Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 155 - Capítulo I. Disposições Gerais

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TÍTULO VII

DA PROVA

Antonio Magalhães Gomes Filho 1

BIBLIOGRAFIA GERAL

ARANHA, Adalberto José Q.T. de Camargo. Da prova no processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1987; CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2001; DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoria general de la prueba judicial.5. ed. Bogotá: Temis, 2002. v. 1; DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal, Campinas, Millenium, 2008; GASCÓN ABELLAN, Marina. Los hechos en derecho: bases argumentales de la prueba.Madrid: Marcial Pons, 1999; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 1997; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro). In: YARSHELL; MORAES (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005; GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova emprestada. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996; NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal.3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013; TARUFFO, Michele. La provadei fatti giuridici. Milano: Giuffrè, 1992; UBERTIS, Giulio. La prova penale: profili giuridici ed epistemologiche.Torino: Utet, 1995.

COMENTÁRIOS

1. Função e significados da expressão prova no processo. Para decidir sobre a aplicação do direito, incumbe antes ao juiz verificar se as pretensões das partes estão fundamentadas em fatos verdadeiros. Sendo natural e compreensível que os interessados na solução de um conflito apresentem versões divergentes sobre a realidade, para chegar à decisão justa o magistrado tem o poder e, sobretudo, o dever de definir se cada uma daquelas afirmações está provada, estabelecendo, com autoridade e no âmbito do processo, a verdade dos fatos.

Pode-se afirmar, assim, numa primeira aproximação, que a prova constitui o instrumento pelo qual são trazidos ao processo os elementos de informação idôneos à formação do convencimento do juiz a respeito dos fatos alegados pelas partes, possibilitando a prolação de uma sentença correta e justa.

O termo prova (do latim probatio e probus, que remetem às ideias de aprovação, confiança, correção) não é utilizado apenas no direito, mas também é empregado na linguagem comum, científica e filosófica, relacionando-se ao vasto campo de operações do intelecto na busca e na comunicação do conhecimento verdadeiro.

Além dessa noção inicial e mais ampla, no vocabulário processual a expressão prova é utilizada com significações mais específicas.

Num primeiro sentido, prova é atividade ou procedimento, indicando o conjunto de atos destinados a recolher e analisar os elementos necessários para confirmar ou refutar as asserções sobre os fatos, atos esses realizados na fase processual da instrução probatória. Essa atividade é disciplinada em lei, especialmente com as regras dos diversos meios de prova, que são os instrumentos por intermédio dos quais tais elementos de informação são introduzidos e fixados no processo (produção da prova).

Com a mesma palavra – prova –, costuma-se também aludir a cada um dos dados objetivos que servem para confirmar ou negar uma afirmação sobre um fato: a declaração de uma testemunha, a opinião de um perito, o conteúdo de um documento etc. Fala-se então em elemento de prova, denominação que revela, por sinal, uma característica da atividade probatória, ou seja, a de que o convencimento judicial deve resultar de uma pluralidade de informações, a partir da qual são realizados os procedimentos inferenciais para que se chegue ao conhecimento dos fatos.

Em uma terceira acepção, relacionada ao efeito final do procedimento probatório, entende-se prova como demonstração. Diz-se que há prova de um fato que interessa à decisão judicial quando são apresentados dados de conhecimento idôneos para admitir-se como verdadeiro um enunciado sobre aquele mesmo fato. Daí a utilização da expressão resultado da prova para exprimir justamente a conclusão que se extrai dos diversos elementos de prova, ou seja, o convencimento sobre a veracidade ou a falsidade do fato afirmado.

2. Objeto da prova. Como anotado, o escopo final da atividade probatória praticada no processo é a verificação da veracidade ou falsidade dos fatos alegados pelas partes. Por isso, afirma-se que o objeto da prova são os fatos que interessam à solução da causa (thema probandum).

Disso decorre uma primeira conclusão: é que no processo não se provam as normas de direito positivo, até porque estas se presumem de conhecimento geral (art. da Lei de Introdução ao Código Civil) e, sobretudo, porque devem fazer parte da preparação do juiz (iura novit curia).

É necessário atentar, porém, para a extensão do dever de conhecimento do direito pelo juiz: trata-se de imperativo limitado ao direito federal, até porque seria humanamente impossível ao magistrado ter acesso a toda a legislação local e estrangeira. Por isso, embora não exista regra no CPP, aplica-se nesse ponto o art. 376 do CPC: “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”.

Embora no processo penal quase sempre se trate de aplicar a legislação federal, não se excluem situações em que textos estrangeiros ou locais tenham relevância: pense-se nos casos de extradição e aplicação extraterritorial da lei brasileira (art. 7º, § 2º, b, CP) ou, ainda, nas regras de competência previstas em leis estaduais de organização judiciária e mesmo leis municipais relativas, v.g., a feriados locais com influência na determinação de prazos.

