Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 394 - Capítulo I. Da Instrução Criminal

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LIVRO II

DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE

TÍTULO I

DO PROCESSO COMUM

Andrey Borges de Mendonça 1

BIBLIOGRAFIA GERAL

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Ed. RT, 2003; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2017; BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal. Trad. Fernando Zani. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; BORGES DA ROSA, Inocencio. Processo Penal Brasileiro. Globo: Porto Alegre, 1942. v. I; FARIAS, Vilson. Considerações em torno da Lei 11.719/2008. Revista dos Tribunais, v. 887, p. 383-451, set. 2009; FERNANDES, Antonio Scarance. Incidente processual: questão incidental, procedimento incidental. São Paulo: Ed. RT, 1991; FERNANDES, Antonio Scarance. Prejudicialidade: conceito, natureza jurídica, espécies de prejudiciais. São Paulo: Ed. RT, 1988; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012; FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 2005; FERNANDES, Antonio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Ed. RT, 2002; FILHO, Eduardo Espínola. Código de Processo Penal Anotado. Campinas: Bookseller, 2000. v. 1; GRINOVER, Ada P.; MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio; SCARANCE FERNANDES, Antonio. As nulidades no processo penal. 12. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011; GRINOVER, Ada P. A defesa penal e sua relação com a atividade probatória. A vítima e o princípio de oportunidade. Relações entre Juiz e Ministério Público: seus limites. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 40/2002, p. 91-104, out.-dez. 2002; GRINOVER, Ada P. A instrução processual penal em Ibero-América. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 6/1994, p. 72-86, abr.-jun. 1994; GRINOVER, Ada P. Influência do Código Modelo de Processo Penal para Ibero-América na legislação latino-americana. Convergências e dissonâncias com os sistemas italiano e brasileiro. In: O processo em evolução. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1998; MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 2; MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Código de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Método, 2009; MOURA, Maria Thereza de Assis. Justa causa para a ação penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Ed. RT, 2001; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.) As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Ed. RT, 2008; NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. Comentários ao Código de Processo Penal. São Paulo: Edipro, 2002. v. 1; NUCCI, Guilherme de Souza (Org.). Reformas do processo penal. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009; PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2016; ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1982; TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1981. v. 1; WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.

COMENTÁRIOS

1. Processo e procedimento. Ressurgimento do procedimento como instituto essencial. Processo e procedimento não se confundem, embora estejam umbilicalmente ligados. O processo é visto majoritariamente como a conjunção da relação jurídica e do procedimento. A relação jurídica deve ser entendida como “o conjunto de situações jurídicas ativas e passivas que autorizam ou exigem a realização dos atos” 2 , ou seja, a relação que interliga os sujeitos do processo, conferindo-lhes poderes, deveres, faculdades, ônus e direitos. Por sua vez, o procedimento é a sequência de atos interligados, teleologicamente vocacionados para a prolação de um provimento jurisdicional. Embora o procedimento tenha passado por longo período sem maiores considerações, ressurge atualmente como instituto de fundamental importância no direito processual, indicando, inclusive, seu aspecto garantístico. Até pouco tempo atrás, a visão do procedimento era essencialmente formal, sem analisar seu conteúdo teleológico, do resultado a ser obtido com o conjunto de atos. No entanto, desde o final do século XX, destaca-se que o procedimento é visto como expressão essencial da unidade do processo, em que é colocado como essencial a esse. 3 Portanto, a relação jurídica é o aspecto intrínseco do processo, a sua “alma”, enquanto o procedimento é o aspecto extrínseco do processo, o seu “corpo físico”, na expressiva lição de Cândido Rangel Dinamarco. 4 Sem o procedimento, afirma Kazuo Watanabe 5 , a relação jurídica seria algo amorfo, disforme, sem ossatura. Mas mais do que esse aspecto externo, recentemente o procedimento passou a despontar como instituto fundamental, conforme visto. É o procedimento que confere unidade ao processo, sendo que dessa unidade decorrem dois aspectos, segundo Scarance Fernandes: a) os atos singulares que compõem estão colocados pelo legislador de forma sucessiva, constituindo consequência do precedente e condição necessária do sucessivo; b) todos os atos, apesar de permanecerem distintos, estão ordenados para o alcance do mesmo resultado. À luz dessa unidade, passa-se a falar em um modelo de procedimento, em uma tipicidade do procedimento. O procedimento é uma fattispecie complexa de formação sucessiva ou – mesmo para os que não aceitam essa posição – trata-se de um modelo unitário, composto por atos sucessivos. Em outras palavras, o procedimento “constitui uma realidade, uma unidade, de formação sucessiva”. 6 Justamente para mover-se para frente há o sistema de preclusões (preclusão temporal, lógica e consumativa), como verdadeira força motriz do movimento adiante do processo. Aliás, a própria expressão processo deflui do latim pro cedere, ou seja, andar para frente.

