Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 301 - Capítulo II. Da Prisão em Flagrante

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Capítulo II

DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Alberto Zacharias Toron 1

BIBLIOGRAFIA GERAL

BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 3 ed. São Paulo: Ed. RT, 2015; FRAGOSO, Heleno Claudio. Jurisprudência criminal. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982; GIACOMOLLI, Nereu José. Devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o pacto de São José da Costa Rica. São Paulo: Atlas, 2014; GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 1999; HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978. v. I, t. II; LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de processo penal. Niterói: Impetus, 2013; LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013; MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Ed. RT, 1991; OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 18 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2014; PRADO, Geraldo; MALAN, Pedro (Coord.). Autoritarismo e processo penal brasileiro, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. v. I; RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 21 ed. São Paulo: Atlas, 2013; SICA, Leonardo. Prisão preventiva para garantia da ordem econômica. In: RUIZ FILHO, Antonio; SICA, Leonardo (Coord.). Responsabilidade penal na atividade econômico-empresarial. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

COMENTÁRIOS

Entre as muitas significações da palavra “flagrante” encontradas no Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa podemos pinçar os elementos fundamentais do conceito de flagrante delito: “1. Visto ou registrado no próprio momento da realização. 2. Que não pode ser contestado. 3. Cheio de ardor…”. 2 No Dicionário Básico de Latim Jurídico, flagrante delicto, vem traduzido como “ao consumar o delito”. 3 No campo do processo penal, o conceito jurídico de prisão em flagrante, como se verá no exame do dispositivo subsequente, é mais amplo. Esta modalidade prisional, genericamente, atina com a ideia de prisão no momento do cometimento do delito, ainda que de forma tentada, mas não necessariamente precisa ocorrer durante ou mesmo logo após a prática delitiva, como nos casos em que ocorre longa perseguição. Seja como for, dois aspectos ressaem da prisão em flagrante: o da imediatidade e o da prova da ocorrência do crime. Daí se poder falar nos casos de flagrante próprio, em certeza visual do crime. Flagrante, conforme pacífica orientação doutrinária “é a situação, prevista na lei, de imediatidade em relação à prática da infração penal que autoriza a prisão, independentemente de determinação judicial”. 4

1. Quanto às finalidades da prisão em flagrante, a doutrina costuma alinhar. i. evitar a fuga do agente criminoso, ii. impedir a consumação do delito quando isso é viável, iii. preservar a prova e iv. a integridade física do preso, evitando-se, como anota Renato Brasileiro de Lima, possível linchamento. 5 Ao lado dessas funções inegáveis, não se pode afastar a dissuasória, decorrente da ameaça abstrata da possibilidade de prisão sem ordem judicial por qualquer do povo, que também atua como contraestímulo ao crime. Vale aqui, com as adaptações necessárias, o paralelo com a advertência lançada por Nelson Hungria em relação à legítima defesa, “quem se predispõe a delinquir deve ter em conta dois perigos, igualmente temíveis: o perigo da defesa privada e o da reação do Estado”. 6

2. Classificação. A prisão em flagrante pode ser classificada como facultativa ou obrigatória. O homem do povo pode prender; não está obrigado a tanto até pelos riscos que o ato envolve. Já as autoridades e seus agentes estão obrigados, pois deverão “prender quem seja encontrado em flagrante”. Não tem natureza administrativa nos casos em que “qualquer do povo” a efetua, embora possa tê-la nos casos em que os agentes da autoridade, ou mesmo esta, a efetuem e, em qualquer hipótese, tem natureza administrativa quando da lavratura do auto de prisão em flagrante. Pode também ser considerada uma precautela como anotam Gustavo Badaró e Renato Brasileiro de Lima, pois o autuado fica à disposição do juiz para que este adote, se o caso, uma verdadeira medida cautelar com a conversão do flagrante em preventiva. 7

3. Momentos. A prisão em flagrante tem três grandes momentos: o da captura, o da lavratura do auto que a materializa e o da prisão-custódia, embora, no caso desta última, diferentemente do que ocorria na sistemática anterior à Lei 12.403/2011, só se prolongue até o momento em que juiz, na forma do art. 310 do CPP, a relaxe, converta-a em prisão preventiva ou conceda liberdade provisória com ou sem fiança ao autuado. Na formulação original do CPP, a prisão em flagrante tinha enorme relevo, pois, ressalvados os casos dos delitos passíveis de concessão de fiança, isto é, os apenados com detenção e os de reclusão cuja pena mínima não ultrapassasse dois anos e aqueles outros em que o juiz detectasse a ocorrência de alguma causa excludente de ilicitude (antiga redação do art. 310), a regra era o autuado permanecer preso durante o curso do processo. Ainda ao tempo da ditadura militar, com a reforma introduzida pela Lei 6.416/77, deu-se o primeiro avanço liberalizante: permitiu-se a concessão de liberdade provisória quando o juiz não identificasse os pressupostos autorizadores da preventiva (antigo parágrafo único do art. 310 do CPP). Todavia, com a sistemática introduzida pela Lei 12.403/2011, a denominada prisão-custódia tem vida curta, pois o juiz, para manter a prisão, necessariamente, terá que convertê-la em preventiva (redação atual do art. 310, II) e, ainda assim, se não forem cabíveis quaisquer das medidas cautelares alternativas (CPP, art. 282, § 6º).

