Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 268 - Capítulo IV. Dos Assistentes

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Capítulo IV

DOS ASSISTENTES

Art. 268. Em todos os termos da ação pública, poderá intervir, como assistente do Ministério Público, o ofendido ou seu representante legal, ou, na falta, qualquer das pessoas mencionadas no art. 31.

COMENTÁRIOS

1. Natureza da intervenção. Discutiu-se na doutrina processual penal, em decorrência do tratamento da intervenção de terceiros prevista no processo civil desde o Código de Processo Civil de 1939, sobre a natureza da intervenção de terceiros no processo penal.

Exemplificativamente enquanto José Frederico Marques entendia tratar-se de litisconsórcio, Hélio Tornaghi apregoava se tratar de assistência litisconsorcial e Xavier de Albuquerque admitia ser autêntica assistência que, contudo, poderia ser tanto simples quanto qualificada. O entendimento de Frederico Marques data do período de ainda vigência do CPC de 1939, quando sequer a separação conceitual entre assistente e litisconsorte existia (CPC/1939, art. 93).

De toda forma, já com o advento do CPC de 1973 que separou seções distintas para as modalidades de intervenção de terceiros (Livro I, Capítulo V, seções I e II) e, depois, com o CPC de 2015, que reproduziu tal separação (Livro III, Títulos II e III), do ponto de vista do direito positivo tal similitude não existe.

A assistência no processo penal não tem como ser vista sob a perspectiva de litisconsórcio, porque uma das características do litisconsórcio, nos termos conceituais a partir do direito processual civil, é aptidão de o litisconsorte figurar como parte no processo.

A assimilação conceitual entre litisconsórcio e assistência, no processo penal, é impensável na medida em que a titularidade no exercício da ação penal pública tem extrato constitucional e é indelegável (CF, art. 129, I). O terceiro que intervém no processo penal não tem juridicamente como assumir a titularidade do exercício da ação penal pública, e por essa razão não pode ser visto como litisconsorte do Ministério Público.

O fato de o assistente ter o ônus de ser eventualmente desfavorecido com a improcedência de eventual pedido condenatório titularizado pelo Ministério Público na ação penal não desnatura sua qualidade de assistente, pois ele jamais pode se tornar parte na ação penal.

Não há como o assistente se transformar em titular do exercício da ação penal e, por isso, não há como vê-lo como assemelhado ao litisconsorte ativo facultativo na ação penal.

Por outro lado, a modalidade da assistência tampouco é a litisconsorcial, pois essa modalidade de intervenção de terceiros, em razão exclusivamente dos motivos de técnica processual, caracteriza-se por liberdade de atuação do assistente (Dinamarco. Litisconsórcio, p. 61), inclusive em contraposição aos interesses do assistido.

No processo penal, e pela extração constitucional para a titularidade do exercício da ação penal, entende-se que o assistente não pode contrariar o posicionamento da parte que recebe sua assistência.

Por isso, respeitadas opiniões divergentes, malgrado seja indissociável sua atuação o móvel por interesse delimitado e concreto, pontua-se que a modalidade da intervenção de terceiros é a de assistência simples.

2. Escopo da atuação do assistente no processo penal. Ora se aponta o motivo da intervenção no auxílio ao Ministério Público como parte principal, ora se indica estar o móvel na garantia de indenização do dano ex delicto, ora, ainda, nas duas situações conjuntamente.

Por se seguir o entendimento de que o assistente no processo penal é coadjuvante do acusador oficial, tal processo não cuida do interesse remoto do assistente, seja a reparação civil, seja a higidez da prestação jurisdicional. Isso se dá, mormente, porque, a se admitir a segunda hipótese, o assistente do Ministério Público comportar-se-ia como sujeito desinteressado em auxílio a sujeito interessado, o que não teria sentido.

Quem assiste àquele que representa a titularidade do exercício do poder de punir alguém não tem outro móvel senão o de visar, também, puni-lo, ainda que o interesse indireto do assistente não seja pura e simplesmente o exercício da pretensão punitiva, mas o moral ou econômico. O primeiro, e que traz ao processo, é o de auxiliar o principal, isto é, punir, ainda que motivado por interesses que podem não só não coincidir com os do titular da ação penal (satisfação de dano ex delicto), seja extravasando-os (garantir condenação para fins de utilização em processos distintos, por exemplo, sancionatórios).

3. Legitimados. O Código estabelece que poderão intervir como assistentes da acusação o ofendido, seu representante legal ou, na falta, sucessores indicados no art. 31.

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27 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139010121/art-268-capitulo-iv-dos-assistentes-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020