Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 240 - Capítulo XI. Da Busca e Apreensão

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Capítulo XI

DA BUSCA E APREENSÃO

BIBLIOGRAFIA GERAL

GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Inviolabilidade do domicílio na Constituição. São Paulo: Malheiros, 1993; PITOMBO, Cleunice A. Valentim Bastos. Da busca e apreensão no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 1999; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal.34. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3; TUCCI, Rogério Lauria. Busca e apreensão (direito processual penal). Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 12.

COMENTÁRIOS

1. A busca e apreensão como meio de obtenção de provas. Sob o título “da busca e da apreensão”, o Cap. XI, do Título VII (arts. 240 e ss. CPP) disciplina duas importantes atividades destinadas à obtenção de provas: a busca – que consiste na procura de uma coisa ou pessoa que interessem à investigação do fato criminoso –, e a correlata e sucessiva apreensão (tomada, desapossamento) dessa mesma coisa ou pessoa, de forma a assegurar que esteja à disposição da autoridade policial, para a investigação, ou do juiz para servirem como prova no processo penal.

Está claro, assim, que essas providências implicam quase sempre restrições a direitos fundamentais, como a liberdade pessoal, a intimidade, a inviolabilidade domiciliar, a propriedade etc. Daí a justificada preocupação do legislador em colocar precisos limites à atuação da Polícia e da Justiça Criminal, estabelecendo as hipóteses, requisitos e as formas de execução de tais operações, com o objetivo de preservar os direitos envolvidos.

O direito à prova, como visto (supra, comentários ao art. 157), não é absoluto e está sujeito a limitações decorrentes da tutela que o ordenamento confere a outros valores e interesses igualmente dignos de proteção, cuja violação pode levar até mesmo à inadmissibilidade da prova obtida. Em relação ao tema aqui tratado, é sugestivo, por sinal, que a jurisprudência da Suprema Corte americana a respeito da inadmissibilidade das provas ilícitas tenha sido elaborada exatamente a partir de casos de buscas e apreensões ilegais.

A obediência aos parâmetros legais (e sobretudo os constitucionais) fixados para as buscas e apreensões é imperativa e seu descumprimento deve levar ao reconhecimento da ilicitude da prova que vier a ser eventualmente obtida.

Esse entendimento foi reforçado pela Lei n.13.869, de 2019, que no seu art. 22 caput e § 1º, definiu como crime de abuso de autoridade, com pena de detenção de 1 a 4 anos, “invadir ou adentrar, clandestina ou astuciosamente, ou à revelia da vontade do ocupante, imóvel alheio ou suas dependências, ou nele permanecer nas mesmas condições, sem determinação judicial ou fora das condições estabelecidas em lei”; o § 1º sujeita à mesma pena, quem “coage alguém, mediante violência ou grave ameaça, a franquear--lhe o acesso a imóvel ou suas dependências” (inc. I) ou “cumpre mandado de busca e apreensão domiciliar após as 21h (vinte e uma horas) ou antes das 5h (cinco horas)” (inc. III).

2. Pressupostos da busca e da apreensão: o periculum in mora e o fumus delicti commissi . Tratando-se de medida cautelar que acarreta importantes restrições a direitos fundamentais, a determinação da busca e apreensão pressupõe a existência de determinadas circunstâncias concretas que possam legitimar a atuação dos órgãos da persecução: de um lado, o risco de desaparecimento ou ocultação da pessoa ou coisa que interessam à prova de uma infração (periculum in mora); de outro, a probabilidade de que os objetos ou pessoas procuradas efetivamente tenham relação com a investigação de um fato criminoso (fumus delicti commissi).

Com relação ao pressuposto do periculum in mora, a sua configuração decorre da necessidade de se recolherem, o mais rapidamente possível, os elementos probatórios reais, que, de outro modo, estariam sujeitos à ação do tempo ou às manobras dos eventualmente beneficiados com o seu sumiço. Por isso, a urgência da medida é geralmente manifesta.

Quanto à segunda exigência, é necessário que “fundadas razões” autorizem o excepcional ingresso no domicílio, como exigido pela lei processual penal (art. 240, § 1º, CPP) ou que exista “fundada suspeita”, no caso de busca pessoal (§ 2º do mesmo artigo).

Nos Estados Unidos da América, é a própria Emenda IV a Constituição que protege a segurança e a intimidade dos cidadãos, de seus domicílios e papéis contra as buscas e apreensões, salvo diante de uma probable cause. Na interpretação dessa importante cláusula, a Suprema Corte afirmou que a exigência da probable cause para as buscas e apreensões constitui o melhor compromisso para acomodar o conflito de interesses entre a proteção da privacidade e a aplicação da lei, assentando que o grau de probabilidade exigido para autorizar essas medidas deve ser “more than bare suspicion”, embora não se exija o mesmo standard probatório que seria necessário para justificar uma condenação (caso Brinegar, de 1949).

Também na Itália, a disciplina do Código de Processo Penal a respeito da perquisizione exige a demonstração de um fondato motivo para que se autorize o ingresso no domicílio. A legitimação para o exercício desse poder não pode derivar de situações enquadradas no âmbito das conjecturas ou das suspeitas, mas é estritamente subordinada à existência de indícios de certo relevo, todos convergentes para acreditar na probabilidade de que o objeto a procurar se encontre com a pessoa ou no lugar em que a busca será realizada.

Do mesmo modo, entre nós, ao exigir “fundadas razões” ou “fundada suspeita” para a busca domiciliar ou pessoal, a lei processual reclama um juízo de probabilidade sobre o possível encontro, no local ou na pessoa a serem revistados, de objetos que possam constituir prova de infração penal. Não bastam, portanto, meras suspeitas ou conjecturas, mas motivos concretos que apontem para a existência de elementos de convicção que possam ser localizados por meio da diligência.

3. Requisitos da decisão judicial que autoriza a busca e apreensão domiciliar. A Constituição Federal somente autoriza o ingresso no domicílio em situações excepcionais (art. 5º, XI); por isso, as buscas domiciliares, salvo autorização do morador, ou nos casos...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139010115/art-240-capitulo-xi-da-busca-e-apreensao-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020