amazônica, por exemplo), trata-se de patrimônio de toda a sociedade, o que não se confunde com o conceito ora em análise.

24. Ação penal e empresas concessionárias e sociedades de economia mista. Questão interessante é se o dispositivo (art. 24, § 2º) se aplica também no caso de empresas públicas e sociedades de economia mista. O projeto de lei inicial (Projeto de Lei 906, de 1991) fazia expressa menção às concessionárias de serviço público e sociedades de economia mista, redação que não prevaleceu ao final. Houve emenda ao projeto inicial pelo Deputado Ibrahim Abi-Ackel, em que constou: “Creio, porém, que em virtude da sua natureza jurídica as empresas concessionárias de serviços públicos e sociedades de economia mista não devem figurar entre as destinatárias da norma proposta, devendo restringir-se a mesma ao patrimônio da União, Estados e Municípios”. Com razão a emenda, pois referidas entidades são privadas e, no tocante às sociedades de economia mista, devem sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, nos termos do art. 173, § 1º, inc. II, da Constituição. No entanto, o art. 171, § 5º, inc. I, do CP, com redação dada pela Lei 13.694 de 2019, assevera que o estelionato será de ação pública incondicionada se a vítima for a “Administração Pública, direta ou indireta.”

25. Ação pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. A ação pública condicionada à requisição ocorre quando, para o início da persecução penal, é necessário um juízo político do Ministro da Justiça, em razão dos interesses envolvidos. Nesse caso é necessário que haja manifestação autorizativa do Ministro da Justiça, inclusive para se instaurar o inquérito policial. Da mesma forma que a representação, a requisição é uma autorização para o início das investigações, com conteúdo político. Diz-se político porque aqui a análise é focada em questões envolvendo interesses do Estado, ao contrário da representação, que se preocupa com os interesses do ofendido, em especial para evitar sua vitimização secundária. Poder-se-ia dizer que a ação penal, nesse caso, é uma ação penal política, em razão dos interesses envolvidos. As hipóteses de requisição do Ministro da Justiça são raras, ocorrendo no caso de crime contra a honra do Presidente da República ou de Chefe de Estado Estrangeiro (art. 145, parágrafo único, do Código Penal) e no caso de crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil (art. do Código Penal).

26. Inexistência de vinculação da requisição. Embora o legislador utilize a expressão “requisição” – que, tecnicamente, significa ordem, determinação –, o MP não estará vinculado à requisição feita. Ou seja, mesmo havendo requisição, poderá o MP entender que não há crime e arquivá-la. Sem a requisição do Ministro da Justiça, o MP não pode agir. Mas, uma vez feita, o MP não está obrigado a denunciar. A requisição é, assim, uma condição que, ao ser superada, permite que a polícia e o MP atuem normalmente, como se se tratasse de ação pública incondicionada.

27. Prazo para a requisição do Ministro da Justiça. Majoritariamente na doutrina entende-se que não há prazo para essa requisição, podendo ser ofertada até a ocorrência de prescrição. Há, no entanto, posicionamentos em contrário na doutrina. Interessante apontar que o STF já asseverou, ao menos em obter dictum, ser necessário observar o prazo decadencial também na requisição. No HC 68.242 , julgado pelo STF, no voto do Ministro Relator Celso de Mello, constou:

O direito de requisitar, em caráter postulatório, a instauração de processo penal condenatório contra o ora paciente foi exercido opportuno tempore. Respeitou-se, portanto, no que concerne ao tempestivo exercício do direito de requisição, tanto o prazo decadencial de 3 (três) meses da Lei de Imprensa, quanto o prazo decadencial de 6 (seis) meses do Código Penal […].

Segundo nos parece, não há prazo decadencial para a requisição do Ministro da Justiça por dois motivos. Primeiro, porque o art. 38 do CPP somente faz referência ao prazo decadencial no caso de representação do ofendido, havendo silêncio eloquente em relação à requisição do Ministro da Justiça. Segundo, porque se trata de ato político, que pode exigir maior lapso para sua decisão (inclusive para fazer contato com o chefe de estado estrangeiro atingido em sua honra, por exemplo). Por sua vez, recebendo notícia de possível crime cometido contra a honra de Presidente da República, o membro do MP deve comunicar o Ministro da Justiça para que este analise se é o caso ou não de oferecer a autorização. Entende a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF que devem os autos ser remetidos ao Ministro da Justiça, a fim de que tome conhecimento dos fatos e adote as providências que entender cabíveis, não sendo o caso de arquivamento sem tal providência.

28. Eficácia objetiva da requisição. Da mesma forma que a representação, há a eficácia objetiva da requisição do Ministro da Justiça. Ou seja, a manifestação do Ministro da Justiça indicando interesse na persecução penal se estende a todos os autores e partícipes do fato delitivo, ainda que não constem expressamente na requisição do Ministro da Justiça. Portanto, a requisição se refere ao fato e não aos seus autores ou partícipes. Uma vez feita a requisição em relação a um fato delitivo determinado, todas as pessoas que dele participaram podem ser investigadas e processadas.

29. Retratação da requisição do Ministro da Justiça. Ver comentários ao art. 25.

JURISPRUDÊNCIA

Ação pública. Não aplicação do princípio da indivisibilidade

“Não inclusão de todos os supostos coautores e partícipes no polo passivo da ação penal. Violação do princípio da indivisibilidade. Ação penal pública. Não incidência. […] Embora a ação penal pública seja pautada, como regra, pelo princípio da obrigatoriedade, o Ministério Público, sob pena de abuso no exercício da prerrogativa extraordinária de acusar, não pode ser constrangido, diante da insuficiência dos elementos probatórios existentes, a denunciar pessoa contra quem não haja qualquer prova segura e idônea de haver cometido determinada infração penal” (STF, HC 71.429 , Min. Celso de Mello, 1ª T., DJ 25.08.1995).

“É descabido o argumento de contradição entre o princípio da indivisibilidade da ação penal e a conexão, ocorrida no processo criminal instaurado em desfavor do paciente, pois referido princípio é atinente à ação penal privada, que não é a hipótese dos autos. […] Na ação penal pública, vigoram os princípios da obrigatoriedade e da divisibilidade da ação penal, os quais, respectivamente, preconizam que o Ministério Público não pode dispor sobre o conteúdo ou a conveniência do processo. Porém, não é necessário que todos os agentes ingressem na mesma oportunidade no polo passivo da ação, podendo haver posterior aditamento da denúncia” (STJ, HC 27.119/RS , rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., j. 24.06.2003).

“O entendimento firmado nos Tribunais Superiores é no sentido de que o princípio da indivisibilidade da ação penal possui aplicação apenas nas ações penais privadas, de natureza disponível e facultativa, mas não nas ações penais públicas. Precedentes” (STJ, HC 237.344/MT , rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 27.09.2016).

“[…] o MPE ofereceu denúncia pela prática do crime de corrupção ativa, tipificado no art. 299 do Código Eleitoral, apenas contra os recorrentes, em face do oferecimento de vantagem pecuniária para a obtenção de votos, omitindo os corrompidos, que prestaram depoimentos como testemunhas de acusação. […] A responsabilidade pelo não oferecimento da denúncia em relação aos corrompidos, a evidenciar violação do princípio da obrigatoriedade da ação penal, recai sobre o órgão do Ministério Público, à luz do art. 28 do CPP, sem reflexo na situação processual dos denunciados, sobretudo em se tratando de delito formal cuja consumação prescinde da conduta típica da parte corrompida. A não instauração da persecução penal em relação a determinados agentes não é, a toda evidência, garantia da impunidade de outros” (STF, RHC 111.211 , rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 30.10.2012).

Possibilidade de o MP oferecer denúncia e pedir a continuidade das investigações

“Em se tratando de ação penal pública incondicionada, não está o Ministério Público obrigado a denunciar todos os indiciados no mesmo ato processual. Pode propor ação penal com relação aos agentes contra quem haja indícios suficientes e determinar, quanto aos demais, o arquivamento ou o prosseguimento das investigações, sendo cabível, em momento posterior, o aditamento da denúncia ou até o oferecimento de nova. O princípio da indivisibilidade da ação penal é aplicável, apenas, à ação penal privada, razão pela qual não há falar em ‘arquivamento implícito’, uma vez que o não oferecimento imediato da denúncia com relação à paciente não implica a renúncia tácita ao jus puniendi estatal” (STJ, HC 226.160/PA , rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 17.11.2016).

Inexistência de imputação coata. Impossibilidade de o MP ser obrigado a denunciar

“Embora a ação penal pública seja pautada, como regra, pelo princípio da obrigatoriedade, ‘o Ministério Público, sob pena de abuso no exercício da prerrogativa extraordinária de acusar, não pode ser constrangido, diante da insuficiência dos elementos probatórios existentes, a denunciar pessoa contra quem não haja qualquer prova segura e idônea de haver cometido determinada infração penal’( HC 71.429 , Min. Celso de Mello, 1ª T., 25.08.1995). Doutrina. Precedentes. Nesses casos, não se verifica inépcia da peça acusatória, tampouco renúncia ao direito à acusação” (STF, HC 117.589 , rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., j. 12.11.2013).

Aditamento da denúncia. Desnecessidade de novas provas

“A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que ‘a existência de novas provas é requisito apenas para o desarquivamento de inquérito policial arquivado em razão de promoção do Ministério Público ao Juízo, podendo o órgão acusador, a qualquer tempo antes da sentença, oferecer aditamento à denúncia, em observância aos princípios da obrigatoriedade da ação penal pública e da busca da verdade real’” (STJ, HC 197.886/RS , rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., 25.04.2012).

Inexistência de arquivamento implícito

“Não obstante a ação penal pública seja pautada, em geral, pelo princípio da obrigatoriedade, o oferecimento de denúncia em desfavor de alguns dos investigados em inquérito policial não gera arquivamento implícito em relação aos não denunciados, para os quais os elementos probatórios se mostram, inicialmente, insuficientes. Pode o Ministério Público, como dominus litis, aditar a denúncia, até a sentença final, para inclusão de novos réus, ou ainda oferecer nova denúncia a qualquer tempo” (STJ, REsp 1.580.497/AL , rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 27.09.2016).

Critérios de discricionariedade regrada

“A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, no exercício das atribuições que lhe são conferidas no artigo 62, inciso I, da Lei Complementar 75, de 20 de maio de 1993, orienta os membros do Ministério Público Federal com atuação na área criminal sob sua coordenação a observarem, em suas promoções de arquivamento, os seguintes critérios, não se aplicando à hipótese a regra do Enunciado 36: Nos crimes não considerados prioritários pela 2ª CCR, em que se comprove a não reiteração e verificado o mínimo grau de reprovabilidade da conduta, são circunstâncias que autorizam o arquivamento da investigação: a) Delito de bagatela – a demonstração da mínima ofensividade da conduta, associada ao baixo grau de periculosidade social da ação; b) Subsidiariedade do Direito Penal– a verificação de que a aplicação de sanção extrapenal é suficiente para a prevenção e repressão do ilícito; c) Adequação da sanção penal – a concreta e fundamentada ausência de necessidade e utilidade de aplicação da sanção penal, conforme os fins da pena” (Orientação 30 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, de 4 de julho de 2016).

“É cabível o arquivamento de procedimento investigatório referente ao crime de moeda falsa quando a quantidade e o valor das cédulas, o modo que estavam guardadas pelo agente, o modo de introdução ou a tentativa de introdução em circulação, o comportamento do agente ou as demais circunstâncias indicarem ausência de conhecimento da falsidade ou de dolo do agente e sendo inviável ou improvável a produção de prova em sentido contrário, inclusive pelo decurso do tempo” (Enunciado 60 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, de 07.03.2016).

“É cabível o arquivamento de procedimento investigatório em relação a crime de estelionato em detrimento do INSS cometido mediante saques indevidos de benefícios previdenciários após o óbito do segurado quando constatadas (a) a realização de saques por meio de cartão magnético, (b) a inexistência de renovação da senha, (c) a inexistência de procurador ou representante legal cadastrado na data do óbito e (d) a falta de registro visual, cumulativamente, a demonstrar o esgotamento das diligências investigatórias razoavelmente exigíveis ou a inexistência de linha investigatória potencialmente idônea” (Enunciado 68 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, de 19.09.2016).

“É cabível o arquivamento de investigação criminal quando, após a colheita de provas, não restarem evidenciados elementos suficientes da autoria delitiva, situação demonstrada com a reunião das seguintes condições: inexistência de suspeitos, de testemunha, de elementos técnicos formadores de convicção (fragmentos papiloscópicos, imagens, vestígios biológicos, etc) e de outras diligências capazes de modificar o panorama probatório atual. ” (Enunciado 71 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, com redação de 10.02.2020).

