Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 202 - Capítulo VI. Das Testemunhas

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Capítulo VI

DAS TESTEMUNHAS

BIBLIOGRAFIA GERAL

AQUINO, José Carlos G. Xavier. A prova testemunhal no processo penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1987; CAROFIGLIO, Gianrico. L´arte del dubbio. Palermo: Sellerio, 2007; DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoria general de la prueba judicial.5. ed. Bogotá: Temis, 2002. v.2; DE FRANCHIS, Francesco. Cross-examination, Digesto delle discipline penalistiche. Torino: Utet, 1989; GIULIANI, Alessandro. Problemi metodologici nello studio del diritto processuale comparato. Rivista Trimestrali di Diritto e Procedura Civile, n. 16, 1962; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 1997; MALAN, Diogo Rudge. Processo penal de partes: “right of confrontation” na produção da prova oral (tese de doutoramento). São Paulo, 2008; McEWAN, Jenny. Evidence and the adversarial process. The modern Law. Blackwell, 1992; NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013; PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova penal. Rio de Janeiro: Aide, 1994; PISANI, Mario. Introduzione alla tematica dell’esame diretto e del controesame.L’indice penale, n. 23, 1989; ROBERTS, Paul e Zuckerman, Adrian. Criminal evidence. Oxford University Press, 2004; SCHITTAR, Domenico Carponi. Esame direto e controesame nel processo accusatorio. Padova: Cedam, 1989; SCOMPARIN, Laura. La tutela del testimone nel processo penale. Padova: Cedam, 2000; SILVESTRI, Elisabeta. “Adversary” e “inquisitorial system” nella prospettiva di “common law”: un problema aperto. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, n. 42, 1988; TARUFFO, Michele. La ricerca della verità nell´ adversary sistem angloamericano. Rivista di Diritto Processuale, n. 32, 1977; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3.

COMENTÁRIOS

1. Prova testemunhal: importância, conceito e fundamentos. A prova testemunhal é a mais antiga e continua sendo a mais importante forma de se trazerem informações para o processo penal.

Ao contrário da documental e da pericial, cuja utilização somente foi possível após certo desenvolvimento cultural da humanidade, o testemunho constitui fenômeno natural da vida em sociedade, pois se baseia na capacidade inata ao ser humano de ter percepções e poder comunicá--las, pela linguagem, aos seus semelhantes.

Explica-se ainda a sua duradoura importância no processo penal pelo simples fato de que o crime e suas circunstâncias são, antes de tudo, episódios próprios da convivência humana. Como tal, são geralmente percebidos por outras pessoas capazes de transmitir seus conhecimentos ao juiz, que pode assim servir-se deles para a decisão da causa.

No processo civil, em que se discutem, com mais frequência negócios jurídicos – em geral expressos por escrito –, prevalece o uso do documento, havendo até certas restrições ao uso da prova testemunhal.

Numa primeira aproximação, é possível afirmar que a prova testemunhal é o meio pelo qual são introduzidas no processo informações (elementos de prova) que um terceiro em relação à controvérsia (testemunha) obteve por intermédio da sua percepção sensorial.

São variados os fundamentos de sua generalizada aceitação: o primeiro é justamente o de ser a testemunha alguém que não tem interesse na solução do litígio, razão pela qual tende a prestar informações verdadeiras, constituindo regra de experiência universal que, nessa situação, o ser humano é sincero e diz a verdade sobre aquilo que sabe.

Em algumas legislações, especialmente de common law, é fenômeno comum o testemunho da parte. Entre nós, ao contrário, os códigos processuais reservam essa denominação exclusivamente aos terceiros, adotando outra terminologia para indicar as declarações dos interessados: interrogatório, declarações, depoimento pessoal. Sobre a incompatibilidade entre a posição de parte e de testemunha, v. adiante comentários ao art. 202, n. 2.

Ademais, a mentira da testemunha sempre foi objeto de séria reprovação moral, religiosa e jurídica, não sendo razoável supor que alguém sem interesse na causa venha a juízo para correr, desnecessariamente, os riscos da referida reprovação.

Todavia, o mais consistente fundamento para a sua aceitação é de ordem processual: é que a prova testemunhal permite, da forma mais completa, o controle da sua formação pelos sujeitos processuais. Sendo outra de suas características essenciais exatamente a de que os depoimentos sejam tomados em audiência, na presença do juiz e das partes, a idoneidade das informações trazidas pela testemunha geralmente pode ser verificada de imediato, pela simples observação do comportamento do depoente, de sua segurança ao narrar os fatos ou, ao contrário, de suas hesitações e contradições.

