Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 311 - Capítulo III. Da Prisão Preventiva

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Capítulo III

DA PRISÃO PREVENTIVA

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019).

COMENTÁRIOS

O artigo em exame estabelece o momento em que pode ser imposta a prisão preventiva, os agentes processuais legitimados a requerê-la e, inovando, exclui a possibilidade de o juiz impô-la de ofício em qualquer fase da persecução, isto é, o magistrado não poderá decretar a prisão preventiva independentemente de requerimento do Ministério Público, ou do querelante, ou decorrente de representação da autoridade policial. Note-se que na hipótese de prisão temporária, ocorrente apenas no inquérito, o juiz já não podia decretá-la de ofício. Nos termos do art. da Lei 7.960/89, o juiz só poderá impô-la a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial. Agora, diante da nova redação do art. 311, também o juiz não poderá decretar de ofício a preventiva em momento algum da persecução penal. A reforma de 2011 já havia excluído a decretação da prisão de ofício na fase da investigação policial, pois sua imposição neste caso estava condicionada ao “curso da ação penal”. Agora, repita-se, em nenhum momento o juiz, de ofício, poderá decretar a preventiva. Esta regra reforça o caráter do processo penal de partes próprio do sistema acusatório.

A impossibilidade de o juiz decretar a preventiva de ofício em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal compreende, além do inquérito, os Procedimentos Criminais Diversos (PCDs) ou o Procedimentos Investigatórios Criminais (PICs) conduzidos pelo Ministério Público, reconhecida a legitimidade deste para investigar (STF, Pleno, Repercussão Geral no RE 593.727 , rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.09.2015).

Desde a redação dada pela Lei 12.403/2012 ao art. 311, permite-se que o assistente de acusação possa postular a preventiva e, portanto, amplia o rol dos agentes processuais com legitimação para tanto. É mais um aspecto, ao lado da possibilidade de formular quesitos e de indicar assistente técnico (CPP, art. 159, § 3º), a indicar ter o legislador dado maior relevo à participação do ofendido no processo penal, outrora visto como mero coadjuvante. Embora o ofendido possa intervir no inquérito policial (CPP, art. 14), a qualidade de Assistente do Ministério Público só se dá após a instauração da ação penal nos termos do art. 268 do CPP. Portanto, não é dado à vítima, na fase do inquérito, antes de instaurada a ação penal, pleitear a prisão preventiva, ainda que se trate de procedimento instaurado para viabilizar futura queixa-crime. É que a figura do querelante só surge com a propositura da ação penal privada. Obviamente, nada impede que o advogado da vítima peticione ao membro do ministério público para que este requeira a preventiva ou mesmo o Delegado de Polícia o faça mediante representação ao juiz.

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019).

Parágrafo Único.(Revogado)

§ 1º. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019).

§ 2º. A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

COMENTÁRIOS

Obrigatória na versão original do CPP de 1941 para crimes com “pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos” (art. 312), a prisão preventiva foi sucessivamente abrandada. Inicialmente, com a Lei 5.349/67 que, em plena Ditadura Militar, suprimiu sua obrigatoriedade; depois, com a chamada Lei Fleury (5.941/73) que permitiu o apelo em liberdade para réus primários e sem antecedentes, até o advento da Lei 6.416/77 que possibilitou a concessão da liberdade provisória, com ou sem fiança, quando o juiz verificar “a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312)”. Todavia, o primeiro grande salto na matéria veio com a promulgação da Constituição de 1988, que introduziu o princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, inc. LVII) e obrigou a uma releitura restritiva da prisão cautelar, pois de modo algum poderia ser aplicada como antecipação de pena. 15 Passados quase 25 anos da promulgação da Constituição de 88, a Lei 12.403/2011 estabeleceu o caráter absolutamente excepcional, de ultima ratio, da custódia cautelar ao proclamar no art. 282, § 6º, do CPP que esta só “será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”. Vale dizer, sempre que forem eficazes as medidas alternativas à prisão, estas, e não aquela, terão lugar. Nesse sentido a jurisprudência do STF:

[…] em nosso sistema, notadamente a partir da Lei 12.403/11, que deu nova redação ao art. 319 do Código de Processo Penal, o juiz tem não só o poder, mas o dever de substituir a prisão cautelar por outras medidas substitutivas sempre que essas se revestirem de aptidão processual semelhante. Impõe-se ao julgador, assim, não perder de vista a proporcionalidade da medida cautelar a ser aplicada no caso, levando em conta, conforme reiteradamente enfatizado pela jurisprudência desta Corte, que a prisão preventiva é medida extrema que somente se legitima quando ineficazes todas as demais ( HC 106446 , rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, de 20-09-2011; HC 114.098 rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, 12-12-2012). (STF, 2ª T., HC 127.186 , 2ª T., rel. Min. Teori Zavascki, DJe 03.08.2015 e, no mesmo sentido, do mesmo relator e Turma: HCs 127.823, DJe 21.08.2015; e 130.254, DJe 19.10.2015. Da 1ª T.: HC 123.235 , rel. Min. Dias Toffoli, DJe 04.12.2014).

Idem, a jurisprudência do STJ:

Com o advento da sistemática trazida pela Lei 12.403/2011, a custódia preventiva deve ser considerada como ultima ratio na busca da eficiência da persecução penal e, portanto, somente poderá ser imposta quando não se mostrar possível a sua substituição por medida cautelar menos gravosa, elencada no art. 319 do CPP ( HC 330.283 , rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 10.12.2015).

Com o advento da Lei n. 13.964/2019, afora reafirmar-se o caráter subsidiário da prisão preventiva, estipulando-se, na linha da jurisprudência do STF (cf. HC 127.186 , rel. Min. Teori Zavascki, DJe 03/8/2015) a necessidade de se fundamentar o não cabimento das medidas alternativas (art. 282, § 6º), operam-se três modificações importantes: i. exigência de fundamentação específica com a demonstração do periculum libertatis (ié, do “perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado”, art. 312, caput), além da necessidade de se demonstrar o receio de fatos novos ou contemporâneos ao crime (art. 315, § 1º) e a introdução das regras relativas à fundamentação existentes do CPC (art. 315, § 2º); ii. fim da possibilidade da decretação da prisão de ofício por parte do juiz (vide supra art. 311) e iii. necessidade de revisão de ofício pelo magistrado a cada 90 (noventa) dias da necessidade da prisão (art. 316, § 1º).

A despeito do avanço legislativo de caráter restritivo já estabelecido desde a lei de 2011 e antes ainda com a jurisprudência constitucional da liberdade emanada do STF após a Constituição de 88, a prisão preventiva vem sendo decretada por juízes estaduais e federais com pouca parcimônia e nos mais variados casos de norte a sul do país. É como se a cultura do aprisionamento como forma de controle social prevalecesse em detrimento da lei, ora com o propósito de dar uma satisfação à opinião pública diante da gravidade do caso, ora até...

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jusbrasil.com.br
27 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139010186/art-311-capitulo-iii-da-prisao-preventiva-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020