“O combate à corrupção privilegiará os casos em que o prejuízo ao erário ou o enriquecimento ilícito, atualizado monetariamente, seja superior a vinte mil reais, tendo em vista os princípios da proporcionalidade, da eficiência e da utilidade. Nos casos em que o prejuízo for inferior, é admissível a promoção de arquivamento sujeita à homologação da 5ª Câmara, ressalvadas também as situações em que, a despeito da baixa repercussão patrimonial, verifique-se a ofensa significativa a princípios ou a bens de natureza imaterial merecedores de providências sancionatórias, no campo penal e/ou da improbidade administrativa” (Orientação 3 de 2017, da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal).

Sistema acusatório

“A Constituição de 1988 fez uma opção inequívoca pelo sistema penal acusatório. Disso decorre uma separação rígida entre, de um lado, as tarefas de investigar e acusar e, de outro, a função propriamente jurisdicional. Além de preservar a imparcialidade do Judiciário, essa separação promove a paridade de armas entre acusação e defesa, em harmonia com os princípios da isonomia e do devido processo legal. Precedentes […] Ao condicionar a instauração de inquérito policial eleitoral a uma autorização do Poder Judiciário, a Resolução questionada institui modalidade de controle judicial prévio sobre a condução das investigações, em aparente violação ao núcleo essencial do princípio acusatório” (STF, ADI 5.104 MC, rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 21.05.2014).

“Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a escolha do momento de oferecer a denúncia é prerrogativa do Ministério Público, a quem incumbe sopesar se os elementos indiciários já colhidos são suficientes para a configuração da justa causa necessária ao recebimento da denúncia. Caso os elementos indiciários sejam insuficientes para conferir um lastro probatório mínimo, capaz de dar plausibilidade aos fatos articulados na denúncia, ao Poder Judiciário cabe rejeitar a denúncia por falta de justa causa” (STF, Inq 3.998 AgR, rel. Min. Edson Fachin, 2ª T., j. 08.08.2017).

Princípio do Promotor Natural

“O postulado do Promotor Natural, que se revela imanente ao sistema constitucional brasileiro, repele, a partir da vedação de designações casuísticas efetuadas pela Chefia da Instituição, a figura do acusador de exceção. Esse princípio consagra uma garantia de ordem jurídica, destinada tanto a proteger o membro do Ministério Público, na medida em que lhe assegura o exercício pleno e independente do seu ofício, quanto a tutelar a própria coletividade, a quem se reconhece o direito de ver atuando, em quaisquer causas, apenas o Promotor cuja intervenção se justifique a partir de critérios abstratos e pré-determinados, estabelecidos em lei. A matriz constitucional desse princípio assenta-se nas cláusulas da independência funcional e da inamovibilidade dos membros da Instituição. O postulado do Promotor Natural limita, por isso mesmo, o poder do Procurador-Geral que, embora expressão visível da unidade institucional, não deve exercer a Chefia do Ministério Público de modo hegemônico e incontrastável […]” (STF, HC 67.759 , rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 06.08.1992).

“Direito processual penal. Habeas corpus. Princípio do promotor natural. Inexistência (precedentes). Ação penal originária no STJ. Inquérito judicial do TRF. Denegação. […] O STF não reconhece o postulado do promotor natural como inerente ao direito brasileiro ( HC 67.759 , Pleno, 01.07.1993) […]. Ainda que não fosse por tal fundamento, todo procedimento, desde a sua origem até a instauração da ação penal perante o Superior Tribunal de Justiça, ocorreu de forma transparente e com integral observância dos critérios previamente impostos de distribuição de processos na Procuradoria Regional da República da 3ª Região, não havendo qualquer tipo de manipulação ou burla na distribuição processual de modo a que se conduzisse, propositadamente, a este ou àquele membro do Ministério Público o feito em questão, em flagrante e inaceitável desrespeito ao princípio do devido processo legal. 6. Deixou-se de adotar o critério numérico (referente ao final dos algarismos lançados segundo a ordem de entrada dos feitos na Procuradoria Regional) para se considerar a ordem de entrada das representações junto ao Núcleo do Órgão Especial (NOE) em correspondência à ordem de ingresso dos Procuradores no referido Núcleo. Na estreita via do habeas corpus, os impetrantes não conseguiram demonstrar a existência de qualquer vício ou mácula na atribuição do procedimento inquisitorial que tramitou perante o TRF da 3ª Região às Procuradoras Regionais da República. 8. Não houve, portanto, designação casuística, ou criação de ‘acusador de exceção’” (STF, HC 90.277 , rel. Min. Ellen Gracie, 2ª T., j. 17.06.2008).

“Válida e vigente a disposição legal que atribui ao Procurador-Geral a propositura das ações penais da competência originária do Superior Tribunal de Justiça, não há como cogitar, em relação a elas, de distribuição, cujo pressuposto é a pluralidade de órgãos com idêntica competência material: nelas o Procurador-Geral é, por definição legal, o ‘promotor natural’ da causa. […]. A delegação, quando autorizada por lei, é forma indireta de exercício de atribuição do delegante, conferida igualmente por lei: desse modo, só à lei, que a confere, seria dado restringi-la: de todo ociosa, por conseguinte, a inexistência, a respeito de resolução do Conselho Superior do Ministério Público Federal” (STF, HC 84.630 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 15.12.2005).

Princípio do promotor natural e independência funcional.

“O princípio da independência funcional está diretamente atrelado à atividade finalística desenvolvida pelos membros do Ministério Público, gravitando em torno das garantias (a) de uma atuação livre no plano técnico-jurídico, isto é, sem qualquer subordinação a eventuais recomendações exaradas pelos órgãos superiores da instituição; e (b) de não poder ser responsabilizado pelos atos praticados no estrito exercício de suas funções. Consoante o postulado do promotor natural, a definição do membro do Ministério Público competente para oficiar em um caso deve observar as regras previamente estabelecidas pela instituição para distribuição de atribuições em um determinado foro de atuação, obstando-se a interferência hierárquica indevida da chefia do órgão por meio de eventuais designações especiais. A proteção efetiva e substancial ao princípio do promotor natural impede que o superior hierárquico designe o promotor competente bem como imponha a orientação técnica a ser observada. Os subprincípios da imparcialidade e do livre convencimento são corolários do princípio da independência funcional assegurado aos membros do Ministério Público, sem qualquer prejuízo ao postulado da obrigatoriedade que, como regra, pauta a ação penal pública no sistema jurídico brasileiro. Consectariamente, ostenta o membro do Ministério Público plena liberdade funcional não apenas na avaliação inicial que faz, ao final da fase de investigação, para aferir a existência de justa causa para o oferecimento da peça acusatória; como também no exame que realiza, ao final da instrução processual, quanto à comprovação dos indícios de autoria originariamente cogitados, sendo certo que a imparcialidade na formação da opinio delicti se efetiva na hipótese em que o membro do Ministério Público é efetivamente livre na formação de seu convencimento, o que implica dizer, por óbvio, que sua atuação de modo algum poderá ser vinculada a eventual valoração técnico-jurídica pretérita dos fatos sob avaliação, mesmo que proveniente de outro membro da instituição que possua atribuição para atuar em instância superior àquele primeiro. In casu, é irrelevante que outros membros do Ministério Público com atribuição para atuar em instância superior, em virtude da análise dos mesmos fatos, tenham, anteriormente, oferecido denúncia de diferente teor em face do ora paciente, uma vez que, conforme devidamente reconhecido pelos órgãos jurisdicionais a que submetida a pretensão, não eram aqueles, porquanto incompetente o juízo, os promotores naturais para exercer a pretensão acusatória. Consectariamente, possuindo o promotor natural – aquele com atribuição para atuar na 1ª instância – entendimento jurídico diverso e não se encontrando tecnicamente subordinado àqueles primeiros, não há qualquer nulidade na alteração do teor da peça acusatória que fora por eles oferecida” (STF, HC 137.637 , rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 06.03.2018)

Subscrição de denúncia por vários promotores e inexistência de violação ao promotor natural

“A subscrição da denúncia pelo promotor da Comarca e por promotores auxiliares não a torna, ante a subscrição destes últimos, à margem do Direito” (STF, RHC 93.247 , rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., j. 18.03.2008).

Promotor natural e formação de grupos especializados

“[…] A Constituição vigente não veda a designação, no Ministério Público, de grupos especializados por matéria ou para o acompanhamento, desde as investigações policiais, da repressão penal de certos fatos, na medida em que a atribuição aos seus componentes da condução dos processos respectivos implica a prévia subtração deles da esfera de atuação do Promotor genericamente incumbido de atuar perante determinado juízo” (STF, HC 70.290 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 30.06.1993).

“A garantia constitucional acerca da isenção na escolha dos Promotores para aturarem na persecução penal visa a assegurar o exercício pleno e independente das atribuições do Ministério Público, rechaçando a figura do acusador de exceção, escolhido ao arbítrio do Procurador Geral. ‘A criação de grupo especializado por meio de Resolução do Procurador-Geral da Justiça, com competência e membros integrantes estabelecidos previamente ao fato criminoso, não ofende o art. 29, IX da Lei 8.625/96, nem o princípio do Promotor Natural’ ( REsp 495.928/MG , 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, de 02.02.2004). Não há, portanto, ilegalidade no ponto, em que oficiou no feito o Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime Organizado – GAECO (criado no âmbito do Ministério Público, para atuar em todo o Estado de São Paulo em casos que envolvam organizações criminosas)” (STJ, RHC 27.780/SP, rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. 21.06.2012, DJe 24.09.2012).

União homoafetiva e legitimidade para queixa crime.

“QUEIXA-CRIME. ACUSAÇÃO CONTRA DESEMBARGADORA DO TJRJ. Por se tratar de crime de calúnia contra pessoa morta (art. 138, § 2.º, do Código Penal), os Querelantes – mãe, pai, irmã e companheira em união estável da vítima falecida – são partes legítimas para ajuizar a ação penal privada, nos termos do art. 24, § 1.º, do Código de Processo Penal (‘§ 1.º No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão’). A companheira, em união estável reconhecida, goza do mesmo status de cônjuge para o processo penal, podendo figurar como legítima representante da falecida. Vale ressaltar que a interpretação extensiva da norma processual penal tem autorização expressa no art. 3.º do CPP (‘A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito’). Ademais, ‘o STF já reconheceu a ‘inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico’, aplicando-se a união estável entre pessoas do mesmo sexo as mesmas regras e mesmas consequências da união estável heteroafetiva’ […]’. ( RE 646721 , Relator Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-204 DI-VULG 08-09-2017 PUBLIC 11-09-2017)” (STJ, APn 912/RJ , Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, j. 07.08.2019).

Requisição do Ministro da Justiça – não vinculação do MP

“Paciente que é governador de Estado – Crime contra a honra do Presidente da República – Requisição do Ministro da Justiça – Natureza jurídica do ato requisitório – Ausência de justa causa – Inobservância da Lei de Imprensa – Descaracterização típica do comportamento do paciente – Pretendido exame analítico da prova – Inidoneidade do habeas corpus – Ordem denegada. – O Ministério Público, nas ações penais públicas condicionadas, não está vinculado à qualificação jurídica dos fatos constantes da representação ou da requisição de que lhe haja sido dirigida. A vinculação do Ministério Público à definição jurídica que o representante ou requisitante tenha dado aos fatos é nenhuma. A formação da opinio delicti compete, exclusivamente, ao Ministério Público, em cujas funções institucionais se insere, por consciente opção do legislador constituinte, o próprio monopólio da ação penal pública (CF, art. 129, I). Dessa posição de autonomia jurídica do Ministério Público, resulta a possibilidade, plena, de, até mesmo, não oferecer a própria denúncia. – A requisição e a representação revestem-se, em seus aspectos essenciais, de uma só natureza, pois constituem requisitos de procedibilidade, sem os quais não se legitima a atividade penal-persecutória do Ministério Público. Por isso mesmo, esses atos veiculadores de uma delação postulatória erigem-se em condições de procedibilidade, cuja função exclusiva consiste em autorizar o Ministério Público a instaurar a persecutio criminis in judicio” (STF, HC 68.242 , rel. Min. Celso de Mello, 1ª T., j. 06.11.1990).

