Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

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Capítulo VI. Da Liberdade Provisória, com ou Sem Fiança

Capítulo VI. Da Liberdade Provisória, com ou Sem Fiança

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Capítulo VI

DA LIBERDADE PROVISÓRIA, COM OU SEM FIANÇA

BIBLIOGRAFIA GERAL

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São Paulo: Saraiva, 2009; LEONE, Giovanni. Trattato di diritto processuale penale. Napoli: Jovene, 1961. v. 1; LIMA, Renato Brasileiro de. Nova prisão cautelar. Doutrina, jurisprudência e prática. Niterói: Impetus, 2011; LOPES JÚNIOR, Aury. O novo regime jurídico da prisão processual, liberdade provisória e medidas cautelares diversas: Lei 12.403/2011. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; MACIEL, Silvio. Art. 319 – Comentários. In: GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coord.). Prisão e medidas cautelares: comentários à lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011. MACIEL, Silvio. Art. 322 – comentários. In: GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (Coord.). Prisão e medidas cautelares: comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011; MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991; MANZINI, Vincenzo. Trattato di diritto penale italiano. Nuova edizione. 6. ed. 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A fiança criminal e a Constituição de Federal. Revista dos Tribunais, n. 670, ago. 1991; SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo penal constitucional. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2005; SIQUEIRA, Galdino. Curso de processo criminal. 2. ed. São Paulo: Livraria e Oficina Magalhães, 1917; TORNAGHI, Hélio. Instituições de processo penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1978. v. 3; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 2; TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 3; TUCCI, Rogério Lauria. Fiança criminal, liberdade provisória e devido processo legal. In: TUCCI, Rogério Lauria; TUCCI, José Rogério Cruz. Devido processo legal e tutela jurisdicional. São Paulo: Ed. RT, 1993; TUCCI, Rogério Lauria. Persecução penal, prisão e liberdade. São Paulo: Saraiva, 1980; VIEIRA, Octaviano. Revista dos Tribunais, n. 18, jun. 1916; TUCCI, Rogério Lauria. Fiança criminal. 3. ed. São Paulo: Livraria Acadêmica: Saraiva, 1924.

COMENTÁRIOS

1. A reforma de 2011 e a alteração da natureza da fiança. Com a reforma de 2011, a fiança, ou melhor, liberdade provisória mediante fiança, teve sua natureza jurídica parcialmente alterada. Isso porque, se de um lado continua sendo possível aplicar a fiança como uma contracautela da prisão em flagrante (art. 310, caput, III), de outro, a fiança assumiu também a natureza de medida cautelar alternativa à prisão (art. 319, caput, VIII), que poderá ser aplicada como medida autônoma, isoladamente ou em cumulação com outras medidas diversas da prisão, que também passaram a ser previstas no art. 319 do CPP, segundo o disposto no art. 319, § 4º, c.c. art. 282, § 1º. Ou seja, com a sistemática instituída pela Lei 12.403/2011, a fiança passou a ter natureza híbrida, podendo ser tanto uma medida cautelar autônoma, quanto uma contracautela à prisão. O regime específico da fiança será analisado nos comentários aos arts. 321 e ss. do CPP. Como já visto, o inc. VIII do caput do art. 319 do CPP disciplina a fiança entre as medidas cautelares alternativas à prisão. Por outro lado, a fiança, ou melhor, a liberdade provisória mediante fiança, também poderá ser imposta como contracautela à prisão, sendo uma das alternativas que o juiz terá no momento em que receber o auto de prisão em flagrante (CPP, art. 310, caput, III). O § 4º do art. 319 limita-se a fazer remissão à disciplina da fiança prevista no Capítulo VI – Da Liberdade Provisória, com ou sem fiança, além de prever a possibilidade de a fiança ser imposta como medida alternativa à prisão, cumulada com outras medidas cautelares alternativas à prisão, dos arts. 319 e 320 do CPP. Nesse sentido, trata-se apenas de regra específica prevendo o mesmo que já consta, como regra geral das medidas cautelares, no § 1º do art. 282, segundo a qual “as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente”. Obviamente, não poderá a fiança ser cumulada com a prisão preventiva, uma vez que o não cabimento da prisão cautelar é requisito para a concessão da fiança, nos termos do inc. IV do art. 324 do CPP.

2. Fiança como garantia real. A fiança é uma garantia real, prestada em dinheiro, ou outros bens ou direitos, como pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública, ou em hipoteca inscrita em primeiro lugar. Para Bento de Faria, a fiança, por meio de depósito ou hipoteca não é fiança, é caução real ou pignoratícia. 69 Realmente, não se trata de uma garantia pessoal ou fidejussória. Todavia, representa também uma medida cautelar, de natureza pessoal, alternativa à prisão, porque permite que o investigado ou acusado responda o processo em liberdade, enquanto perdurar a fiança. É, pois, um “sub-rogado processual do carcer ad custodiam”. 70 A fiança é uma das espécies de liberdade provisória, isto é, liberdade provisória mediante fiança. Sua finalidade principal é a garantia da presença do acusado nos atos do processo e, ao final, em caso de condenação, a execução da pena.