4. Garantias constitucionais atinentes ao flagrante previstas no art. 5º:

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII –a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII –o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV –o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV –a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI –ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

A garantia prevista no inc. LXI será tratada no exame do art. 302.

É imperiosa, nos termos do art. 5º, inc. LXII, a comunicação imediata da prisão em flagrante, não apenas ao juiz competente, mas à família do preso e à por ele pessoa indicada. O não cumprimento desta garantia não enseja a nulificação do auto de prisão em flagrante se este obedecer ao disposto no art. 302 e demais formalidades quanto à formatação do respectivo auto. Todavia, pode ensejar o reconhecimento do crime de abuso de autoridade por quem tinha o dever de fazer a comunicação quer para o juiz (Lei 4.898/65, art. 4º, alínea c). Obviamente que a lei deveria ser aprimorada para alcançar a falta de comunicação à família ou à pessoa indicada para se conferir maior eficácia ao comando constitucional. Voltaremos ao tema ao comentarmos o art. 306, que encampa a garantia constitucional.

O direito de permanecer calado ou privilege against self incrimination, assegurado pelo inc. LXIII, encontra sua origem mais recente no conhecido precedente da Suprema Corte Norte Americana no Miranda vs. Arizona quando se decidiu pela inadmissibilidade da utilização, como prova, da confissão do acusado, obtida sem a devida observância do direito ao silêncio e à não autoincriminação. Por ocasião do julgamento, ficou consignado que

O Ministério Público não pode usar declarações, sejam de defesa ou de acusação, decorrentes de questionamento iniciado por policiais depois de que uma pessoa tenha sido levada em custódia ou privada de sua liberdade de ação, de forma significativa, a menos que demonstre o uso de medidas processuais eficazes para garantir o privilégio da Quinta Emenda contra a autoincriminação (tradução livre) (Suprema Corte Norte americana, Miranda v. Arizona, n. 759, j. 13.06.1966).

Decidiu a Suprema Corte que nos procedimentos investigativos, a Quinta Emenda, que garante ao acusado o direito de permanecer calado, assegura que

o indivíduo possa conscientemente e inteligentemente renunciar a esses direitos e concordar em responder perguntas ou fazer uma declaração. Mas, a menos e até que tais evidências e renúncia sejam demonstradas pela acusação no julgamento, nenhuma prova obtida como resultado de interrogatório pode ser usada (Suprema Corte Norte americana, Miranda v. Arizona, n. 759, WARREN, C.J. Opinion of the Court. j. 13.06.1966).

5. Ilicitude da prova obtida mediante a violação desta garantia. É evidente que o desrespeito ao direito ao silêncio e, mais que isso, ao dever de a autoridade e seus agentes comunicarem, desde a prisão-captura, o direito de o autuado permanecer calado implica na ilicitude da prova e também das dela derivadas. O mesmo vale para aquelas situações em que o policial afirma que “em conversa informal” o autuado confessou o crime. Daí a procedência da lição de Nereu Giacomolli para quem o nemo tenetur se detegere, destina-se também

aos órgãos de da persecução criminal, de modo, a vedar-lhes a utilização de metodologias probatórias coercitivas e empregadas sem o consentimento do suspeito ou do imputado, preservando-se o estado de inocência. Isso tanto nas declarações perante a autoridade policial (lavratura do auto de prisão em flagrante, declarações como suspeito), formalizadas ou não (declarações informações, v.g.), ou judicial (interrogatório). Na fase preliminar do processo penal, não importa o sujeito que estiver conduzindo a investigação (autoridade policial, MP, CPIs). O STF aplicou o nemo tenetur às conversas informais gravadas (v. HC 80.949 , rel. Min. Sepúlveda Pertence, 14.12.2001) e também em hipótese de investigação pelo MP (v. HC 87.610 , rel. Min. Celso de Mello, de 2009). 8

6. Efeitos da infringência do dever de comunicação ao preso do direito de permanecer calado. Toda a prova daí decorrente será nula, mas não necessariamente o próprio flagrante se este contar com fontes independentes de prova. A nulidade deverá ser avaliada caso a caso.

O direito de o preso ser informado a respeito da identidade dos responsáveis pela prisão interrogatório policial (LXIV), atina com a possibilidade de se responsabilizar aqueles que, eventualmente, praticaram algum abuso. O art. 306, § 2º, obriga que em até 24 horas seja entregue ao preso a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, nome do condutor e os das testemunhas. Todavia, embora formalmente o interrogatório deva ser conduzido pela autoridade policial, é sabido que muitas vezes investigadores de polícia participam...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139010185/art-301-capitulo-ii-da-prisao-em-flagrante-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020