Ação pública condicionada à requisição. Necessidade de cientificação ao Ministro da Justiça antes de arquivar

“Notícia de fato. Possível crime contra a honra de Presidente da República. Revisão de arquivamento (LC n. 75/93, art. 62, IV). Delito de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça. Não homologação do arquivamento e remessa dos autos ao Ministro da Justiça. 1. Notícia de fato instaurada para apurar a exposição de adesivos ofensivos à imagem da Presidente da República em veículos automotores, passível de configurar crime contra a honra. 2. O Procurador da República oficiante promoveu o arquivamento, sob o argumento de que, por expressa disposição legal (CP, art. 145, parágrafo único), a apuração do delito depende de requisição do Ministro da Justiça, inexistente nos autos. 3. Tratando-se de notícia de crime cometido contra a honra de Presidente da República, que é de ação penal pública condicionada à requisição do Ministro da Justiça (CP, arts. 141, I, e 145, parágrafo único), devem os autos ser remetidos àquela autoridade, a fim de que tome conhecimento dos fatos e adote as providências que entender cabíveis. 4. Precedente da 2ª CCR: Procedimento n. 1.16.000.001852/2015-93, 628ª Sessão, de 21.09.2015, unânime. 5. Não homologação do arquivamento e remessa dos autos ao Ministro da Justiça” (2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, Processo: 1.26.000.002638/2015-16, Voto: 6381/2015, rel. Dr. José Osterno Campos de Araújo).

Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

COMENTÁRIOS

1. Retratação da representação. Na ação penal pública condicionada à representação do ofendido, o legislador permite que o representante se retrate da representação já oferecida. Retratar significa reavaliar, voltar atrás no exercício de um direito. Ou seja, uma vez autorizada a investigação, o ofendido pode, posteriormente, melhor analisar o caso e reavaliar, retirando a autorização inicialmente concedida. É, assim, uma revogação da representação anteriormente ofertada. Ao assim fazê-lo, é retirado o consentimento anteriormente dado e o Estado deixa de ter a autorização para continuar as investigações. No entanto, o ordenamento jurídico coloca um limite temporal a esse direito. Para evitar que o processo penal fique sempre na pendência e à mercê da vontade do ofendido, o legislador estabelece um marco temporal final máximo para reavaliação da representação: o oferecimento da denúncia. A partir daí, o processo seguirá sem qualquer margem à vontade do ofendido. Veja que o marco final da retratação não se dá a partir do recebimento – juízo feito pelo magistrado –, mas sim do momento em que o MP protocola a denúncia.

2. Titular do direito de retratação. O dispositivo não esclarece quem pode se retratar. Diante da omissão do dispositivo, quem pode fazê-lo é o titular do direito à representação. Assim, enquanto estiver vivo, é o ofendido quem pode se retratar ou, em caso de incapacidade, seu representante. Em caso de ausência ou morte, os sucessores poderão se retratar do direito de representação.

3. Forma da retratação. Assim como a representação, a retratação não exige forma especial. Basta que fique inequívoca a vontade de retratar-se. Segundo nos parece, pode ser expressa ou tácita (em razão de conduta incompatível com a vontade de continuar com a representação).

4. Retratação na Lei Maria da Penha. O art. 16 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) exige que a retratação da representação ocorra em uma audiência judicial, especialmente designada para tal fim. O intuito do legislador é precaver-se contra retratações da vítima decorrentes de coações por parte do ofensor e, por isso, cerca o ato de maior formalidade, para assegurar que se trata de manifestação livre de vontade da vítima. Dispõe referido dispositivo: “Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público”. Embora o legislador mencione renúncia à representação, trata-se de equívoco, segundo a doutrina, e, em verdade, o legislador quis se referir à retratação da representação. Conforme visto, embora nos crimes de lesão corporal não haja possibilidade de retratação (por ser crime de ação pública incondicionada), o dispositivo ainda se aplica nos demais crimes de ação pública condicionada, como a ameaça. Outra particularidade é que a retratação na Lei Maria da Penha pode ser até o recebimento da denúncia – ou seja, mesmo após o seu oferecimento. No entanto, o magistrado não deve sempre designar audiência para ratificar toda e qualquer representação apresentada anteriormente, sob pena de criar verdadeiros constrangimentos para a mulher ofendida. A audiência de retratação somente deve ser designada se houver pedido expresso da ofendida ou se ela demonstrar, por qualquer meio, interesse nesse sentido, e não se trata de requisito de admissibilidade da ação. Nesse sentido é a posição do STJ e do STF. Segundo decidiu o STJ, se a mulher vítima de violência doméstica comparece ao cartório da vara e manifesta interesse em se retratar da representação, ainda assim o juiz deverá designar audiência para que ela confirme essa intenção e seja ouvido o MP, nos termos do art. 16, não podendo rejeitar a denúncia sem observar este procedimento (STJ, HC 138.143/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª. T., j. 03.09.2019)

5. Retratação e vício da vontade. Caso se demonstre que a retratação decorreu de violência, coação ou grave ameaça – ou seja, que a vontade foi viciada –, a retratação não produzirá efeitos jurídicos, sendo nula de pleno direito. Nesse caso, considerar-se-á válida a representação anteriormente ofertada.

6. Retratação da retratação. Questiona-se se o ofendido, uma vez retratada a representação inicialmente ofertada, poderia mudar mais uma vez de opinião e novamente representar pela apuração dos fatos. Haveria, assim, três atos sequenciais: (i) representação; (ii) retratação; (iii) nova representação. A retratação da retratação é, em verdade, uma revogação da retração (ou seja, o ofendido representou, depois se retratou e agora quer representar de novo). A questão, portanto, é se a retração é ou não passível de revogação. A doutrina majoritária entende que é possível a retratação da retratação, desde que ainda dentro do prazo decadencial para exercer a representação. Conforme visto nos comentários ao art. 24, entende-se que não há renúncia ao direito de representação como regra (com exceção na Lei 9.099, na hipótese de acordo sobre a reparação do dano). Portanto, a retratação da representação não significa que houve renúncia ao direito de representação, podendo o ofendido, até o esgotamento do prazo decadencial, voltar atrás e novamente representar. Essa é a posição dos Tribunais Superiores. Minoritariamente, há quem entenda que teria havido extinção da punibilidade com a retratação da representação, por suposta renúncia ao direito de representar.

7. Requisição do Ministro da Justiça. Retratável? O art. 25 trata apenas da representação do ofendido, silenciando no tocante à possibilidade de retratação em caso de requisição do Ministro da Justiça. Para a maioria da doutrina, o silêncio do legislador foi eloquente, no sentido de não permitir a retratação da requisição pelo Ministro da Justiça. Além do silêncio legal, outro argumento que aponta para a impossibilidade de retratação da requisição é a própria característica do ato. Como se trata de uma avaliação feita por órgão de poder, verdadeiro juízo político, exige-se que seja uma manifestação fundamentada e ponderada. Tanto que a doutrina majoritária entende que não há prazo para requisição do Ministro da Justiça (embora o STF já tenha decidido, em obter dictum, em sentido contrário, conforme comentários ao art. 24). Ademais, se houvesse possibilidade de retratação da requisição pelo Ministro da Justiça seria possível que, em caso de mudança de governo, o novo Ministro apresentasse retratação em relação a todas as requisições apresentadas pelo outro governo, permitindo que a questão ficasse sujeita a disputas de poder, o que não se pode admitir. Por isso, uma vez apresentada a requisição, não há possibilidade para retratação. No entanto, a questão não é pacífica na doutrina.

JURISPRUDÊNCIA

Retratação até o oferecimento da denúncia

“O direito da vítima de se retratar deve ser exercido até o oferecimento da denúncia, conforme dispõe o art. 25 do CPP e 102 do CP. Ultrapassado esse prazo resta superada a oportunidade da renúncia, incidindo o instituto da decadência, nos termos do art. 103 do Código Penal. Precedentes” (STJ, HC 190.854/DF , rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., j. 27.03.2012).

Retratação da retratação. Possível dentro do prazo decadencial

“A reconsideração da retratação dentro do período decadencial é possível e permite o regular curso da ação penal condicionada (art. 303 da Lei 9.503/1997). Poderá o ofendido se retratar da representação, ou melhor, se arrepender de ter representado em desfavor do ofensor até o momento antes de ser oferecida pelo Ministério Público a denúncia, que é o início da ação penal. A doutrina e a jurisprudência admitem a retração de retratação dentro do prazo decadencial. Em outros termos, a decisão de arquivamento não implica extinção da punibilidade do autor da conduta delitiva, inclusive não faz coisa julgada material, podendo o órgão ministerial, diante da reconsideração da vítima, antes do termo final do prazo decadencial, requerer o desarquivamento” (STJ, AgRg no REsp 1.131.357/DF , rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., j. 05.11.2013).

“No caso, é idônea e legal a retratação da representação e posterior reconsideração da renúncia ao direito anteriormente exercido, dentro do prazo decadencial de 6 meses, permitindo-se a persecutio criminis” (STJ, RHC 51.849/MG , rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 07.12.2017).

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afirma que é admitida a retratação da retratação, desde que seja feita dentro do prazo decadencial. Precedentes. Súmula 83 do STJ” (STJ, AgRg no AREsp 561.919/RJ , rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 30.03.2017).

Audiência de retratação e Lei Maria da Penha. Necessidade de iniciativa da vítima

“Ação pública condicionada – Lei n. 11.340/06 – Representação – Recuo. A audiência prevista no artigo 16 da Lei 11.340/06, específica, pressupõe a iniciativa da vítima visando a afastar a representação” (STF, HC 98.880 , rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., j. 04.10.2011).

“Dada a natureza protetiva da Lei Maria da Penha, achou prudente o legislador revestir o juízo de retratação de maior formalidade do que a prevista no art. 25 do Código de Processo Penal e do art. 102 do Código Penal. Trata-se de faculdade que visa proteger a vítima, e não o oposto, ou seja, nova condição de procedibilidade para a ação penal. Recurso especial provido para afastar a necessidade de ratificação da representação pela vítima” (STJ, REsp 1.353.534/RS , rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), 5ª T., j. 19.03.2013).

“O entendimento desta Corte Superior de Justiça é firmado no sentido de que a audiência preliminar prevista no art. 16 da Lei n. 11.340/06 deve ser realizada se a vítima demonstrar, por qualquer meio, interesse em retratar-se de eventual representação antes do recebimento da denúncia. A contrario sensu, se a vítima não toma a iniciativa de levar ao conhecimento da autoridade policial ou judiciária sua vontade em se retratar, deve o Magistrado proceder à admissibilidade da acusação. A designação de ofício dessa audiência redunda no implemento de uma condição de procedibilidade não prevista na Lei Maria da Penha, qual seja: a ratificação da representação, o que inquina o ato de nulidade. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no Ag 1.380.117/SE , rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., j. 22.05.2012).

Audiência de retratação e Lei Maria da Penha. Necessidade de que seja em audiência.

“PROCESSO PENAL. LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E ESTUPRO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA PELA RETRATAÇÃO DA VÍTIMA. RESE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO NA ORIGEM. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 16 DA LEI Nº 11.340/06 E NOS ARTS. 25 DO CPP E 102 DO CP. IRRETOCÁVEL O ENTENDIMENTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. A Lei Maria da Penha disciplina procedimento próprio para que a vítima possa eventualmente se retratar de representação já apresentada. Dessarte, dispõe o art. 16 da Lei n. 11.340/2006 que, “só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade” ( HC 371.470/RS , Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 25/11/2016). Considerando que, no caso em apreço, a retratação da suposta ofendida ocorreu somente em cartório, sem a designação de audiência específica necessária para a confirmação do ato, correto posicionamento da Corte de origem ao elucidar tal ilegalidade e cassar a decisão que rejeitou a denúncia com base unicamente na retratação” (STJ, HC 138.143/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 03.09.2019).

Representação e vício de vontade

“Formalizada na Polícia Civil a representação contra o agressor, tem-se como contaminada pelo vício de manifestação da vontade da vítima, com idade inferior a 18 (dezoito) anos, a retratação ocorrida em estabelecimento militar, mediante termo tomado por oficial militar e perante outros policiais que anteriormente a seviciaram” (STF, HC 77.017 , rel. Min. Maurício Corrêa, 2ª T., j. 30.06.1998).

“A retratação, como ato jurídico, precisa manifestar-se sem vício. Sem nenhum efeito, entretanto, porque nula, resultante de vício na manifestação da vontade. No caso sub judice, evidenciada ameaça a mãe da vítima para formulá-la” (STJ, RHC 4.320/SP , rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, 6ª T., j. 07.03.1995).

Art. 26. A ação penal, nas contravenções, será iniciada com o auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciária ou policial.

COMENTÁRIOS

1. Ação penal de ofício. Procedimento judicialiforme. Artigo não recepcionado pela Constituição. O artigo em análise permitia que a ação penal, nos casos de contravenção, se iniciasse por auto de prisão em flagrante ou por meio de portaria da autoridade policial ou judicial. Era o chamado procedimento judicialiforme, que se iniciava de ofício, pela autoridade policial ou judicial. Referido procedimento afronta o art. 129, inc. I, da Constituição Federal, que assegurou ao Ministério Público a iniciativa exclusiva das ações penais públicas, delineando o sistema acusatório, razão pela qual o dispositivo não foi recepcionado pela atual Constituição, segundo a doutrina e a jurisprudência. Sobre o sistema acusatório, ver comentários ao art. 24. Destaque-se, no entanto, que a execução penal se inicia de ofício como regra.