Sob outro aspecto, importa lembrar, a propósito, que o objeto da prova não é constituído por fatos puros – no sentido de realidades externas ao processo –, mas de fatos relevantes para o direito, segundo a perspectiva de quem os afirma no processo. Por isso, o objeto da pesquisa probatória deve levar em consideração a relevância jurídica desses mesmos fatos.

Em diversa perspectiva, não constituem objeto de prova os fatos notórios (notoria non egent probatione), assim entendidos aqueles que fazem parte do conhecimento geral do homem médio, como os acontecimentos históricos importantes da vida política e econômica do país, os dados geográficos etc., até porque exigir sua demonstração no processo seria pura perda de tempo.

Também nessa matéria, o CPP não traz qualquer previsão, mas vale aqui invocar, igualmente, o CPC, que no seu art. 374, I, estabelece que “não dependem de prova os fatos notórios”. É preciso sublinhar, no entanto, que não se pode liberalizar imprudentemente esse conceito, a ponto de dispensar a prova à vista de meros rumores, boataria ou mesmo certa publicidade pela imprensa, principalmente no processo penal.

Por último, é importante ressaltar não ter aplicação ao processo penal a regra processual civil que exclui do objeto da prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, admitidos no processo como incontroversos ou em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade (art. 374, II, III e IV, CPC).

É que em matéria criminal – como ocorre também no cível, nos litígios que versem sobre direitos indisponíveis –, estão sempre em jogo interesses altamente relevantes tanto para o indivíduo como para a sociedade, não sendo eticamente aceitável obter-se uma decisão que não esteja fundamentada numa efetiva aferição sobre os fatos. Por isso, mesmo diante de uma possível confissão do réu ou da convergência das afirmações das partes, o juiz deve sempre fazer uso de seus poderes instrutórios (que configuram mesmo um dever) para pesquisar e conhecer os acontecimentos reais e verdadeiros.

O mesmo deve ser dito em relação às possíveis presunções estabelecidas pelo legislador, como v.g., as constantes das leis tributárias: aqui vale um princípio superior, de índole constitucional, que assegura a presunção de inocência do acusado (art. , inc. LVII, CF), só superada por uma demonstração efetiva dos fatos alegados pela acusação.

3. Direito à prova. No sistema acusatório de processo penal, consagrado pela Constituição de 1988, embora não se excluam poderes instrutórios ao juiz, em caráter supletivo (v. adiante comentários ao art. 156), a participação das partes nas atividades relacionadas à prova é fundamental. Por isso, à acusação e à defesa devem ser assegurados os meios idôneos para demonstrar a realidade dos fatos em que se fundamentam as suas respectivas pretensões.

O direito à prova constitui, com efeito, um importante desdobramento dos próprios direitos de ação e de defesa consagrados no texto constitucional: o direito de ser ouvido em juízo não significa apenas poder apresentar ao órgão jurisdicional as próprias postulações, mas compreende também a garantia de todos os poderes para influir positivamente sobre o convencimento do juiz, em especial trazendo as provas ao processo e participando de todas as fases do procedimento probatório.

O direito do acusado a produzir provas e participar de sua formação decorre da garantia à ampla defesa (art. , LV, CF) e também é expressamente proclamado nos textos internacionais de direitos, como ocorre com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 8º, n. 2, f), hoje incorporada ao direito brasileiro.

No processo penal, o órgão da acusação também é titular do direito à prova, como decorrência dos princípios constitucionais da igualdade e do contraditório (CF, art. 5º, I e LV). Se a própria Constituição confere ao MP a iniciativa da ação penal pública (art. 129, I) e a lei processual atribui ao ofendido a titularidade da persecução penal nos crimes de ação privada (art. 30, CPP), estão implícitos os poderes de participação em todas as atividades processuais, em especial aquelas destinadas à comprovação dos fatos em que se funda a acusação.

Nessa matéria, o novo CPC, no art. 369, traz importante disposição, no plano infraconstitucional: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”.

Por isso, o exercício do direito à prova deve estar assegurado em todas as atividades de procura e colheita dos dados que permitirão ao juiz verificar a ocorrência dos fatos afirmados pelas partes. E não só nos atos que constituem o chamado procedimento probatório, mas até mesmo antes ou fora do processo, como meio de obter elementos para a propositura da ação ou – na perspectiva da defesa –, que possam evitá-la.

É possível identificar, assim, num primeiro momento, um direito à investigação, na medida em que a faculdade de procurar e descobrir fontes de prova é condição indispensável para o exercício do direito à prova. Essa prerrogativa, normalmente conferida aos órgãos da persecução (Polícia Judiciária, Ministério Público), não pode ser negada ao acusado e ao defensor, com vistas à obtenção do material destinado à demonstração das teses da defesa.

No âmbito processual propriamente dito, o direito examinado desdobra-se em tantos outros direitos quantas são as fases do procedimento probatório: proposição, admissão, produção e valoração.

