Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 259 - Capítulo III. Do Acusado e Seu Defensor

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Capítulo III

DO ACUSADO E SEU DEFENSOR

Art. 259. A impossibilidade de identificação do acusado com o seu verdadeiro nome ou outros qualificativos não retardará a ação penal, quando certa a identidade física. A qualquer tempo, no curso do processo, do julgamento ou da execução da sentença, se for descoberta a sua qualificação, far-se-á a retificação, por termo, nos autos, sem prejuízo da validade dos atos precedentes.

COMENTÁRIOS

1. Nomenclatura. Acusado é termo, em processo penal, utilizado especificamente para a pessoa física (maior de 18 anos – CF, art. 228) formalmente acusado por queixa ou denúncia da prática de infração penal, com a inicial acusatória recebida pelo Juiz de Direito. Na situação de cometimento de infração de natureza ambiental (Lei 9.605/1998; autorização constitucional art. 225, § 3º, da CF), a pessoa jurídica, independentemente da atribuição de responsabilidade criminal das pessoas físicas que a representam, pode também ser denunciada e responder à ação penal.

No momento do recebimento da denúncia, em que se angulariza a relação processual, assume o acusado a posição de parte processual antagônica àquela que o acusa – seja a oficial, do Ministério Público, seja a particular, em razão do exercício de ação penal de iniciativa privativa do ofendido.

Antes desse momento, pode ostentar a situação jurídica de mero denunciado ou querelado, uma vez oferecida a denúncia ou queixa, mas que ainda não tiver sido recebida.

Já em fase anterior, durante a investigação, a pessoa investigada pode ser qualificada como suspeita (a depender da existência ou não de elementos mínimos que a tornem possivelmente de ser enquadrada como autora do crime sob exame) ou, a depender de ato formal a se dar por parte da Autoridade Policial (Lei 12.830/2013, art. 2º, § 6º. No Estado de São Paulo, antes da aludida lei específica, a matéria era tratada pela Resolução DGP 178/98), indiciada.

Deve-se notar, portanto, que do ponto de vista da convicção dos participantes da primeira fase da persecução penal, é possível oscilar a condição jurídica de quem esteja vinculado a ela, desde mero declarante ou vítima, passando à condição de suspeito e atingindo a de indiciado.

O ato de indiciamento, do qual formalmente se encarrega a Autoridade Policial, deve ser fundamentado à luz dos elementos de informação existente nos autos, e com isso deve possibilitar àquele por ele atingido o manejo de instrumentos jurídicos hábeis a questioná-lo, como por exemplo, o uso de habeas corpus.

Também, por ser ato específico da polícia judiciária (CPP, art. , V), além de não vincular o entendimento seja do Promotor de Justiça, seja do querelante e muito menos do Juiz de Direito, não se admite a determinação de indiciamento após o oferecimento da denúncia ou queixa.

Ainda, do ponto de vista da nomenclatura, costuma-se reconhecer ao indiciado, após formalmente investido nessa condição, os direitos de defesa inerentes a tal condição, sobretudo o de permanecer em silêncio e o de não produzir provas contra si mesmo.

Esse entendimento merece ser revisto sob pena de, tratando-se a investigação preliminar de fase justificadamente mais ágil e flexível do ponto de vista do rito procedimental (isto é: sem observância estrita de preclusões e fases predefinidas de diligências a ocorrerem), possibilitar que o exercício do direito inerente à posição de investigado fique na dependência exclusiva do ato formal de indiciamento. O que parece ser correto é se conceder ao investigado todos os direitos inerentes a tal condição tão logo alguma carga acusatória seja desenvolvida em seu desfavor.

Tão logo alguém seja apontado como “alvo” de determinada medida a se tomar e que pressuponha a suspeita da prática de um crime, há de se lhe reconhecer a incidência da gama de direitos previstos para o investigado e indiciado (exemplificativamente: medidas de busca e apreensão, de interceptação telefônica, de prisão, de quebras de sigilo bancário ou fiscal e outras).

A terminologia é, de fato, importante para se observar o papel processual que a lei prevê ao cidadão investigado, denunciado, processado. Mas, na primeira fase da persecução penal o apego irrestrito ao rótulo do “indiciado” pode amesquinhar o exercício de atividades de defesa.

2. Identificação criminal. A separação entre a identificação física do acusado e seus qualificativos documentais está superada em termos legislativos, com o advento da Lei de identificação criminal (Lei 12.037/2009, em seus arts. ao 4º).

3. Defensor. O defensor do acusado é quem possui a capacidade postulatória para atuar em seu nome no âmbito do processo penal, em todas as suas fases. Se, por um lado, o acusado é aquele sobre quem recai a carga acusatória e, portanto, será sobre quem se irá discutir se parte legítima ou não para integrar a angularização do processo, seu defensor é quem deve ter a possibilidade técnica de atuar juridicamente em seu nome.

É o defensor quem exerce a chamada defesa técnica do acusado (quem fala em seu nome), que complementa a autodefesa (aquela feita exclusivamente pelo acusado).

A escorreita atuação da defesa do acusado, primeiro do ponto de vista técnico e depois do ponto de vista da regular igualdade de tratamento quando comparada com o exercício da atividade do profissional jurídico que antagoniza com seus interesses (representante do Ministério Público ou do querelante), é condição sem a qual não há paridade de armas no processo penal e, por isso, não há devido processo legal.