JURISPRUDÊNCIA

Revogação do procedimento de ofício

“Com o advento da nova Constituição Federal, art. 129, I, foram revogados, porque não recepcio-nados pelo texto constitucional, os dispositivos do CPP (arts. 26 e 531) que previam o procedimento de ofício (auto de prisão em flagrante, portaria do delegado ou do juiz), cabendo agora ao Ministério Público iniciar por denúncia, também nessas hipóteses, a ação penal respectiva” (STJ, RHC 1.886/SP, rel. Min. Assis Toledo, 5ª T., j. 20.04.1992).

Art. 27. Qualquer pessoa do povo poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, nos casos em que caiba a ação pública,

COMENTÁRIOS

1. Notícia crime. Delatio criminis. O conhecimento da ocorrência de um fato aparentemente delitivo pode ser levado às autoridades responsáveis por investigá-lo por diversos canais. O mais comum, conforme leciona Antonio Binder, é “o ato pelo qual alguma pessoa que teve conhecimento do fato conflitivo inicial torna-o conhecido de algum dos órgãos estatais encarregados da persecução (polícia, promotores e juízes)”. 10 Em geral, popularmente, a notícia crime levada por qualquer do povo é chamada de denúncia. No entanto, deve-se evitar a expressão, pois a denúncia é a acusação formal em juízo feita pelo Ministério Público, ou seja, o ato formal que dá início à ação penal pública e de titularidade exclusiva do Ministério Público. Trata-se, tecnicamente, de delatio criminis ou, simplesmente, de notícia crime.

2. Faculdade da notícia crime como regra. Todos têm a faculdade de provocar a autoridade policial, enquanto poucos possuem o dever de fazê-lo. A regra geral é que se trate de atividade facultativa. Seria inclusive inconstitucional uma generalização desse dever de comunicação às pessoas em geral, conduta própria de regimes autoritários. Veja que o art. 27 fala em “poderá”, indicando facultatividade. Como leciona Alberto Binder,

[…] os cidadãos não estão obrigados a denunciar os fatos presumivelmente delituosos, embora seja desejável que o façam. Um Estado onde os cidadãos tivessem essa obrigação seria um Estado policial em que cada cidadão se converteria em um agente da ordem. Essa sociedade totalitária não é recomendável nem responderia aos princípios republicanos de nossa Constituição. 11

No entanto, a possibilidade de o cidadão comunicar às autoridades encarregadas da persecução penal a prática de uma infração penal se trata, segundo nossa visão, de verdadeiro desdobramento da cidadania política. Deve-se ter em conta que o cidadão tem o direito de comunicar atos criminosos à autoridade, pois a prática delitiva viola os mais importantes interesses da sociedade. Como afirma Borges de Rosa, onde o povo tem consciência de sua soberania, é coisa indispensável a participação do povo na administração da Justiça. 12 Assim, não se pode negar aos cidadãos, titulares da soberania, o direito político de participar dos negócios do estado e de representar em caso de práticas delitivas. Nesse sentido, Ada Pellegrini assevera que:

[…] o fundamento político da intervenção popular na administração da Justiça reside em sua função de garantia e controle, respondendo, ainda, às exigências de educação cívica e de legitimação democrática e constituindo-se em poderoso elemento propulsor de informação, conhecimento, tomada de consciência e politização, pela cogestão da coisa pública. 13

É, portanto, direito político do cidadão o de representar pela apuração das práticas delitivas em caso de crimes de ação pública incondicionada, direito esse decorrente do próprio texto constitucional.

3. Notícia crime obrigatória. Excepcionalmente, o ordenamento pode impor a comunicação obrigatória se houver alguma situação profissional ou funcional de compromisso maior com a ordem pública, nas palavras de Binder. 14 As hipóteses de comunicação obrigatória de crimes são aquelas em que o dever de notificar decorre do exercício de alguma função pública (o funcionário público que toma conhecimento de um crime no exercício de suas funções, por exemplo) ou atividade de interesse público (como o médico, que deve notificar condutas delitivas de que teve ciência no exercício da função). Ver, nesse sentido, o art. 66 da Lei de Contravencoes Penais e o art. 269 do Código Penal, por exemplo. Da mesma forma, impõe-se a determinados agentes envolvidos em atividades sensíveis o dever de fazer comunicações de operações suspeitas de lavagem de capitais. Esse dever de comunicar operações suspeitas para determinadas pessoas e setores obrigados é a própria espinha dorsal do sistema antilavagem de capitais e se impõe em razão de interesses maiores da sociedade no combate desse tipo de criminalidade e dos crimes correlatos. As pessoas que possuem esse dever de comunicar são chamadas de “sujeitos obrigados”, atuando como verdadeiros gatekeepers. Segundo o art. da Lei 9.613 (Lei de Lavagem de Dinheiro), os sujeitos obrigados são as pessoas, físicas e jurídicas, envolvidas nas atividades previstas no referido dispositivo e seus deveres – dentre eles o de comunicar as operações financeiras suspeitas de lavagem – estão nos artigos 10 e 11 da Lei. Em caso de notícia crime obrigatória, o descumprimento pode levar o agente a responder administrativa e até penalmente pela omissão, caso preenchidos os requisitos do art. 13, § 2º, do Código Penal.

4. Destinatário da notícia crime. A notícia crime pode ser enviada a qualquer autoridade encarregada da persecução penal. O artigo 27 assegura que qualquer pessoa possa provocar o Ministério Público em caso de crimes de ação penal pública incondicionada, representando sobre a prática de crime que tenha conhecimento. Em vez de destinar a notitia criminis à polícia – prerrogativa também existente –, o artigo assegura que se busque, desde logo, o titular da ação penal pública.

5. Forma e conteúdo da notícia crime. O art. 27 dispõe que a notícia deve ser enviada por escrito. No entanto, nada impede que seja feita oralmente, sendo posteriormente reduzida a termo e documentada. Não há qualquer razão para haver regras rígidas no tocante à forma, pois a interpretação do dispositivo deve ser teleológica. Sobre o conteúdo da representação, sempre que possível, deve o representante se identificar, individualizar o eventual responsável pela prática delitiva, indicar os elementos de tempo e lugar da infração, assim como as provas ou fontes de prova eventualmente existentes. No entanto, nada impede que a notícia crime seja feita mesmo sem todos esses requisitos. Por exemplo, o noticiante pode não ter conhecimento da autoria do delito, mas apenas de sua existência. Pode, ainda, não ter conhecimento de fontes de prova. Em verdade, em geral as notícias buscam iniciar investigações, não havendo completude no tocante à autoria e à materialidade. O mais relevante – e esse é o núcleo duro da notícia crime – é que o noticiante envie a informação sobre a existência de um fato aparentemente delitivo. É verdade que notícias genéricas, sem maior delimitação e sem elementos informativos, possuem menor chance de sucesso. No entanto, isso não descaracteriza o ato de noticiar e o dever da autoridade que a recebe de apurar, mesmo que sumariamente, os fatos, ainda que seja para descartar a possibilidade fática ou jurídica de instauração de investigação formal, de maneira fundamentada.

6. Providências do MP diante de uma notícia crime. Uma vez recebidas tais peças informativas, estas darão origem a procedimentos formais, que terão nomes variados (notícia de fato, peças informativas, procedimento administrativo, procedimento preparatório). A Resolução 181, de 7 de agosto de 2017 (alterada pela Resolução 183, de 24 de janeiro de 2018), do CNMP, dispõe, no art. 3º, § 4º, que

O membro do Ministério Público, no exercício de suas atribuições criminais, deverá dar andamento, no prazo de 30 (trinta) dias a contar de seu recebimento, às representações, requerimentos, petições e peças de informação que lhes sejam encaminhadas, podendo este prazo ser prorrogado, fundamentadamente, por até 90 (noventa) dias, nos casos em que sejam necessárias diligências preliminares.

Assim, a contar do recebimento da notícia crime, o membro do MP deve dar movimentação em até 90 dias. O membro do MP tem diversas alternativas, uma vez recebida uma representação noticiando a suposta prática de um delito. Quando a notícia já tiver elementos suficientes de autoria e de materialidade sobre a prática de um delito, é possível desde logo o oferecimento de denúncia. Por outro lado, caso constate que o fato não é crime, poderá arquivar fundamentadamente o feito. Pode, ainda, declinar, caso entenda que o feito não é de sua atribuição. Há, ainda, a possibilidade de o membro do Ministério Público requisitar a instauração de inquérito policial ou instaurar investigação no âmbito do próprio Ministério Público, caso entenda necessário aprofundar as investigações. Para que seja possível a investigação no âmbito do próprio Ministério Público, deve haver a instauração de um procedimento formal, que recebe o nome de Procedimento Investigatório Criminal (PIC), segundo a Resolução 181, de 7 de agosto de 2017, do CNMP. Como é sabido, o STF reconheceu, em repercussão geral, a possibilidade de o MP, por autoridade própria, instaurar investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou qualquer pessoa sob investigação (RE 593.727, Repercussão Geral, j. 14.05.2015). O PIC, que antes era disciplinado na Resolução 13/2016 do CNMP, atualmente é regido pela Resolução 181, de 7 de agosto de 2017 (alterada pela Resolução 183, de 24 de janeiro de 2018), do CNMP.

7. Notícia anônima. Validade. O CPP não disciplinou a questão da notícia anônima – também chamada de notitia criminis inqualificada – e a possibilidade de instauração da persecução penal nessa hipótese. A questão se torna ainda mais complexa porque a Constituição, em seu art. , IV, afirma que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”. A jurisprudência e parte da doutrina, baseando-se na parte final desse dispositivo, asseveram que não se poderia admitir qualquer medida restritiva à liberdade ou sequer a instauração de inquérito policial baseando-se em notícia anônima. Embora concordemos que não se pode dar valor absoluto para a notícia anônima, uma vez que pode ser o veículo de vinganças e chicanas por parte de particulares, que querem se valer do anonimato para evitar responsabilização, não é possível concordar com a completa “demonização” da notícia anônima. De início, o art. , inc. IV, da CF, ao vedar o anonimato, está sendo taxativo, mas apenas com o anonimato na manifestação do pensamento– que é situação diversa da notícia anônima da prática de um crime. Há um núcleo comum entre as duas situações – evitar que o anonimato seja utilizado como instrumento de vinganças –, mas não são situações totalmente equiparáveis. O art. , inc. IV, da CF está tratando, como bem lecionou o Ministro Carlos Ayres Britto em seu voto no HC 84.827 , da liberdade de pensamento, que se distingue da notícia anônima para fins penais. A manifestação do pensamento é aquilo que é elaborado pela mente, o produto da reflexão, ou seja, o pensamento como expressão da inteligência ou do intelecto, a se revelar na forma de ideias, na lição do Ministro Ayres Britto. Por sua vez, as notícias anônimas são narrativas sobre fatos empíricos, legalmente descritos como criminosos, em que há uma ausência de elaboração mental e nada tem a ver com o produto da reflexão. É o repasse de informações sobre a prática de um crime, obtidas por ciência própria ou por ouvir dizer. A distinção, inclusive, revela-se topograficamente, pois a vedação ao anonimato está tratada no campo civil das liberdades públicas e não nos dispositivos constitucionais que tratam da persecução penal, disciplinadas a partir do art. 5º, inc. XXXVII. Assim, conclui o Ministro, a vedação do anonimato está se referindo à exteriorização de um pensar. Até porque, em uma isenta ponderação de valores, o ordenamento jurídico perderia mais com a vedação às delações anônimas que com sua tolerabilidade (voto do Ministro Carlos Ayres Britto no HC 84.827 , rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., j. 07.08.2007). Realmente, deve-se relembrar que o cidadão tem o direito de comunicar os atos criminosos à autoridade, pois a prática delitiva viola os mais importantes interesses da sociedade. Trata-se de verdadeiro desdobramento do direito político de participar dos negócios do Estado e de representar às autoridades responsáveis pela persecução em caso de práticas delitivas, desdobramento da cidadania, como um dos fundamentos da República (art. , inc. II, da CF). Porém, exigir que o cidadão se exponha diante da alta criminalidade, com riscos de sofrer prejuízos graves para sua família, é desconhecer e desconsiderar a realidade. Se até mesmo juízes buscam criar medidas para evitar a personificação (como, por exemplo, o rodízio de juízes ou, ainda, as decisões colegiadas, conforme prevê a Lei 12.694, de 24 de julho de 2012), exigir que o cidadão comum, desprotegido, identifique-se para fazer uma notícia da prática de um crime grave é um despropósito. Não à toa ainda existem diversos disque-denúncias pelo País que permitem, inclusive, notícias anônimas. Da mesma forma, o art. 13, item 2, da Convenção das Nações Unidas contra a corrupção, conhecida como Convenção de Mérida, de 2003, internalizada pelo Decreto 5.687/2006, assegura, sob o título “Participação da sociedade”, a notícia anônima e, inclusive, orienta os Estados a estimulá-la, nos seguintes termos:

[…] cada Estado parte adotará medidas apropriadas para garantir que o público tenha conhecimento dos órgãos pertinentes de luta contra a corrupção mencionados na presente Convenção, e facilitará o acesso a tais órgãos, quando proceder, para a denúncia, inclusive anônima, de quaisquer incidentes que possam ser considerados constitutivos de um delito qualificado de acordo com a presente Convenção.