2. Direito constitucional ao procedimento. Eficiência e garantismo. O procedimento passou por longo período de importância secundária, como instituto de menor importância, tendo ressurgido e reassumido sua importância fundamental apenas recentemente. Porém, atualmente aponta-se para a existência de um direito constitucional ao procedimento como fator de legitimação da decisão. Inclusive, Alexy asseverou que há uma íntima conexão entre direitos fundamentais, organização e procedimento, como espécie dos direitos prestacionais. Afirmou a ideia de que a organização e o procedimento são meios essenciais para se obter, no ordenamento, resultados eficazes das normas de direito fundamental. 7 Há, portanto, uma imbricação material entre direitos fundamentais e procedimento, em diversas perspectivas. 8 Nessa linha, extrai-se do conjunto de normas constitucionais um direito ao procedimento como direito à ação positiva do Estado para tornar efetivos os direitos fundamentais. O procedimento é importante forma de se alcançar o melhor resultado possível, aumentando a probabilidade de um resultado conforme o direito fundamental. Em outras palavras, “sem organização e procedimento não se tornam efetivos os direitos fundamentais”. 9 Segundo Canotilho leciona,

[…] a justa conformação do procedimento, no âmbito dos direitos fundamentais permite, pelo menos, a presunção de que o resultado obtido através da observância do iter procedimental é, com razoável probabilidade e em medida suficiente, adequado aos direitos fundamentais. 10

No mesmo sentido, leciona Alexy: “Mesmo que a conformidade do resultado aos direitos fundamentais não seja garantida pelo procedimento, há um aumento na probabilidade de um resultado nesse sentido. Por essa razão, procedimentos são necessários como meio de proteção aos direitos fundamentais” 11 .

Em outras palavras, a observância do procedimento, embora não assegure necessariamente a conformidade dos direitos fundamentais com o objetivo buscado, aumenta a probabilidade de um resultado nesse sentido.

3. Direito ao procedimento. Equilíbrio entre eficiência e garantismo. O direito ao procedimento no processo penal deve ser visto como um direito a um sistema que assegure eficiência com garantismo, ou seja, deve proporcionar a efetivação dos direitos à segurança e à liberdade dos indivíduos. Nas palavras de Scarance Fernandes,

[…] o direito ao procedimento processual penal consiste em direito a um sistema de princípios e regras que, para alcançar um resultado justo, faça atuar as normas do direito repressivo, necessárias para a concretização do direito fundamental à segurança, e assegure ao acusado todos os mecanismos essenciais para a defesa de sua liberdade. De forma resumida, um sistema que assegura eficiência com garantismo, valores fundamentais do processo penal moderno. 12

Esse direito ao procedimento deve permitir, portanto, que os órgãos encarregados pela persecução possam alcançar as finalidades relativas ao processo penal, da mesma forma que deve assegurar que as garantias do imputado relativas ao devido processo sejam observadas. Em síntese, “a atuação eficaz dos órgãos encarregados da persecução penal e, ao mesmo tempo, assegura a plena efetivação das garantias do devido processo penal”. 13

4. Fases do processo. A doutrina costuma indicar algumas fases de um procedimento que poderíamos chamar “modelo”. A forma como o procedimento se organiza terá reflexo direto nas garantias do imputado e na eficiência da persecução penal. Como leciona Binder, cada uma das fases em que o processo penal está estruturado cumpre um objetivo específico. Há uma primeira fase, de investigação ou preparação, que tem como função preparar a acusação. Essa fase é prévia ao próprio processo, e tem como finalidade apurar a ocorrência de uma infração penal e sua autoria e preparar a acusação. Evita-se, assim, uma acusação temerária e sem justa causa. Ao final dessa fase preparatória é possível o arquivamento da investigação ou o oferecimento da acusação. Oferecida a imputação, não se passa automaticamente para a instrução, mas sim se inicia a segunda fase, na qual se critica ou analisa o resultado da apuração. 14 É a chamada fase intermediária, que prepara o processo e por vezes o antecede. Essa fase é importante manifestação da garantia fundamental que assegura o direito a um controle jurisdicional sobre a necessidade de envio da causa a um julgamento e sobre o fundamento da acusação. 15 Nessa segunda fase, portanto, faz-se o controle da investigação e do seu produto final, a acusação, realizando-se uma “atividade de responsabilidade”, nas palavras de Binder, para efetivar um controle formal e substancial da imputação, filtrando acusações temerárias. Compensa-se, com esta fase, a falta de contraditório que caracteriza, em geral, a fase investigatória. A terceira etapa é a fase de julgamento, que inclui a fase de preparação do julgamento, de oferecimento de provas e, finalmente, de instrução, debates e julgamento. A quarta fase é onde se controla o resultado desse julgamento, a sentença, por meio da fase recursal. Finalmente, a quinta fase, de execução penal, onde se executa a sentença que tenha sido proferida. São essas as etapas principais em que se divide qualquer processo penal. 16 O procedimento comum basicamente segue essas fases, conforme será visto.