2. Objeto da prova testemunhal. Fazendo remissão ao que foi dito anteriormente sobre o objeto da prova em geral, a testemunhal visa a trazer ao processo declarações úteis à verificação da veracidade ou falsidade dos fatos alegados pelas partes (thema probandum).

Mas aqui é preciso fazer uma distinção: diversamente do que ocorre em relação à prova pericial, que, como assinalado (supra, comentários ao Cap. II, n. 3) objetiva obter para o processo informações fundadas em especiais conhecimentos científicos, técnicos ou artísticos, a testemunhal destina-se a trazer dados que constituem resultado da percepção sensorial daquele que é chamado a depor no processo como testemunha.

Esse meio de prova objetiva, assim, contribuir para a verificação dos fatos com conhecimentos que alguém adquiriu pela via dos sentidos: a testemunha relata o que viu, ouviu, tocou, do que sentiu o cheiro ou sabor, conservando essas percepções na memória e reproduzindo-as perante o juiz.

Daí não ser permitido à testemunha emitir opiniões a respeito daquilo que observou. É o que prescreve o art. 213 do CPP: “o juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato” (v. adiante comentários ao art. 213).

Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha.

COMENTÁRIOS

1. Capacidade para ser testemunha; incompatibilidade e proibição de depoimento. Ao contrário do que sucede em relação ao perito, não se exige da testemunha qualquer aptidão especial para desempenhar esse papel no processo, como claramente dispõe o art. 202 do CPP, ora comentado: toda pessoa pode ser testemunha.

Não existe, portanto, em princípio, restrição alguma ao testemunho de qualquer pessoa física, desde que, evidentemente, esteja em condições de ter percepções, conservá-las na memória e relatá-las quando da inquirição em juízo.

Por isso, podem testemunhar tanto os menores – mesmo os de tenra idade –, como os doentes mentais, mas é evidente que a credibilidade de seus depoimentos será mais rigorosamente apreciada pelo juiz, que levará em conta tais circunstâncias. Também poderão depor como testemunhas os portadores de deficiência na percepção sensorial, com a ressalva que só poderão narrar fatos conhecidos por meio dos sentidos não afetados pela moléstia.

Mas essa aptidão geral não vai a ponto de permitir a figura da testemunha anônima ou sem rosto, admitida em legislações de emergência em outros países, como forma de evitar ameaças ou represálias – geralmente por parte de organizações criminosas – a pessoas que prestam depoimentos incriminadores. É que a identificação da testemunha, prevista entre nós pelo art. 203 do CPP, é fundamental para verificar-se eventual incompatibilidade ou proibição de depoimento e, ainda, para aferir-se a credibilidade do testemunho, diante das condições pessoais de quem o presta.

No Brasil, a Lei 9.807/99, que trata das medidas de proteção a vítimas e testemunhas ameaçadas prevê a “preservação da identidade, imagem e dados pessoais” (art. 7º, inc. IV), admitindo também, em casos excepcionais, até mesmo a alteração do nome da testemunha e seus familiares, como forma de evitar represálias. Em São Paulo, o Provimento 32/2000, da Corregedoria Geral de Justiça, autoriza a omissão de endereços e dados de qualificação de testemunhas ameaçadas ou atemorizadas.

Sobre essa questão, o TJSP já decidiu que “caracteriza cerceamento de defesa a omissão dos nomes das testemunhas que imputam ao acusado a prática de crimes, eis que há manifesta violação ao princípio da ampla defesa e do devido processo legal. Existindo nos autos elementos concretos que justifiquem o temor das testemunhas permite-se, tão-somente, que se omita a qualificação e endereços destas, devendo ser remetido em documento separado, nos exatos termos do que dispõe o art. 3º do Provimento da CGJ” (TJSP, HC n. 376.330-3/5-00, Rel. Des. Damião Cogan, j. 18.04.2002, RT 804/568).

2. Incompatibilidades com a posição de testemunha e proibição de depoimento. Por outro lado, e sem prejuízo do reconhecimento da capacidade geral para ser testemunha, a lei abre algumas exceções a tal regra: são os casos de incompatibilidade e proibição do testemunho.

É que, na primeira situação e como antes afirmado (supra, comentários ao Cap. VI, n. 1), a testemunha é, por definição, um terceiro em relação ao processo; existe portanto uma incompatibilidade absoluta entre a posição de testemunha e o exercício de outras funções no mesmo processo.