Assim, desconsiderar toda e qualquer notícia anônima não parece ser o caminho, sob pena de se desproteger o interesse social também à persecução penal e, inclusive, violar as obrigações internacionais assumidas pelo Brasil. Ademais, o próprio princípio da obrigatoriedade, que guia os crimes de ação pública incondicionada, exige que a autoridade policial, havendo elementos plausíveis, apure qualquer notícia da prática de crime, até mesmo as anônimas. Outrossim, afirmar o desvalor total e absoluto da notícia anônima seria o mesmo que reconhecer que todo e qualquer disque-denúncia seria inválido e inconstitucional, assim como toda e qualquer diligência ou ato praticado com base nele. Assim, a notícia anônima comunicativa de crime não é, em si, vedada pela Constituição. Deve-se mudar o enfoque. O núcleo da questão deve ser apurar se há elementos que demonstram que a notícia anônima é plausível, válida e admissível. Se inexistentes quaisquer elementos que demonstrem a sua plausibilidade, deve ser descartada. O foco deve ser principalmente no conteúdo e na verossimilhança da notícia, não apenas se o seu autor é ou não conhecido. Assim, como em todo confronto entre interesses, a melhor solução é a adoção do princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, com base em parâmetros seguros. Nesse sentido, concordamos com Alberto Montón Redondo, quando afirma que, mesmo tendo em vista a sua absoluta falta de formalismos e dados identificatórios, deve-se considerar a aplicação do princípio da proporcionalidade, especialmente considerando: (a) gravidade dos fatos; (b) presumível verossimilhança do comunicado; e (c) possíveis prejuízos que poderão derivar da investigação. 15 Para tanto, devem-se realizar diligências para confirmar a veracidade da notícia, corroborando seu conteúdo. Nesse sentido, a jurisprudência do STF, ao tratar da notícia anônima, tem exigido que a autoridade policial faça diligências prévias para analisar a verossimilhança da notícia anônima para, somente então, instaurar o inquérito. Nas palavras do Ministro Celso de Mello, o Poder Público, provocado por delação anônima, deve adotar medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, “com prudência e discrição”, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da “persecutio criminis”, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas (STF, RHC 117.988 ). Sem isso, haverá ilegalidade. Esse é o proceder ideal, uma vez que, ao se constatar a verossimilhança, evitará qualquer risco de se tratar de notícia anônima com o intuito de vinganças e, também, de abusos policiais. Portanto, o que se deve verificar é se existem elementos concretos que corroborem a situação da notícia anônima. Se houver, não há que se falar em ilegalidade na instauração do inquérito policial. Deve-se, assim, mudar o enfoque: não se deve partir do pressuposto da invalidade da notícia anônima, mas sim verificar a verossimilhança do conteúdo trazido pela notícia. De qualquer sorte, relembre-se que o anonimato não é uma barreira intransponível à responsabilização do noticiante, em caso de falsidade. Caso se verifique que a notícia fora enviada com propósitos espúrios, será possível a investigação da identidade do agente, com o intuito de apurar o delito de denunciação caluniosa (art. 339 do CP). Destaque-se, inclusive, que a pena desse delito é aumentada de sexta parte se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto, nos termos do § 1º daquele dispositivo. Por fim, o STJ editou a Súmula 611, que assevera que “Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração”. O ratio é a mesma da presente nas apurações penais.

7.1. Notícia anônima e medidas invasivas. Embora a notícia anônima não seja em si vedada, não deve justificar, isoladamente, a adoção de graves medidas restritivas de direitos fundamentais. A jurisprudência se assentou no sentido da impossibilidade de, com base apenas em notícia anônima, decretar medidas mais invasivas, sobretudo a interceptação telefônica e a busca e apreensão. O que se deve verificar é se a notícia anônima possui ou não suporte em evidências. Somente será possível a decretação de tais medidas invasivas se houver evidências outras além da mera notícia do crime. Por isso, como regra, ao receber uma notícia anônima, antes de solicitar qualquer medida invasiva, é necessário corroborar o conteúdo da notícia anônima com evidências independentes, permitindo, assim, neutralizar o risco de que se trate de notícias falsas ou vingativas. Deve haver elementos independentes da notícia anônima que corroborem seu teor e permitam, assim, o deferimento das medidas invasivas.

7.2. Entrada em domicílio pela polícia sem ordem judicial, com base em notícia anônima. Em princípio está vedada a entrada em domicílio com base apenas em notícia anônima, sem ordem judicial, a não ser que haja corroboração das informações por evidências passíveis de demonstração. O STF, em repercussão geral, tratou da entrada sem mandado em caso de flagrante, fixando a Tese 280 no seguinte sentido:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados ( RE 603.616 ).

Não basta entrar na residência e confirmar a situação de flagrante a posteriori, mas sim é necessário demonstrar as evidências prévias que indicavam nesse sentido.

8. Notícia crime e denunciação caluniosa ou comunicação falsa de crime. A notícia crime pode caracterizar, em tese, dois tipos penais: a denunciação caluniosa (art. 339) e a falsa comunicação de crime (art. 340). Nos dois casos há, em comum, o desvirtuamento da finalidade da notícia crime, sabendo o representante que o representado não é autor do delito ou que o crime não ocorreu. O fato de a investigação instaurada com base em notícia crime ser posteriormente arquivada não significa, por si só e necessariamente, que houve denunciação caluniosa ou comunicação falsa de crime. Os tipos penais dos art. 339 e 340 somente se caracterizam com dolo direto, ou seja, se o noticiante souber e tiver ciência que o representado é inocente ou o que o fato não se verificou. Em outras palavras, apenas se houver atuação abusiva e ilícita do noticiante, o que não é a regra. Segundo o STJ, “para que o delito de denunciação caluniosa se caracterize, é indispensável que o agente tenha certeza da inocência de quem está sendo acusado” (STJ, RHC 93.309/PB , Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 14.08.2018). Nas demais situações, o representante, mesmo que não tenha todas as evidências de autoria e materialidade e haja dúvidas sobre estas, não pode ser responsabilizado, sob pena, inclusive, de se fragilizar este importante instrumento de participação popular na Administração da Justiça. O STF já entendeu que somente quando finalizada a apuração e arquivado o inquérito é que se deve instaurar o processo por denunciação caluniosa. Segundo se decidiu “repugna à racionalidade subjacente à garantia do devido processo legal admitir-se possa o aparelho repressivo estatal, simultaneamente, estar a investigar a veracidade de uma delação e a processar o autor dela por denunciação caluniosa” (STF, HC 82941 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 16.06.2003). Nessa decisão são citados diversos precedentes antigos do STF no mesmo sentido: HC 34079 , de 27.6.1956; HC 34142 , de 27.6.1956; RHC 47365 , de 18.10.1968 e RHC 50501 , de 6.4.1973.

9. Notícia crime da vítima e acesso à investigação. A vítima também pode noticiar a prática de um crime, visando à instauração de investigação. É a chamada delatio criminis postulatória. Atualmente está superada a ideia de que o interesse da vítima na persecução penal seria apenas patrimonial e ligado à reparação do dano causado (até mesmo porque pode ser assistente da acusação ainda que o dano tenha sido integralmente ressarcido). Prepondera que o interesse da vítima se liga à correta apuração dos fatos e à realização de justiça. Tema interessante – e que é divergente na doutrina e jurisprudência nacionais – é se a vítima poderia acessar os elementos de informação existentes no inquérito ou no procedimento instaurado com base em sua representação. A questão se torna problemática porque, além de não haver norma expressa tratando do tema, o art. 268 do CPP somente permite que a vítima atue na fase processual, como assistente de acusação. A contrario sensu, parte da doutrina entende que a vítima não poderia acessar os autos ao longo da investigação. Segundo nos parece, a vítima deve ter direito de participar da investigação, inclusive analisando os autos, extraindo cópias e, ainda, propondo fontes de prova, mesmo que o inquérito esteja em sigilo. Isso deflui da tendência internacional em permitir maior participação da vítima na persecução penal – refletida inclusive na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos (ver caso Gomes Lund vs. Brasil, por exemplo), em que se afirmou que as vítimas e seus familiares “devem contar com amplas possibilidades de ser ouvidos e atuar nos respectivos processos, tanto à procura do esclarecimento dos fatos e da punição dos responsáveis, como em busca de uma devida reparação” (§ 139). No mesmo sentido, a Corte Europeia de Direitos Humanos (Case of Aksoy v. Turkey. Application nº 21987/93, Julgamento de 18 de dezembro de 1996, § 98) previu, dentre outras garantias, o direito de efetivo acesso da vítima ao procedimento investigatório. Na mesma linha, a Diretiva 2012/29/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2012, ao estabelecer normas mínimas relativas aos direitos, ao apoio e à proteção das vítimas da criminalidade, assegurou diversos direitos à vítima, em todas as fases da persecução penal, dentre eles, o de: (i) ter informação em tempo útil; (ii) ter acesso ao procedimento investigatório; (iii) ter explicação sobre as decisões de seu caso; (iv) fornecer informações às autoridades, para auxiliá-las a decidir; (v) acompanhar e participar ativamente da investigação; (vi) se manifestar sobre o destino da persecução; (vii) que seus interesses sejam considerados pelas autoridades; (viii) ser intimada de eventuais decisões relevantes e (ix) ser tratada com dignidade. Assim, há tendência internacional inequívoca de assegurar à vítima o direito de conhecer e participar ativamente da investigação, o que pode ser, também, extraído da Constituição e da normativa interna que trata do processo administrativo, que permite que a vítima peça cópias dos feitos administrativos. A Constituição Federal, no rol de direitos e garantias fundamentais, assegura que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado” (art. 5º, XXXIII). Por sua vez, a Lei 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe, entre os direitos do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros:

[…] II – ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente.

O dispositivo, diante da omissão do CPP, é aplicável para a fase de investigação, que não deixa de ser uma apuração administrativa. No mesmo sentido, o art. 17, da Resolução 181 de 2017, do CNMP, que disciplina o Procedimento Investigatório Criminal, esclarece que o membro do MP deve esclarecer a vítima sobre seus direitos materiais e processuais, sendo que o § 5º (incluído pela Resolução nº 201, de 4 de novembro de 2019) dispõe que “nos procedimentos de acolhimento, oitiva e atenção à vítima, o membro do Ministério Público diligenciará para que a ela seja assegurada a possibilidade de prestar declarações e informações em geral, eventualmente sugerir diligências, indicar meios de prova e deduzir alegações, que deverão ser avaliadas fundamentadamente pelo Ministério Público”. Excepcionalmente, é possível opor sigilo à vítima se houver risco de prejudicar diligências em andamento. Mas a regra deve ser assegurar a ela acesso aos autos do inquérito, mesmo que decretado sigilo, nos mesmos casos e situações em que se assegura ao investigado acesso às investigações, nos termos da Súmula Vinculante 14 do STF. Deve haver, assim, congruência entre o status do investigado e da vítima no tocante ao acesso aos autos da investigação, pois há muito se afastou a ideia de que a investigação preliminar é uma fase secreta, sem intervenção dos interessados. Na Pet 8194 , Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 28.05.2019, a vítima de um crime de extorsão mediante sequestro entrou com petição no STF alegando violação à Súmula Vinculante 14, pois não logrou obter acesso ao inquérito policial. Com força no art. , XXXIII, da CF/1988 e na referida Súmula, o STF decidiu que é “Inegável, portanto, seu interesse jurídico, não havendo justificativa albergada pelo ordenamento a amparar a recusa. Isso posto, julgo procedente o pedido para determinar à autoridade reclamada que dê acesso imediato ao requerente às informações sobre o inquérito policial que derivou do Boletim de Ocorrência nº 395/2013, possibilitando ainda a extração de cópias”. Mas o tema não é pacífico. Inclusive, já houve decisão do STF negando acesso da vítima aos autos de inquérito policial, sob o argumento de que nele havia elementos sigilosos.