3. Fiança prestada por terceiras pessoas. A fiança embora costume ser prestada pelo investigado ou acusado, implicando constrição sobre bens de seu patrimônio, também poderá ser prestada por terceiras pessoas, como deixa claro, por exemplo, o art. 329 do CPP, ao prever a assinatura do termo de fiança “por quem prestar a fiança”, ou o art. 347 que prevê, em caso de condenação, e depois da dedução dos encargos, a restituição do saldo “a quem houver prestado a fiança”.

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código.
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(Revogado.)

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(Revogado.)

COMENTÁRIOS

1. Liberdade provisória como substituta da prisão preventiva. O art. 321 do CPP, com a redação dada pela Lei 12.403/2011, prevê a possibilidade de o juiz conceder liberdade provisória quando não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva. Nesse caso, a liberdade provisória poderá ser concedida em cumulação ou não com outras medidas cautelares alternativas à prisão. A regra do art. 321 deve ser interpretada restritivamente e no contexto em que se insere, isto é, na disciplina da “Liberdade Provisória, com ou sem fiança” (Capítulo VI). Assim sendo, deve se considerar a potencialidade de decretação da prisão preventiva, enquanto segunda etapa ou sucedâneo da prisão em flagrante. Sendo o investigado preso em flagrante delito, o art. 310, caput, prevê que o juiz terá três alternativas: I – relaxamento da prisão, se ilegal; II – decretação da prisão preventiva, se não for cabível qualquer outra medida alternativa; e III – conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. Ressalte-se que, com as alterações promovidas pela Lei 13.964/2019, após receber o auto de prisão em flagrante, o juiz terá no prazo máximo de até 24 (vinte e quatro) horas, após a realização da prisão, o juiz deverá promover audiência de custódia, em que uma das três possibilidades acima deverá ser adotada. No caso de concessão de liberdade provisória, com ou sem fiança, o inciso III do caput do art. 310 deve ser complementado pelo disposto no art. 321, isto é, conceder a liberdade provisória, isoladamente, ou cumulada com outra medida cautelar. Haverá uma medida inicial, a prisão em flagrante, que poderá ser substituída pela medida cautelar da liberdade provisória, ou por outra medida cautelar alternativa a prisão e, só em último caso, não sendo adequada nenhuma das medidas previstas no art. 319 ou no art. 320, converter-se-á a prisão em flagrante delito em prisão preventiva. Se o art. 321 do CPP for interpretado isoladamente, sem sua conjugação com o art. 310, caput, III, do mesmo Código, o primeiro dispositivo poderia sugerir que, sempre que não seja o caso da prisão preventiva, o acusado deveria ser colocado em liberdade provisória, que poderia ser aplicada de forma isolada ou cumulada com outras medidas cautelares. Uma interpretação nesse sentido não seria correta, por excessiva e violadora da presunção de inocência. Implicaria a obrigatoriedade de se impor, em qualquer caso, pelo menos uma medida cautelar, ainda que diversa da prisão.

2. Inaplicabilidade do art. 321 em situações em que não há flagrante delito. No caso de investigados ou acusados que não tenham sido presos em flagrante delito, não há como aplicar o art. 321, porque seria aceitar que a liberdade – isto é, a liberdade plena – seria a exceção, ao invés de ser a regra. Se o investigado ou acusado permaneceu em liberdade durante a investigação e o processo, como cogitar de impor-lhe, sem qualquer razão, uma liberdade provisória, por não ser o caso de decretação da prisão preventiva?

3. Juiz competente. Em se tratando de concessão de liberdade provisória ou de medida cautelar alternativa à prisão, na fase de investigação ou na fase intermediária do juízo de admissibilidade da acusação, a competência será do juiz das garantias, nos termos do art. 3º-B, VI, do CPP. 71

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

COMENTÁRIOS

1. Finalidade do dispositivo. O art. 322, caput, do CPP, prevê a possibilidade de a autoridade policial conceder a liberdade provisória mediante fiança nos crimes de menor gravidade. O dispositivo procura uma harmonia de critérios como o inc. I do caput do art. 44 do CP, que prevê, no caso de penas em concreto de até 4 anos, a sua substituição por restritivas de direito. Em tais hipóteses, se nem ao final do processo, em caso de condenação, o acusado não ficará preso, não há justificativa para o manter em prisão cautelar no curso do inquérito policial, nem que seja por poucos dias, até que o juiz aprecie a prisão em flagrante. Todavia, …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139010209/art-321-capitulo-vi-da-liberdade-provisoria-com-ou-sem-fianca-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020