As partes têm, com efeito, o direito de propor (indicar, requerer) as provas necessárias à demonstração dos fatos que alegam, que é reconhecido expressamente na nossa legislação (v.g. arts. 41, 231, 396-A, 402 etc. do CPP).

Mas essa faculdade só estará efetivamente assegurada se acompanhada de um concreto direito à admissão daquilo que for objeto de postulação; é a efetiva permissão judicial para o ingresso da prova que caracteriza a observância do direito à prova, muito embora seja preciso aqui destacar que a admissão da prova está sujeita a certos requisitos, como a licitude, pertinência e relevância.

Também é importantíssimo que os interessados estejam presentes no momento da introdução dos elementos probatórios no processo (produção da prova). É da essência do contraditório que as partes tenham garantida a sua participação nos atos de formação judicial da prova, por meio de impugnações, formulação de perguntas às testemunhas e quesitos aos peritos, críticas e, quando necessário, o oferecimento de contraprova.

Finalmente, mas não menos importante para o tema, é o momento da valoração das provas. Conquanto a avaliação final das provas seja tarefa própria do juiz, deve ser reconhecido às partes também o direito de influir sobre o convencimento judicial, argumentando a respeito da idoneidade do material produzido e, ainda, sobre as inferências que dele podem ser extraídas (resultado da prova). É pelo exame da motivação da decisão a respeito das provas que se pode aferir, ainda, a efetividade do direito à prova, ou seja, se os elementos trazidos pelas partes foram levados em consideração pelo magistrado.

4. Prova emprestada. Decorrência natural do reconhecimento do direito à prova é que só podem ser considerados como provas, no sentido jurídico-processual, os dados de conhecimento introduzidos no processo na presença do juiz e com a participação das partes, em contraditório.

Diante disso, discute-se a possibilidade de utilizar, num determinado processo, os elementos de convicção formados em procedimento diverso e autônomo, situação em que se fala em prova emprestada.

É preciso ressaltar que o aproveitamento da prova no segundo processo se faz pela juntada dos atos de documentação da prova originária do primeiro, o que equivale dizer que, na sua forma, a prova emprestada ou compartilhada será sempre documental. No entanto, pouco valeria realizar-se essa transferência se os elementos probatórios assim trazidos ao processo possuíssem o mero valor de prova documental. A vantagem do compartilhamento decorre do fato de que, no segundo processo, os elementos de prova adquiridos manterão a natureza e a eficácia probatória original.

É fundamental para que se possa validamente compartilhar a prova já produzida em outro processo que ocorra a observância das garantias processuais, em especial as do contraditório e da amplitude do direito de defesa

Assim, o primeiro requisito de admissibilidade da prova emprestada é o de ter sido produzida em processo formado entre as mesmas partes ou, pelo menos, em processo em que tenha figurado como parte aquele contra quem se quer fazer valer a prova. Isso porque o princípio constitucional do contraditório exige que a prova emprestada somente possa ter valia se produzida, no primeiro processo, perante quem suportará seus efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de contrariá-la. Em hipótese alguma poderá a prova emprestada gerar efeitos contra quem não tenha participado da prova no processo originário.

A propósito do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem adotado orientações diversas.

Em alguns julgados, ressalta-se a necessidade de que a prova a ser compartilhada tenha sido produzida com a participação da defesa: “a prova emprestada tem sido admitida no processo penal pela jurisprudência desde que, no processo de origem dos elementos trazidos, tenha havido a participação da defesa técnica do paciente, e desde que não seja o único dado a embasar a motivação da decisão” ( HC 183.571/RJ , 6ª Turma, rel. Maria Thereza de Assis Moura, j. 27/09/2011); “a prova emprestada, assim como as demais, é admitida no ordenamento jurídico pátrio, desde que tenha sido produzida em processo no qual figuram as mesmas partes, com observância do devido processo legal, e não constitua o único elemento de convicção a respaldar o convencimento do julgador” (Ag. REsp 1.171.296/RJ , rel. Marco Aurélio Belizze, j. 24/04/2014).

Em sentido contrário, no entanto, outros julgados têm admitido a prova emprestada tão somente com a sua sujeição posterior ao contraditório. Na verdade, essa parece ser a posição que prevalece no Superior Tribunal de Justiça, como assentado na ementa do acórdão proferido em sede de Agravo Regimental no Recurso Especial 1.471.625-SC : “Consolidou-se a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido da admissibilidade, uma vez observado o contraditório, de prova emprestada proveniente de ação penal da qual não participaram as partes do feito para o qual a prova será trasladada”. Nesse julgado, lembrando precedente da lavra da Ministra Nancy Andrighi (EREsp 617.428-SP), acentuou-se que “a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto, Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o

contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo” (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139009973/art-155-capitulo-i-disposicoes-gerais-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020