10. Notícia crime em face de autoridades com prerrogativa de foro. Se a notícia crime indicar como responsável pela conduta uma autoridade com prerrogativa de função, deve ser encaminhada ao órgão do MP que atue perante o tribunal ou a este. No caso de notícia crime por abuso de autoridade de membros do Ministério Público Federal, deve-se observar o artigo 18, parágrafo único, da Lei Complementar nº 75/93, “impondo-se a qualquer autoridade policial, civil ou militar proceder à sua imediata remessa ao Procurador-Geral da República, a quem incumbe designar membro do Ministério Público Federal para prosseguir na apuração do fato, salvo hipótese de arquivamento liminar” (Orientação 39 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, de 22.01.2020).

JURISPRUDÊNCIA

Possibilidade de qualquer pessoa representar ao MP. Desnecessidade do inquérito

“O inquérito policial não constitui peça essencial e imprescindível à propositura da ação penal. Qualquer do povo pode provocar a ação do Ministério Público, fornecendo-lhe elementos indicativos de materialidade, autoria e de convicção, para fins de instauração da ação penal pública (arts. 27 e 46, § 1º, do CPP). Pode o Ministério Público oferecer denúncia com base em peças de informações fornecidas, inclusive, por qualquer pessoa do povo, uma vez convencido da existência dos requisitos necessários à propositura da ação (arts. , § 3º, 27, 41 e 46, § 1º, do CPP)” (STJ, RHC 16.154/PR , rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., j. 09.05.2006).

Notícia anônima e investigações. Necessidade de verificar verossimilhança

“As autoridades públicas não podem iniciar qualquer medida de persecução (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peças apócrifas ou em escritos anônimos. É por essa razão que o escrito anônimo não autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instauração de ‘persecutio criminis’. – Nada impede que o Poder Público, provocado por delação anônima (‘disque-denúncia’, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguação sumária, ‘com prudência e discrição’, a possível ocorrência de eventual situação de ilicitude penal, desde que o faça com o objetivo de conferir a verossimilhança dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, então, em caso positivo, a formal instauração da ‘persecutio criminis’, mantendo-se, assim, completa desvinculação desse procedimento estatal em relação às peças apócrifas. – Diligências prévias, promovidas por agentes policiais, reveladoras da preocupação da Polícia Judiciária em observar, com cautela e discrição, notadamente em matéria de produção probatória, as diretrizes jurisprudenciais estabelecidas, em tema de delação anônima, pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça” (STF, RHC 117.988 , rel. Min. Gilmar Mendes, rel. p/ acórdão Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 16.12.2014).

“Hipótese em que a mera instauração formal do inquérito policial não acarretou restrição a direito constitucionalmente protegido do paciente, limitando-se a polícia judiciária à adoção de providências preliminares para averiguar a idoneidade da delação anônima. Precedentes” (STF, HC 124.677 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, 1ª T., j. 07.04.2015).

“Admite-se a possibilidade de que a denúncia anônima sirva para deflagrar uma investigação policial, desde que esta seja seguida da devida apuração dos fatos nela noticiados. Precedente citado” ( AP 530 , rel. Min. Rosa Weber, rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, 1ª T., j. 09.09.2014).

“Segundo precedentes do Supremo Tribunal Federal, nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada ‘denúncia anônima’, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados (86.082, rel. min. Ellen Gracie, de 22.08.2008; 90.178, rel. Min. Cezar Peluso, de 26.03.2010; e HC 95.244 , rel. Min. Dias Toffoli, de 30.04.2010). No caso, tanto as interceptações telefônicas, quanto as ações penais que se pretende trancar decorreram não da alegada ‘notícia anônima’, mas de investigações levadas a efeito pela autoridade policial. A alegação de que o deferimento da interceptação telefônica teria violado o disposto no art. , I e II, da Lei 9.296/1996 não se sustenta, uma vez que a decisão da magistrada de primeiro grau refere-se à existência de indícios razoáveis de autoria e à imprescindibilidade do monitoramento telefônico. Ordem denegada” (STF, HC 99.490 , rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª T., j. 23.11.2010).

“A denúncia anônima é apta à deflagração da persecução penal quando seguida de diligências para averiguar os fatos nela noticiados antes da instauração de inquérito policial. Precedentes. […] Deveras, a denúncia anônima constituiu apenas o ‘ponto de partida’ para o início das investigações antes da instauração do inquérito policial e a interceptação telefônica e prorrogações foram deferidas somente após o surgimento de indícios apontando o envolvimento do paciente nos fatos investigados, a justificar a determinação judicial devidamente fundamentada, como exige o art. 93, IX, da Constituição Federal” (STF, HC 120.234 AgR, rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 11.03.2014).

“É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que ‘nada impede a deflagração da persecução penal pela chamada ‘denúncia anônima’, desde que esta seja seguida de diligências realizadas para averiguar os fatos nela noticiados’. Precedentes” (STF, HC 105.484 , rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., j. 12.03.2013).

“Denúncia anônima. Irrelevância. Procedimento instaurado a partir da prisão em flagrante. Ordem indeferida. Não é nulo o inquérito policial instaurado a partir da prisão em flagrante dos acusados, ainda que a autoridade policial tenha tomado conhecimento prévio dos fatos por meio de denúncia anônima” (STF, HC 90.178 , rel. Min. Cezar Peluso, 2ª T., j. 02.02.2010).

“Segundo a jurisprudência desta Corte, a denúncia anônima pode dar início à investigação, desde que corroborada por elementos informativos prévios que denotem a verossimilhança da comunicação” (STJ, REsp 1.540.915/MS , rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T.,03.09.2015).

“Anonimato – Notícia de prática criminosa – Persecução criminal – Impropriedade. Não serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal, de quem a implemente” (STF, HC 84.827 , rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., j. 07.08.2007).

“A notitia criminis anônima é apta a desencadear investigação penal sempre que contiver elementos concretos que apontem para a ocorrência de crime” (Enunciado 24 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, de 15.04.2009).

“Lavagem de dinheiro e associação criminosa. Juízo de admissibilidade. Busca e apreensão. Decisão. Notícia de crime anônima. Diligências prévias. Confirmação de sua validade. Aptidão a posterior busca e apreensão. Nos termos de orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal, a partir da verificação da sua credibilidade em apurações preliminares, a notícia anônima de crime pode servir de base válida à investigação e persecução criminal. Precedentes. Havendo descrição das diligências prévias em relatório subscrito pela autoridade policial, não fere a garantia estabelecida no art. , IV, da Constituição Federal a ausência de identificação dos agentes responsáveis. Preliminar rejeitada” (STF, Inq 4.633 , rel. Min. Edson Fachin, 2ª T., j. 08.05.2018)

Entrada em residência e notícia anônima

“Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. , XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (STF, RE 603.616 , rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral).

“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (Tema 280 fixado em Repercussão Geral pelo STF).

Acesso da vítima ao inquérito. Súmula Vinculante 24.

“No caso, o peticionário requer acesso a inquérito policial derivado do Boletim de Ocorrência 395/2013, lavrado pela Delegacia de Investigações Gerais de Sorocaba/SP, em que figura como vítima. Inegável, portanto, seu interesse jurídico, não havendo justificativa albergada pelo ordenamento a amparar a recusa. Isso posto, julgo procedente o pedido para determinar à autoridade reclamada que dê acesso imediato ao requerente às informações sobre o inquérito policial que derivou do Boletim de Ocorrência nº 395/2013, possibilitando ainda a extração de cópias. Comunique-se com urgência à autoridade reclamada” (STF, Pet 8194 , Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 28.05.2019)

Notícia crime e denunciação caluniosa

“DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA – ARTIGO 339 DO CÓDIGO PENAL – CARACTERIZAÇÃO. A ciência quanto à inocência da pessoa contra a qual se atribuiu, falsamente, a prática de crime revela-se indispensável à caracterização do elemento subjetivo do tipo previsto no artigo 339 do Código Penal” (STF, HC 153559 , rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., j. em 18.02.2020)

“Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, para caracterização do crime de denunciação caluniosa é imprescindível que o sujeito ativo saiba que a imputação do crime é objetivamente falsa ou que tenha certeza de que a vítima é inocente” (STJ, RHC 106.998/MA , rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 21.02.2019)

Denúncia por Denunciação caluniosa apenas após o arquivamento da investigação.

“Denunciação caluniosa: falta de justa causa para a denúncia: inquérito em curso. Ainda em curso o inquérito policial instaurado a partir de notitia criminis apresentada pelo paciente, não se admite que seja ele denunciado por denunciação caluniosa substantivada na mesma delação à Polícia: repugna à racionalidade subjacente à garantia do devido processo legal admitir-se possa o aparelho repressivo estatal, simultaneamente, estar a investigar a veracidade de uma delação e a processar o autor dela por denunciação caluniosa” (STF, HC 82941 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 16.06.2003)

Representação por abuso de autoridade em face de membro do MP

“As notícias-crime por abuso de autoridade de membros do Ministério Público Federal devem observar rigorosamente o artigo 18, parágrafo único, da Lei Complementar nº 75/93, impondo-se a qualquer autoridade policial, civil ou militar proceder à sua imediata remessa ao Procurador-Geral da República, a quem incumbe designar membro do Ministério Público Federal para prosseguir na apuração do fato, salvo hipótese de arquivamento liminar” (Orientação 39 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão, de 22.01.2020).

Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 1º. Se a vítima, ou seu representante legal, não concordar com o arquivamento do inquérito policial, poderá, no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento da comunicação, submeter a matéria à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

§ 2º. Nas ações penais relativas a crimes praticados em detrimento da União, Estados e Municípios, a revisão do arquivamento do inquérito policial poderá ser provocada pela chefia do órgão a quem couber a sua representação judicial. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

BIBLIOGRAFIA ESPECÍFICA

COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A natureza cautelar da decisão de arquivamento do inquérito policial. Revista de Processo, n. 70, abr.-jun. 1993; JARDIM, Afrânio Silva. Arquivamento e desarquivamento do inquérito policial. Direito processual penal. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 7. ed. rev. São Paulo: Ed. RT, 2012; FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. Do arquivamento do inquérito no Código de Processo Penal. Revista de Processo, v. 38, p. 27-32, abr.-jun. 1985; PITOMBO, Sérgio M. de Moraes. Inquérito policial: novas tendências. Belém: Cejup, 1986; SILVA, Athaide Monteiro da. O arquivamento do inquérito policial e a legítima defesa. Justitia, n. 62, São Paulo, s./e., 1968.

COMENTÁRIOS

1. Nova redação do art. 28 pela Lei 13.964/2019 e sua suspensão. O procedimento de arquivamento do inquérito tradicionalmente tinha seu controle feito, pelo Judiciário, segundo a redação original do art. 28 16 , embora os órgãos internos do Ministério Público Federal (Câmaras de Coordenação e Revisão) já o fizessem diretamente, no caso de apurações federais. No entanto, a Lei 13.964/2019 alterou a redação do art. 28, excluindo o Judiciário desta função atípica de controle do princípio da obrigatoriedade. Essa alteração não chegou a entrar em vigor, porque no dia 22 de janeiro de 2020 o Min. Luiz Fux, em Medida Cautelar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 6.298, 6299, 6300 e 6305, suspendeu a eficácia do novo art. 28, diante da “dimensão superlativa dos impactos sistêmicos e financeiros que a nova regra de arquivamento do inquérito policial ensejará ao funcionamento dos órgãos ministeriais (…), sem que os Ministérios Públicos tenham tempo hábil para se adaptar estruturalmente à nova competência estabelecida”. Em razão disso, suspendeu a eficácia do artigo 28, caput, na redação dada pela Lei n. 13.964/19, e manteve em vigor a redação tradicional do artigo 28, enquanto perdurar referida medida cautelar. Nesse panorama serão mantidos os comentários à redação tradicional do art. 28, fazendo-se, em seguida (itens 28 e ss.), os comentários pertinentes à nova redação do dispositivo.