Assim, não poderão testemunhar – nos processos em que funcionem –, o juiz, o representante do Ministério Público, o acusado, seu defensor, os serventuários da Justiça e os peritos.

O CPP é claro ao enunciar como caso de impedimento do juiz a circunstância de ter servido como testemunha no processo em que deva funcionar (art. 252, II), estendendo tal motivo de impedimento aos membros do Ministério Público (art. 258).

Para o TJSP, “não pode servir de testemunha na ação penal membro do Ministério Público que funcionou no inquérito policial, componente do mesmo processo, como seu representante, vale dizer, na indiscutível condição de parte. Há incompatibilidade lógica e insanável entre a posição de parte e de testemunha” (HC 93.285-3, RT 658/287).

Do mesmo modo, o art. 279, II, veda a nomeação de perito que tenha prestado depoimento no processo e, por sua vez, os arts. 274 e 280 estabelecem serem aplicáveis aos funcionários e peritos os motivos de suspeição dos juízes, o que, até com maior razão, implica também a extensão a eles dos impedimentos a que estão sujeitos os magistrados.

Quanto aos advogados, embora sem referência expressa no CPP, a incompatibilidade é prevista no Código de Processo Civil (art. 447, § 2º, III), sendo a regra aplicável também ao processo penal, não só diante do art. do CPP, mas principalmente como decorrência lógica das disposições acima mencionadas. Ademais, o advogado está proibido de depor, em face da necessária preservação do sigilo profissional (art. 207, CPP).

O réu – e eventuais corréus –, em virtude da posição de parte que ocupam no processo não são testemunhas, mas são interrogados pelo juiz (art. 185 e ss., CPP). No caso de réu colaborador, no seu depoimento deverá renunciar ao direito ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade (art. , § 14, da Lei 12.850/2013).

A vítima – que é terceiro interessado, pelos reflexos civis da sentença penal –, por sua vez, não tem igualmente a posição de testemunha, mas deve prestar declarações, sempre que isso seja possível (v. supra, comentários ao art. 201, CPP).

Cabe mencionar, desde logo, que em certas situações, a lei proíbe determinados depoimentos (v. adiante, comentários ao art. 207, CPP).

Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.

COMENTÁRIOS

1. O compromisso de dizer a verdade. Constitui dever da testemunha – certamente o mais importante –, dizer a verdade sobre o que souber e lhe for perguntado.

Como foi antes lembrado (supra, comentários ao Cap. VI,n. 1), um dos fundamentos da admissão e do prestígio da prova testemunhal consiste justamente na regra de experiência segundo a qual o ser humano, desde que não esteja em jogo algum interesse seu, tende a dizer a verdade; ao mesmo tempo, a mentira da testemunha é especialmente punida pelo direito, com a incriminação do falso testemunho, além de reprovada pela moral.

É para atender a esse último aspecto que o CPP, na primeira parte do art. 203, prevê o compromisso, como forma particular de reforçar na consciência daquele que depõe como testemunha o dever de veracidade: “a testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que lhe for perguntado…”.

Note-se que o Código Penal, ao contrário da legislação brasileira anterior e de ordenamentos estrangeiros, não inclui o compromisso como requisito do tipo penal de falso testemunho. Não se pune assim o perjúrio, bastando para a caracterização do crime a falsidade das declarações, que deve ser entendida como a desconformidade entre aquilo que a testemunha sabe e o que efetivamente declara.

Se é assim, por que a lei processual exige que a testemunha preste compromisso? Entendemos não haver aí contradição do legislador, pois o compromisso tem um valor simbólico, reforçando na consciência do depoente o dever de veracidade; além disso, também objetiva facilitar a tarefa de apreciação da prova pelo juiz, alertando-o para a duvidosa confiabilidade do depoimento de certas pessoas não compromissadas.

Com efeito, mais adiante, no art. 208, o CPP ressalva que não será deferido o compromisso aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos, nem às pessoas referidas pelo art. 206, ou seja, aos parentes do acusado que, mesmo não tendo a obrigação de depor, podem fazê-lo espontaneamente ou em virtude da impossibilidade de obter-se a prova por outros meios.

2. A qualificação e o relato da testemunha. Segundo o disposto no preceito analisado, a testemunha deverá fornecer, desde logo, a sua qualificação, ou seja, os dados pessoais que possam identificá-la, tais como o nome, filiação, estado civil, residência, profissão e local em que a exerce etc., até para saber se é efetivamente a pessoa que foi arrolada por uma das partes.

Também será indagada sobre eventual parentesco com...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139010040/art-202-capitulo-vi-das-testemunhas-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020