Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 282 - Capítulo I. Disposições Gerais

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TÍTULO IX

DA PRISÃO, DAS MEDIDAS CAUTELARES E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Antonio Magalhães Gomes Filho 1

BIBLIOGRAFIA GERAL

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COMENTÁRIOS

1. A nova sistemática do CPP em matéria de medidas cautelares pessoais. O Título IX do Livro I do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei 12.403, de 2011, disciplina a prisão, as medidas cautelares e a liberdade provisória. O próprio nomen utilizado pelo legislador, em substituição ao da redação original do Código – da prisão e da liberdade provisória -, já indica a significativa inovação trazida pelo legislador de 2011, qual seja, a previsão de outras modalidades de cautelas pessoais que podem ser adotadas pelo juiz, como medidas alternativas ou substitutivas da prisão processual.

De fato, a grande novidade do sistema da Lei 12.403/2011 foi a introdução de várias medidas alternativas ou substitutivas ao encarceramento cautelar. Ao contrário do que ocorria no sistema original do CPP – em que o legislador consagrava um critério de tudo ou nada, deixando ao juiz uma opção implacável entre prender ou deixar o réu solto –, na disciplina agora adotada abrem-se outras possibilidades de restrição cautelar. A privação completa do direito à liberdade passa a constituir providência de extrema ratio, que somente se justificará quando não for cabível restrição menos gravosa (v. adiante, comentários ao § 6º do art. 282).

A mencionada opção não mais se justificava à luz da própria técnica da cautelaridade: se a medida cautelar constitui, na sua essência, uma excepcional antecipação do resultado do processo, no interesse de sua realização ou para assegurar a eficácia do provimento final, é ilógico que se antecipem restrições que nem sequer poderão advir com a sentença. Em matéria penal, é absurdo imaginar que antes da sentença possa o acusado sofrer uma privação mais grave do direito à liberdade do que a própria pena que poderá ser aplicada no final do processo.

A prisão preventiva como única opção do magistrado diante do periculum libertatis poderia atender, quando muito, ao sistema punitivo previsto no Código Penal de 1940, no qual a imposição da pena de reclusão importava inexoravelmente no recolhimento carcerário. A partir da reforma penal de 1984, com a previsão dos regimes diferenciados de cumprimento da pena privativa de liberdade – fechado, semiaberto e aberto – e, ainda, da introdução das penas restritivas de direitos, substitutivas da prisão, passou a ser paradoxal que antes da condenação – e considerado inocente pela Constituição –, o acusado estivesse sujeito à privação completa da liberdade e, depois de condenado por sentença irrecorrível, viesse a ser punido com pena em regime aberto ou semiaberto ou com pena restritiva de direitos.

Até por isso, o contrassenso inerente a esse modelo levou a jurisprudência a admitir, em certas situações – e até mesmo contra legem -, a adoção de soluções alternativas que visavam acautelar os interesses da persecução, sem chegar ao extremo da prisão preventiva. Exemplos disso são a concessão de habeas corpus pelo STJ para substituir a prisão preventiva pela liberdade provisória com fiança (STJ, HC 4.399 – SP, j. 12.03.1996) e, ainda, os diversos casos em que os tribunais brasileiros determinaram a soltura de pacientes presos preventivamente, com a condição de entrega do passaporte, considerado meio apto a afastar o perigo de fuga (STF, HC 81.677-1, DJU 08.02.2002; STJ, HC 2.868-SP , DJU 24/03/1997).

A Lei 12.403/2011, ao prever medidas alternativas ou substitutivas à prisão preventiva, buscou, enfim, superar essa incoerência entre os sistemas penal e processual penal, colocando à disposição do juiz uma série de outros instrumentos capazes de assegurar a realização do processo e os seus resultados, sem com isso sujeitar o indivíduo ao encarceramento, com os malefícios que sabidamente causa ao acusado ainda não definitivamente condenado.

2. Prisão cautelar e outras medidas restritivas da liberdade pessoal. Entre as cautelas processuais penais, a mais frequente – e também de maior gravidade – é, sem dúvida, a prisão. A custódia do acusado para assegurar a aplicação futura de sanções punitivas antecede historicamente à própria pena privativa de liberdade, visto que esta, introduzida pelo direito eclesiástico como forma de penitência, somente adquiriu importância nos ordenamentos leigos a partir dos fins do século XVI.

No direito romano, a prisão preventiva era utilizada como forma de assegurar o comparecimento do réu ao processo e também como garantia da futura aplicação de uma pena capital; tratava-se de poder eminentemente discricionário, compreendido no imperium do magistrado, e cujo exercício estava subordinado à natureza do delito ou à personalidade do acusado; daí sua aplicação mais frequente aos acusados de nível social inferior e aos estrangeiros.

Desconhecida pelos povos germânicos, entre os quais o acusado se apresentava livre perante a assembleia para defender-se da acusação, a prisão de natureza cautelar adquiriu maior importância a partir da Idade Média, pois no processo inquisitório, fundado especialmente na procura da “rainha das provas”, as restrições à liberdade do réu constituíam condição indispensável para a submissão à tortura e a obtenção da confissão.

Diversa da prisão penal propriamente dita, a prisão cautelar, também denominada prisão processual ou provisória, não deve objetivar a punição, constituindo apenas um instrumento para a realização do processo ou para a garantia de seus resultados.

Apesar da clareza dessa distinção teórica, na prática as diferenças entre a prisão como pena e a prisão como medida de cautela processual não são visíveis, tanto assim que o próprio legislador prevê a detração do tempo de prisão provisória (CP, art. 42) e determina, além disso, a aplicação das normas de execução ao preso provisório (LEP, art. , parágrafo único).

Essa confusão também é flagrante quando se analisam as múltiplas funções que são atribuídas pela doutrina ou pela prática judiciária ao instituto. De fato, ao lado de objetivos claramente instrumentais, como o de assegurar a presença do acusado aos atos processuais ou o de garantir a futura execução da pena, diante do perigo de fuga, a custódia preventiva atende muitas vezes – embora de forma ilegítima, como se verá – a fins reconhecidamente extraprocessuais, como a imediata reação ao delito, a prevenção de novos crimes que possam vir a ser praticados pelo réu, relacionados ou não com a primeira infração.

Situando-se assim nos limites entre o direito processual e o direito penal, a prisão cautelar constitui, na verdade, um poderoso instrumento a serviço do aparato punitivo estatal, refletindo muitas vezes uma opção deliberada do legislador...

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1 de Dezembro de 2021
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