1.1. Arquivamento do inquérito policial ou peças de informação. Visão geral do procedimento segundo a redação tradicional do art. 28. O art. 28 é dispositivo medular na análise da fase intermediária entre a investigação e a persecução penal. Finda a investigação preliminar (inquérito policial ou procedimento investigatório criminal), incumbe ao Ministério Público, na ação penal pública, avaliar o material produzido para concluir se é o caso ou não de oferecimento da denúncia. A acusação deve ser um ato sério, lastreado em evidências que indiquem ao menos a probabilidade de ocorrência do fato delitivo e sua autoria. Por isso se diz que, analisando o material produzido durante a investigação, o membro do MP deve formar sua opinião delitiva (opinio delicti), que pode ser positiva (com o oferecimento da denúncia) ou negativa (com o arquivamento). Caso entenda não haver fundamentos para o oferecimento da denúncia nem outras diligências plausíveis para apurar o delito, deverá promover o arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, de maneira fundamentada. Referida promoção deve ser sempre controlada, em função do princípio da obrigatoriedade, realizando-se um controle administrativo sobre o “juízo de conveniência do órgão do MP pro societate”, em razão da relevância de interesse público envolvido numa ação penal, visando assegurar maior controle na tomada de decisão. 17 Segundo a dicção tradicional do artigo 28, o arquivamento do inquérito, feito pelo membro do MP, deve ser direcionado ao juiz, para análise. O juiz, não podendo ele próprio acusar ou impor que o MP acuse, deve aplicar o art. 28 em caso de discordância, dispositivo que busca “manter íntegro o sistema acusatório e resguardar a imparcialidade do órgão judiciário”. 18 No entanto, a Resolução 181, de 7 de agosto de 2017, do CNMP – que dispõe sobre instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público – admite que o arquivamento seja feito internamente, perante órgãos internos de controle, sem participação do Poder Judiciário, em seu artigo 19, § 1º, nos seguintes termos: “A promoção de arquivamento será apresentada ao juízo competente, nos moldes do art. 28 do Código de Processo Penal, ou ao órgão superior interno responsável por sua apreciação, nos termos da legislação vigente”. A prática de arquivamento interno era seguida especialmente no âmbito do Ministério Público Federal. Distinguem-se, assim, o arquivamento externo e o interno, conforme o órgão responsável pela análise seja o juiz ou os órgãos internos de controle do Ministério Público. Em caso de discordância com a promoção de arquivamento, o Juiz poderá enviar os autos ao Procurador-Geral de Justiça ou à Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, que terão três alternativas: (i) continuar as investigações, em caso de arquivamento prematuro; (ii) oferecer denúncia ou designar outro membro para fazê-lo, em caso de discordância com o arquivamento; (iii) insistir no arquivamento, caso concorde com a promoção do membro do MP, hipótese vinculante ao Judiciário. Por fim, uma vez arquivado o inquérito policial ou o procedimento investigatório, o desarquivamento, como regra, é possível se houver novas provas, salvo situações excepcionais.

2. Âmbito de aplicação do art. 28. Arquivamento pelo Procurador-Geral da República nos feitos de sua atribuição. O procedimento para arquivamento se aplica indistintamente ao inquérito policial ou a quaisquer peças de informação. Portanto, havendo notícia crime contendo informação plausível da prática de um crime, deve-se observar o procedimento previsto no artigo 28. É bem verdade que há situações absolutamente despropositadas que chegam ao conhecimento do MP, como representações narrando abduções por alienígenas, por exemplo. Nesses casos, as normativas internas vêm admitindo certas mitigações à aplicação do procedimento, em casos de manifesta atipicidade da conduta. Na dúvida ou em situações fronteiriças, o membro do MP deve instaurar o procedimento e arquivá-lo, observando o art. 28 do CPP. O mesmo deve ser feito pela polícia, submetendo a questão ao MP, para promoção de arquivamento. Destaque-se apenas que o procedimento previsto no art. 28 não se aplica quando se tratar de feito de competência originária do Procurador-Geral da República, não havendo órgão revisor nesse caso. Nessa situação, o arquivamento é irrecusável e não há mecanismo que permita a revisão. Ou seja, não é aplicável o art. 28 do CPP aos feitos de atribuição originária do PGR e tampouco há mecanismos de controle em outros dispositivos legais. Assim, se o PGR promove o arquivamento, deve ser acatado pelo STF. Somente em duas hipóteses o STF poderá analisar o mérito: nas hipóteses de atipicidade da conduta e de extinção da punibilidade, pois tais decisões fazem coisa julgada material. No âmbito dos Ministérios Públicos estaduais, a Lei nº 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 – que institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público – conferiu ao Colégio de Procuradores de Justiça (composto por todos os Procuradores de Justiça) atribuição para “rever, mediante requerimento de legítimo interessado, nos termos da Lei Orgânica, decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informações determinada pelo Procurador-Geral de Justiça, nos casos de sua atribuição originária” (art. 12, inc. XI). A Lei Orgânica de cada MP poderá disciplinar o procedimento nesse caso. No caso do MP de SP, a Lei Complementar nº 734, de 26 de novembro de 1993, trata do tema no artigo 117, asseverando que a revisão pode se dar por voto da maioria absoluta dos integrante do órgão especial do Colégio de Procuradores de Justiça, mediante requerimento de legítimo interessado, desde que protocolado no Ministério Público no prazo de 5 (cinco) dias, contados da publicação no Diário Oficial, sob pena de preclusão. Nesse caso, o PGJ pode se retratar no prazo de 5 dias. Na hipótese de não confirmação do arquivamento pelo Colégio, os autos serão encaminhados ao substituto legal do Procurador-Geral de Justiça.

3. Promoção de arquivamento. Titularidade. Em razão do disposto no art. 129, inc. I, da Constituição, fica claro que apenas o membro do MP pode promover o arquivamento no caso de ação penal pública. O juiz não deve arquivá-lo de ofício e tampouco a Autoridade Policial pode fazê-lo (art. 17). Deflui e é corolário lógico do monopólio da ação penal pública, previsto constitucionalmente (art. 129, inc. I), que somente o seu titular pode fazer o juízo negativo da ausência de fundamento para a propositura da ação penal. Em outras palavras, o arquivamento da ação penal pública somente pode ser homologado pelo juiz se houver promoção pelo Ministério Público. Portanto, a legitimidade para requerer o arquivamento é exclusiva do titular da ação penal. Se o juiz arquivar o feito de ofício, caberá correição parcial. No entanto, referida regra é, de certa forma, mitigada quando se admite o trancamento de ofício do inquérito policial pelo Judiciário, conforme veremos no próximo tópico.

3.1. Trancamento de inquérito policial de ofício vs. necessidade de arquivamento do inquérito policial. O inquérito policial somente pode ser arquivado em razão de promoção do MP, que deverá ser objeto de homologação pelo Poder Judiciário (segundo a redação tradicional do art. 28) ou, diretamente, pelos órgãos superiores do MP. A questão a ser enfrentada é se o Juiz, perante o qual está tramitando o inquérito, poderia conceder habeas corpus de ofício e trancar o inquérito policial, prática bastante comum no dia a dia. Não seria uma hipótese transversa de arquivamento de ofício do inquérito policial, em detrimento da participação do MP? Assim não entende a jurisprudência. Segundo o STF, é possível ao juiz determinar, de ofício, o trancamento do inquérito policial, impedindo-o de continuar a tramitar em casos manifestamente ilegais, de atipicidade ou de extinção da punibilidade. O STF, em repercussão geral, fixou tese no sentido de que a decisão que “ordene a extinção, em sede de ‘habeas corpus’, de procedimentos penais não transgride o monopólio constitucional da ação penal pública (CF, art. 129, I) nem ofende os postulados do juiz natural (CF, art. , inciso LIII) e da soberania do veredicto do Júri (CF, art. , inciso XXXVIII, ‘c’)” (RE 593.443). Isto foi reconhecido pelo art. 3º-B, inc. IX, incluído pela Lei nº 13.964, de 2019, que assevera competir ao juiz das garantias “determinar o trancamento do inquérito policial quando não houver fundamento razoável para sua instauração ou prosseguimento”. Embora com a eficácia suspensa, esse dispositivo apenas reconhece a posição da jurisprudência. Assim sendo, na prática, a concessão de ordem pelo juiz para trancamento de inquérito equivale ao arquivamento do procedimento investigatório de ofício, ao menos no tocante aos efeitos. No entanto, três ressalvas. A primeira é que o habeas corpus de ofício somente pode ser concedido em situações de manifesto constrangimento ilegal, como atipicidade inequívoca (ictu oculi) e extinção da punibilidade, e não em situações dúbias. Nesse sentido, o Enunciado 9 da Procuradoria-Geral de Justiça e a Corregedoria-Geral do Ministério Público de São Paulo sobre a aplicação das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/19 (Lei Anticrime) dispõe: “Entende-se por fundamento razoável para o trancamento do inquérito policial, nos termos do inciso IX do art. 3º-B do CPP, tão somente a manifesta atipicidade do fato ou a ocorrência de causa extintiva da punibilidade que impeça o prosseguimento da investigação”. A segunda é que, se o membro do MP foi quem requisitou a instauração do inquérito, o juiz de primeiro grau não pode conceder habeas corpus de ofício. Nesse caso, somente o Tribunal pode fazê-lo, uma vez que a autoridade coatora é o membro do MP (já que a autoridade policial não pode deixar de instaurar o inquérito em caso de requisição ministerial). Terceira, como regra, não pode o inquérito ser trancado por ausência de provas de autoria ou materialidade, uma vez que a finalidade do inquérito é justamente coletar tais evidências, salvo se não houver qualquer evidência que justifique a instauração do inquérito, tratando-se de ato arbitrário. Em caso de trancamento de inquérito caberá recurso em sentido estrito, nos termos do art. 581, inc. X, do CPP. Nesse sentido, é o Enunciado 8 da Procuradoria-Geral de Justiça e a Corregedoria-Geral do Ministério Público de São Paulo sobre a aplicação das alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/19 (Lei Anticrime): “O trancamento do inquérito policial previsto no inciso IX do art. 3º-B do CPP tem natureza jurídica de concessão de ordem de habeas corpus, sendo aplicável o disposto no inciso I do art. 574, e no inciso X do art. 581 do mesmo diploma legal”.

3.2. Trancamento do inquérito policial e demora na apuração. No STJ há precedentes determinando o trancamento do inquérito policial quando se verificar que há excesso de prazo que indique ineficiência estatal. Por exemplo, em casos de inquéritos que tramitam de cinco a dez anos sem nenhum resultado e sem nenhum potencial resultado no horizonte, tem se entendido que, com base no princípio da duração razoável do processo, deve haver trancamento do inquérito policial por excesso de prazo. Assim, por exemplo, no HC 482.141/SP (6ª T., rel. Ministro Sebastião Reis Júnior), se afirmou: “até o momento, passados quase 10 anos, o inquérito não reuniu os elementos probatórios necessários para formação da opinio delicti e não há nenhuma perspectiva de chegar a seu fim”. Na análise do tema do excesso de prazo é necessário ponderar três critérios, na linha da jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos: (a) as circunstâncias particulares de cada caso e a complexidade do feito; (b) a conduta processual das partes, em especial do acusado; (c) a atuação das autoridades responsáveis pela condução do processo, sejam elas administrativas ou judiciais. Assim, relevante avaliar a condição do investigado – se solto ou preso, se indiciado ou não –, as circunstâncias e a complexidade para a elucidação do crime, sobretudo quando há inúmeros suspeitos ou estão envolvidas organização criminosa, necessidade de cooperação internacional, prática delitiva transfronteiriça etc. Por isso, mesmo em caso no qual houve o decurso de mais de oito anos desde o início das investigações entendeu-se que não havia excesso de prazo, diante da gravidade e complexidade da apuração (STJ, RHC 74.078/MG , rel p/acórdão Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 18.02.2019). É de se destacar que houve recente decisão da 6ª Turma do STJ ( HC 480.079 ) trancando inquérito policial em razão da ineficiência estatal e por haver demora excessiva no oferecimento da denúncia. No caso, o relatório final foi apresentado há mais de 8 meses pela Autoridade Policial, sem que o Ministério Público Federal tenha realizado qualquer outra diligência e nem requerido nenhum tipo de providência. Entendeu-se que o princípio da razoável duração do processo se aplicaria tanto na fase processual quanto na fase investigatória. No entanto, houve dois votos vencidos nesse caso, no sentido de que o decurso do tempo “não pode ser algo matemático, exato ou certo, mas há que ser considerável frente ao caso” (voto do Ministro Rogério Schietti). No mesmo acórdão, a Ministra Laurita Vaz asseverou que

ao meu sentir, concessa venia, esse precedente é muito perigoso. Quem de nós não tem processos a serem julgados com mais de 1 ou 2 ou mais anos? (…) Mesmo admitindo que o princípio constitucional da duração razoável do processo deva incidir inclusive na fase administrativa, pré-processual, este Tribunal só tem trancado inquéritos com prazos exorbitantes, sem nenhum elemento indiciário coligido, sem nenhuma expectativa de encerramento.