A advocacia é atividade indispensável à administração da Justiça (CF, art. 133) e, como tal, seus exercentes devem ser tratados no mais rigoroso pé de igualdade com os demais profissionais que atuam no âmbito da persecução penal, ainda que movidos por interesses propalados como públicos, da sociedade. Não há interesse mais válido do que outro, em processo penal, é dizer: o interesse do acusado, assim como o do representante da sociedade (ou contratado pelo querelante) que o acusa, tem o mesmo valor. Devem, os interesses, ser sopesados da mesma forma pela autoridade judicial, sob pena inclusive, de não haver como se imaginar juiz imparcial no processo penal.

A atividade do defensor, para que seja exercida com a amplitude necessária ao melhor cumprimento do munus público que a qualifica, deve ser resguardada não só de sérias regras deontológicas endereçadas a todos os advogados, coibindo-os de práticas desleais e antijurídicas, como também, de garantias que possibilitem a atividade sem qualquer temor de represálias. Por isso é que o defensor se encontra a salvo de cometimento de determinados crimes contra a honra no âmbito da atuação profissional (EOAB, art. , § 2º) e é visto como profissional não guiado pela impessoalidade e imparcialidade, ainda que não haja o dogma da necessidade de a todo o custo pleitear a decisão absolutória.

Atualmente, inclusive, na vigência da Lei 12.850/2013, tem-se mostrado por vezes opção concreta de defesa a assunção de determinados ilícitos com vistas a projeção de melhor situação defensiva de clientes, em casos de chamadas “colaborações processuais”. A formalização de acordos, inclusive, é nomeada pelo STF como autêntico “negócio jurídico” firmado entre seus envolvidos (STF, HC 127.483/PR , Pleno, rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.08.2015, 04.02.2016).

Art. 260. Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Parágrafo único. O mandado conterá, além da ordem de condução, os requisitos mencionados no art. 352, no que lhe for aplicável.

COMENTÁRIOS

1. Condução coercitiva e reserva de jurisdição. Entre os vários pontos importantes de serem tratados em matéria de condução coercitiva, o primeiro deles é que se firmou o entendimento, ao menos no âmbito doutrinário, de que a validade do ato depende de expressa determinação judicial, como nos parece ser a melhor posição.

A condução coercitiva, no sistema processual penal brasileiro, não tem como ser entendida como modalidade de prisão cautelar, e nem mesmo como prisão administrativa. Admitir-se uma ou outra figura poderia retroceder à consagração de existir, no Brasil, a figura de “prisão para averiguação”, e não é isso o que se dá. De toda forma, é inegável que a condução coercitiva significa temporária privação da liberdade da pessoa conduzida, quando menos porque a espontaneidade de ir ou vir de algum lugar é temporariamente tolhida. Por essa razão é de se exigir, em todo e qualquer evento que demande condução coercitiva, a prévia e circunstanciada autorização judicial. Trata-se, pois, de matéria submetida à chamada reserva de jurisdição. Em trabalho monográfico do tema da reserva de jurisdição, Vilares defende, também, a necessária e prévia judicialização da medida, haja vista a limitação de ir e vir em prol do interesse da persecução penal (Processo penal: reserva de jurisdição e CPI’s. São Paulo: Ônix Jur, 2012. p. 138).

Malgrado a prevalência do entendimento no âmbito doutrinário, o STF tem o entendimento de que a medida não requer a prévia autorização jurisdicional, como se lê do julgamento em HC 107.644/SP (1ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 06.09.2011, 18.10.2011).

2. Condução coercitiva e atos que podem justificá-la. Perspectiva não menos importante do que a há pouco vista é a que elenca os atos que podem dar ensejo à condução coercitiva.

Conhece-se certa oscilação doutrinária quanto aos atos processuais que, descumpridos pelo acusado, poderiam dar ensejo à sua condução coercitiva. Assim, se por um lado se entende que o acusado não pode ser compelido a ser interrogado, mas pode sê-lo a fornecer seus dados de qualificação e poderia ser compelido a participar de reconhecimento para a finalidade de expor pessoalmente a recusa em dele participar com o quê haveria um indício negativo à sua defesa, por outro se interpreta a norma no sentido de não dispensar o acusado de comparecimento ao interrogatório ou colheita da prova oral.

Entre a primeira e a segunda edições destes Comentários, o Plenário do Supremo Tribunal Federal se deparou com a questão da constitucionalidade da chamada condução coercitiva para fins de interrogatório em procedimentos criminais, no âmbito da ADPF 395/DF.

A Suprema Corte assentou a não recepção, com esse conteúdo, do dispositivo ora analisado. Por isso, como constou da parte final da ementa do acórdão, a arguição de descumprimento de preceito fundamental foi julgada procedente “para declarar a incompatibilidade com a Constituição Federal da condução coercitiva de investigados ou de réus para interrogatório, tendo em vista que o imputado não é legalmente obrigado a participar do ato, e pronunciar a não recepção da expressão ‘para o interrogatório’, constante do art. 260 do CPP.” (ADPF 395/DF, Plenário, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.06.2018).

O entendimento que prevaleceu, com razão, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, foi o de se dar a mais ampla interpretação possível ao princípio de que ninguém pode ser compelido a participar de ato que poderá redundar em prova que o prejudique. E, ao se defrontar com a situação de não comparecimento do investigado ou réu para fins de interrogatório, reconheceu-se existir o direito de ausência, com a sequência de regular marcha processual.

De qualquer forma, e sem prejuízo das celeumas que o tema pode suscitar, parece justificável dar a mais ampla interpretação possível ao princípio de que ninguém pode ser compelido a participar de ato que poderá redundar em prova que o prejudique.

Afirmar-se esse posicionamento, além de espelhar com maior vigor a garantia constitucional decorrente do exercício do direito ao silêncio e de que ninguém pode ser compelido a se autoincriminar...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139010120/art-259-capitulo-iii-do-acusado-e-seu-defensor-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020