Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

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Capítulo I. Disposições Gerais

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TÍTULO VII

DA PROVA

Antonio Magalhães Gomes Filho 1

BIBLIOGRAFIA GERAL

ARANHA, Adalberto José Q.T. de Camargo. Da prova no processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1987; CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2001; DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoria general de la prueba judicial.5. ed. Bogotá: Temis, 2002. v. 1; DEZEM, Guilherme Madeira. Da prova penal, Campinas, Millenium, 2008; GASCÓN ABELLAN, Marina. Los hechos en derecho: bases argumentales de la prueba.Madrid: Marcial Pons, 1999; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 1997; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Notas sobre a terminologia da prova (reflexos no processo penal brasileiro). In: YARSHELL; MORAES (org.). Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ, 2005; GRINOVER, Ada Pellegrini. Prova emprestada. O processo em evolução. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996; NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal.3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013; TARUFFO, Michele. La provadei fatti giuridici. Milano: Giuffrè, 1992; UBERTIS, Giulio. La prova penale: profili giuridici ed epistemologiche.Torino: Utet, 1995.

COMENTÁRIOS

1. Função e significados da expressão prova no processo. Para decidir sobre a aplicação do direito, incumbe antes ao juiz verificar se as pretensões das partes estão fundamentadas em fatos verdadeiros. Sendo natural e compreensível que os interessados na solução de um conflito apresentem versões divergentes sobre a realidade, para chegar à decisão justa o magistrado tem o poder e, sobretudo, o dever de definir se cada uma daquelas afirmações está provada, estabelecendo, com autoridade e no âmbito do processo, a verdade dos fatos.

Pode-se afirmar, assim, numa primeira aproximação, que a prova constitui o instrumento pelo qual são trazidos ao processo os elementos de informação idôneos à formação do convencimento do juiz a respeito dos fatos alegados pelas partes, possibilitando a prolação de uma sentença correta e justa.

O termo prova (do latim probatio e probus, que remetem às ideias de aprovação, confiança, correção) não é utilizado apenas no direito, mas também é empregado na linguagem comum, científica e filosófica, relacionando-se ao vasto campo de operações do intelecto na busca e na comunicação do conhecimento verdadeiro.

Além dessa noção inicial e mais ampla, no vocabulário processual a expressão prova é utilizada com significações mais específicas.

Num primeiro sentido, prova é atividade ou procedimento, indicando o conjunto de atos destinados a recolher e analisar os elementos necessários para confirmar ou refutar as asserções sobre os fatos, atos esses realizados na fase processual da instrução probatória. Essa atividade é disciplinada em lei, especialmente com as regras dos diversos meios de prova, que são os instrumentos por intermédio dos quais tais elementos de informação são introduzidos e fixados no processo (produção da prova).

Com a mesma palavra – prova –, costuma-se também aludir a cada um dos dados objetivos que servem para confirmar ou negar uma afirmação sobre um fato: a declaração de uma testemunha, a opinião de um perito, o conteúdo de um documento etc. Fala-se então em elemento de prova, denominação que revela, por sinal, uma característica da atividade probatória, ou seja, a de que o convencimento judicial deve resultar de uma pluralidade de informações, a partir da qual são realizados os procedimentos inferenciais para que se chegue ao conhecimento dos fatos.

Em uma terceira acepção, relacionada ao efeito final do procedimento probatório, entende-se prova como demonstração. Diz-se que há prova de um fato que interessa à decisão judicial quando são apresentados dados de conhecimento idôneos para admitir-se como verdadeiro um enunciado sobre aquele mesmo fato. Daí a utilização da expressão resultado da prova para exprimir justamente a conclusão que se extrai dos diversos elementos de prova, ou seja, o convencimento sobre a veracidade ou a falsidade do fato afirmado.

2. Objeto da prova. Como anotado, o escopo final da atividade probatória praticada no processo é a verificação da veracidade ou falsidade dos fatos alegados pelas partes. Por isso, afirma-se que o objeto da prova são os fatos que interessam à solução da causa (thema probandum).

Disso decorre uma primeira conclusão: é que no processo não se provam as normas de direito positivo, até porque estas se presumem de conhecimento geral (art. da Lei de Introdução ao Código Civil) e, sobretudo, porque devem fazer parte da preparação do juiz (iura novit curia).

É necessário atentar, porém, para a extensão do dever de conhecimento do direito pelo juiz: trata-se de imperativo limitado ao direito federal, até porque seria humanamente impossível ao magistrado ter acesso a toda a legislação local e estrangeira. Por isso, embora não exista regra no CPP, aplica-se nesse ponto o art. 376 do CPC: “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar”.

Embora no processo penal quase sempre se trate de aplicar a legislação federal, não se excluem situações em que textos estrangeiros ou locais tenham relevância: pense-se nos casos de extradição e aplicação extraterritorial da lei brasileira (art. 7º, § 2º, b, CP) ou, ainda, nas regras de competência previstas em leis estaduais de organização judiciária e mesmo leis municipais relativas, v.g., a feriados locais com influência na determinação de prazos.

Sob outro aspecto, importa lembrar, a propósito, que o objeto da prova não é constituído por fatos puros – no sentido de realidades externas ao processo –, mas de fatos relevantes para o direito, segundo a perspectiva de quem os afirma no processo. Por isso, o objeto da pesquisa probatória deve levar em consideração a relevância jurídica desses mesmos fatos.

Em diversa perspectiva, não constituem objeto de prova os fatos notórios (notoria non egent probatione), assim entendidos aqueles que fazem parte do conhecimento geral do homem médio, como os acontecimentos históricos importantes da vida política e econômica do país, os dados geográficos etc., até porque exigir sua demonstração no processo seria pura perda de tempo.

Também nessa matéria, o CPP não traz qualquer previsão, mas vale aqui invocar, igualmente, o CPC, que no seu art. 374, I, estabelece que “não dependem de prova os fatos notórios”. É preciso sublinhar, no entanto, que não se pode liberalizar imprudentemente esse conceito, a ponto de dispensar a prova à vista de meros rumores, boataria ou mesmo certa publicidade pela imprensa, principalmente no processo penal.

Por último, é importante ressaltar não ter aplicação ao processo penal a regra processual civil que exclui do objeto da prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, admitidos no processo como incontroversos ou em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade (art. 374, II, III e IV, CPC).

É que em matéria criminal – como ocorre também no cível, nos litígios que versem sobre direitos indisponíveis –, estão sempre em jogo interesses altamente relevantes tanto para o indivíduo como para a sociedade, não sendo eticamente aceitável obter-se uma decisão que não esteja fundamentada numa efetiva aferição sobre os fatos. Por isso, mesmo diante de uma possível confissão do réu ou da convergência das afirmações das partes, o juiz deve sempre fazer uso de seus poderes instrutórios (que configuram mesmo um dever) para pesquisar e conhecer os acontecimentos reais e verdadeiros.

O mesmo deve ser dito em relação às possíveis presunções estabelecidas pelo legislador, como v.g., as constantes das leis tributárias: aqui vale um princípio superior, de índole constitucional, que assegura a presunção de inocência do acusado (art. , inc. LVII, CF), só superada por uma demonstração efetiva dos fatos alegados pela acusação.

3. Direito à prova. No sistema acusatório de processo penal, consagrado pela Constituição de 1988, embora não se excluam poderes instrutórios ao juiz, em caráter supletivo (v. adiante comentários ao …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139009973/art-155-capitulo-i-disposicoes-gerais-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020