Na mesma linha, o STF, em especial do Ministro Gilmar Mendes, vem arquivando investigações de ofício, por entender não haver elementos de corroboração mínimos de eventuais colaborações premiadas e por ter havido demora excessiva na apuração, representada pelo descumprimento dos prazos para a instrução do inquérito (cf. Inq 4.458 , j. 11.09.2018; Inq 4.419 , j. 11.09.2018; Inq 4.420 , j. 21.08.2018, todos do Ministro Gilmar Mendes e da 2ª turma do STF). Segundo nos parece, o reconhecimento do excesso de prazo na investigação deve ser excepcional e à luz dos três critérios acima identificados (complexidade, atuação das partes e das autoridades envolvidas). Sobre a questão da corroboração de eventuais colaborações premiadas, com a devida vênia, na qualidade de titular da ação penal, incumbe como regra ao Ministério Público verificar a existência ou não de justa causa para o oferecimento da denúncia e de promover o arquivamento das investigações, caso não se alcance tal patamar. Ademais, referida interpretação acaba por tolher a própria função da investigação, impedindo que esta realize a necessária coleta de informações sobre a prática de um delito. Mesmo no tocante à colaboração premiada, como afirma o Ministro Dias Toffoli, “ como meio de obtenção de prova, tem aptidão para autorizar a deflagração da investigação preliminar, visando adquirir coisas materiais, traços ou declarações dotadas de força probatória. Essa, em verdade, constitui sua verdadeira vocação probatória” (STF, Inq 3.998 , j. 18.12.2017). A investigação, que deveria ser a fase de coleta dos elementos de corroboração, acaba sendo impedida de alcançar tal fim, em um raciocínio circular e tautológico que acaba dificultando que a colaboração premiada projete sua eficácia. Embora não se devam realmente admitir investigações indefinidas, não se pode banalizar o trancamento de inquérito policial por excesso de prazo, até mesmo porque já há balizas legais, como o prazo prescricional. Do contrário, poder-se-ia chegar ao ponto de impor a cessação da atividade investigatória do Estado. Não bastasse, devem ser consideradas as circunstâncias do caso concreto. Ademais, é certo que prazos entre um e dois anos mostram-se muito curtos se considerada a média das investigações nacionais, em especial envolvendo crimes complexos, como a corrupção e a lavagem de dinheiro. Interessante apontar que a 2ª turma do STF, revogou decisão monocrática em que se arquivou de ofício inquérito policial com fundamento na ausência de indícios mínimos de autoria ou materialidade. Para a Turma, é necessário ao menos colher-se a posição conclusiva do órgão ministerial acerca do que se contém nos autos, apontando concretamente os novos elementos de prova a serem considerados. O Ministério Público poderá tanto trazer aos autos os documentos obtidos a partir da cooperação internacional, devidamente traduzidos, quanto apresentar suas conclusões (STF, Inq 4.244/DF , 2ª turma, rel. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 20.11.2018, informativo 924)

4. Hipóteses de arquivamento. A decisão de arquivar o inquérito ocorre se não houver elementos suficientes para o oferecimento da denúncia ou se ausentes as condições da ação. Assim, é possível o arquivamento quando não houver prova da materialidade ou indícios de autoria (falta de justa causa), por exemplo. Relembre-se que, nos delitos que deixam vestígios, a prova da materialidade pode ser direta, pelo exame de corpo de delito, e indireta, pela prova testemunhal e outros meios (art. 167 do CPP). O arquivamento também ocorre se o fato for atípico. Pode-se arquivar, ainda, quando ausente o dolo do agente. Porém, além dessas hipóteses, é possível o arquivamento quando manifestamente demonstrada a existência de uma causa excludente da antijuridicidade ou da culpabilidade, com exceção da inimputabilidade decorrente de doença mental. 19 Nesse sentido é o enunciado 21 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão (CCR). Não demonstradas categoricamente as causas excludentes da antijuridicidade ou da culpabilidade, deve haver o oferecimento da ação penal. Também é causa de arquivamento do feito a extinção da punibilidade. Esta pode ocorrer por diversas razões, como a morte (que exige a comprovação por meio de certidão de óbito, conforme o art. 62), a anistia, a prescrição da pretensão punitiva e o pagamento dos débitos no caso dos crimes tributários. Em razão do posicionamento do STF, o pagamento dos débitos tributários, nos casos de crimes de sonegação fiscal, leva à extinção da punibilidade e ao arquivamento do inquérito. Esse entendimento foi esposado no Enunciado 52 da 2ª CCR, afirmando que o pagamento do tributo autoriza o arquivamento do inquérito policial. A 2ª CCR também não admite, na linha da jurisprudência predominante, o arquivamento do inquérito policial com base na pena em perspectiva, conforme Enunciado 28. No mesmo sentido, o STF fixou tese em repercussão geral ( RE 602.527 QO-RG, j. 19.11.2009). É o que consta também da Súmula 438 do STJ. Não nos parece a melhor posição. Essa é uma visão baseada em um falso dogma da obrigatoriedade da ação penal. A finalidade do processo penal condenatório não é obter um título meramente declaratório, mas sim trazer resultados concretos. Em situações em que é manifestamente inútil a ação penal, não parece haver sentido em se propor a ação penal condenatória, por falta de interesse, seja para a sociedade, seja para o acusado. Não interessa a ninguém que haja o oferecimento de denúncia em um feito que inexoravelmente levará à prescrição. De qualquer sorte, depois de 2010 não há mais prescrição retroativa entre a data do fato e o recebimento da denúncia, conforme nova redação dada ao art. 110, § 1º, do CP pela Lei 12.234, de 5 de maio de 2010. Assim, a prescrição entre a data do fato e o recebimento da denúncia se rege apenas pela prescrição em abstrato. Para os fatos praticados a partir de 5 de maio de 2010, portanto, realmente não há mais que se falar em prescrição em perspectiva, pois não existe mais prescrição retroativa anterior ao recebimento da denúncia. Também é o caso de arquivamento do inquérito se houver parcelamento do débito tributário (que suspende a pretensão punitiva). Realmente, manter inquérito ou procedimento investigatório criminal em aberto por longos anos, em hipótese em que a pretensão punitiva estatal está suspensa, avizinha-se a constrangimento ilegal ao investigado. Sobretudo porque esses parcelamentos não raras vezes duram longos anos. Certamente não é finalidade do inquérito policial o controle de parcelamentos. Isso não impede, em caso de descumprimento do parcelamento, que haja retomada da persecução, em razão do surgimento de novo fato, nos termos do art. 18 do CPP e da Súmula 524 do STF. Nesse sentido, a nova redação do Enunciado 19 da 2ª CCR admite o arquivamento do feito até que haja a exclusão da pessoa física ou jurídica do parcelamento. Por sua vez, à luz da Súmula Vinculante nº 24 do STF, “em regra, o oferecimento de denúncia por crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, art. , incisos I a IV), de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) ou de sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A) depende do término do procedimento administrativo e da consequente constituição definitiva do crédito tributário, indispensável condição de procedibilidade” (Enunciado 79 da 2ª CCR, de 16.03.2020).Também pode haver arquivamento do feito por aplicação do princípio da insignificância, que afasta a própria tipicidade material da conduta. Nesse sentido, conferir Enunciados 94 (sobre importação irregular de pequena quantidade de combustível, até o limite de 250 litros), 93 (sobre importação de até 25 sementes de maconha), 90 (contrabando de cigarros em quantidade inferior a mil maços), 73 (sobre Serviço de Radiodifusão Comunitária operado em baixa potência e cobertura restrita) e 49 (sobre descaminho e crimes tributários federais, se o valor do débito devido à Fazenda não superar R$ 20.000,00 e não houver reiteração nos últimos 5 anos).

5. Promoção de arquivamento. Requisitos formais e materiais. A promoção de arquivamento deve observar requisitos formais e materiais. Formalmente, deve ser direcionada ao órgão competente para sua análise (segundo a redação tradicional do art. 28 do CPP, ao Juízo ou diretamente para as Câmaras de Coordenação e Revisão do MPF, conforme será visto). Se direcionada para o juízo, é exarado em uma peça contendo endereçamento, a uma Vara predeterminada – em caso de distribuição prévia – ou para livre distribuição, nos casos em que não houver referida distribuição. Quando o arquivamento é promovido perante a Câmara, em regra, há um despacho do arquivamento do inquérito, com a submissão à homologação pelas Câmaras de Coordenação e Revisão do MPF (2ª, 4ª, 5ª ou 7ª, a depender da matéria). Em ambos os casos a estrutura da peça é a mesma. Na promoção de arquivamento o membro do MP deverá, inicialmente, indicar o motivo pelo qual foi instaurado o inquérito policial ou procedimento de apuração. Em seguida, deverá fazer um breve relatório das principais diligências realizadas no inquérito policial. Após, deve indicar os motivos de fato e de direito pelos quais entende que não é o caso de ofertar denúncia, analisando os elementos informativos produzidos. Essa parte da manifestação é fundamental, pois poderá, inclusive, ter consequências no tocante à estabilidade da decisão. Caso o membro do MP não indique os fundamentos de sua manifestação, deve o magistrado provocá-lo para tanto. A necessidade de fundamentação da promoção de arquivamento deflui do próprio artigo 28 – que faz menção às “razões invocadas” pelo membro do MP – e também de determinação do art. 129, inc. VIII, da Constituição, que impõe que o membro do MP deva indicar “os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais”, e do § 4º do mesmo art. 129 da Constituição, que assevera se aplicar ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93, onde está prevista a motivação das decisões judiciais (inc. X). Também o art. 2º, inc. IV, da Resolução 181, de 7 de agosto de 2017, do CNMP assevera: “Em poder de quaisquer peças de informação, o membro do Ministério Público poderá: […] IV – promover fundamentadamente o respectivo arquivamento”. Realmente, é decorrência da própria titularidade exclusiva da ação penal pública, assegurando que os atos do MP sejam passíveis de controle. A fundamentação é relevante, ainda, para verificar qual a estabilidade da decisão judicial. Conforme será visto, se o fundamento do arquivamento for a atipicidade da conduta, entende a jurisprudência que faz coisa julgada material. Ademais, quando o fato tiver repercussões em outras áreas, deve o membro que arquivar o feito indicar se tomou providências nesses outros campos. Assim, se arquivou um fato delitivo que também pode caracterizar, ao mesmo tempo, improbidade administrativa, deve registrar as providências tomadas. Nesse sentido, a 5ª Câmara de Coordenação e Revisão (CCR) do MPF editou, em 2014, o Enunciado 28, que impõe que na promoção de arquivamento sejam indicadas as medidas tomadas na área cível. Por fim, é importante – embora bastante esquecido – manifestar-se, desde logo, sobre os bens apreendidos nos autos – seja produto, proveito, instrumentos, veículos etc. –, evitando-se incidentes posteriores.

6. Controle do arquivamento. Pela sistemática tradicional do art. 28, costuma-se afirmar que o arquivamento seria uma decisão complexa, pois deveria haver pedido do membro do MP e decisão judicial homologando e arquivando. Ou seja, haveria a participação do MP, promovendo o arquivamento, e a do juiz, homologando a decisão ministerial de arquivar. A função do juiz nessa oportunidade é atípica, pois se afasta da atividade normal que deve exercer durante o inquérito (que é especialmente a proteção dos direitos fundamentais do investigado). Na lição de Tercio Sampaio, o juiz faz uma interferência funcional na atividade do MP, exercendo uma função administrativa. 20 No entanto, conforme já antecipado, o controle do arquivamento também pode ser feito diretamente pelos órgãos internos. Isso já estava previsto na anterior Resolução 13/2006 do CNMP e está atualmente previsto no art. 19 da Resolução 181, de 7 de agosto de 2017, mesmo antes da nova redação do art. 28, dada pela Lei 13,964. Distingue-se, assim, o arquivamento externo e o interno, conforme o órgão responsável pela análise seja o juiz ou os órgãos internos de controle do MP (o que ocorre especialmente no âmbito do Ministério Público Federal).

7. Arquivamento perante o Juiz (arquivamento externo). Procedimento. O arquivamento, segundo a redação tradicional do art. 28 do CPP, ainda em vigor, deve ser direcionado ao juiz competente. É o que estamos chamando de arquivamento externo (em contraposição ao interno). Conforme a doutrina costuma dizer, nesse caso o magistrado está exercendo uma função anômala de fiscal do princípio da obrigatoriedade da ação penal. Ou seja, seu papel é verificar se o membro do MP não está desconsiderando o princípio da obrigatoriedade, em atenção aos interesses da sociedade. Ao juiz, no tocante à promoção de arquivamento, há duas alternativas apenas: concordar ou discordar com o arquivamento. Não há a possibilidade de o juiz, no tocante ao mérito, buscar uma terceira via, determinando o retorno dos autos para a Polícia, com o intuito de continuar as investigações. Conforme decidiu o STF, por imperativo do princípio acusatório, há “a impossibilidade de o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido” ( HC 82.507 , j. 10.12.2002). Esse juízo não é do Judiciário. Se o magistrado, havendo promoção de arquivamento,...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139009867/art-24-titulo-iii-da-acao-penal-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020