Capítulo I

DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

Art. 394. O procedimento será comum ou especial.

§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

§ 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.

§ 3º Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.

§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

§ 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

COMENTÁRIOS

1. Classificação dos procedimentos. O presente capítulo foi alterado pela Lei 11.719, de 2018. Manteve-se a tradicional divisão do “procedimento” em comum e especial. O procedimento comum se aplica a uma generalidade de infrações, em situações nas quais o direito material não exige uma adaptação do procedimento. O procedimento comum, considerando a concentração dos atos processuais, é classificado em procedimentos ordinário, sumário e sumaríssimo. Por sua vez, os procedimentos especiais são aqueles que possuem certas particularidades procedimentais, adequadas a determinados tipos de infrações penais ou a peculiaridades do direito material. Em razão dessas especificidades, exige-se uma adaptação do procedimento, para que seja possível uma tutela jurisdicional adequada à situação material tutelada. Há procedimentos especiais no CPP e na legislação especial. São exemplos de procedimentos especiais, entre outros, o procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial (artigos 524 a 530-I, em que se institui o exame pericial dos objetos que constituem o corpo de delito como verdadeira condição de procedibilidade), os crimes previstos na Lei de Drogas (Lei 11.343, que exigem laudo sobre a droga e resposta preliminar), o procedimento do júri (artigos 406 a 497, que possui uma primeira fase para filtrar as acusações que serão levadas aos jurados e uma segunda fase em que o júri analisará os fatos), entre outros.

2. Âmbito de aplicação dos procedimentos comuns. Pena máxima cominada. O art. 394 delimita o âmbito de aplicação do procedimento comum. O procedimento comum se divide em ordinário, sumário e sumaríssimo. A razão de discrímen é a pena máxima aplicável, não mais a qualidade da pena, como era antes de 2008 (pena de reclusão ou de detenção). O procedimento ordinário é adequado para as hipóteses de crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade e quando não houver previsão de procedimento especial. O sumário, quando tiver por objeto crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade e quando não houver previsão de procedimento especial. O sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, ou seja, as contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/1995. Vale gizar, ainda, que o procedimento sumaríssimo se aplica, inclusive, para as infrações em que houver previsão de procedimento especial, em razão da atual redação do art. 60 da Lei 9.099/1995 (dada pela Lei 11.313/2006), que, diversamente da anterior, não faz mais ressalva aos procedimentos especiais. Assim, em resumo, o âmbito de aplicação do procedimento comum é o seguinte: (i) procedimento ordinário: pena máxima igual ou superior a quatro anos, quando não houver previsão de procedimento especial; (ii) procedimento sumário: pena máxima superior a dois anos e inferior a quatro anos, quando não houver previsão de procedimento especial; (iii) procedimento sumaríssimo: pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, e todas as contravenções, independentemente da previsão de procedimento especial. Por sua vez, nas hipóteses de não aplicação da Lei 9.099/1995, o procedimento sumário poderá ser aplicado para as infrações de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 538 do CPP, como um verdadeiro “procedimento de reserva”, conforme comentários ao referido artigo.

3. Qualificadoras, causas de aumento e diminuição e circunstâncias agravantes e atenuantes. É a pena máxima cominada que define o âmbito de aplicação do procedimento. Urge analisar a interferência das referidas circunstâncias (qualificadoras, causas de aumento e diminuição e circunstâncias agravantes e atenuantes) no procedimento a ser aplicado. Em relação às qualificadoras, como alteram o próprio patamar mínimo e máximo cominado no tipo penal, deverão ser consideradas para fins de solução do procedimento a ser aplicado. Da mesma forma, relativamente às causas de aumento e diminuição, como alteram a pena prevista em seu mínimo ou máximo, devem ser consideradas para fins de verificação de qual o procedimento aplicável. É o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, inclusive para fins de cálculo de benefícios processuais, nos termos da Súmula 723 do STF e Súmula 243 do STJ. Isso foi reforçado pelo disposto no art. 28-A, § 1º, incluído pela Lei 13.964/2019, que assevera que, para aferição da pena cominada ao delito e verificar o cabimento do Acordo de Não Persecução “serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto”. Quando se tratar de causas de aumento ou diminuição de pena com percentual variável (por exemplo, na tentativa, em que há diminuição de um a dois terços), urge distinguirmos as causas de aumento das de diminuição. Na hipótese de causas de aumento, deve-se utilizar o máximo do aumento, com o fito de acharmos a pena máxima cominada. Na hipótese de causas de diminuição, deve-se utilizar o mínimo da diminuição, pois, assim agindo, será possível vislumbrar a pena máxima que o agente poderá receber ao final do processo. Em síntese, deve-se verificar qual a situação mais prejudicial possível ao réu (aumento máximo e diminuição mínima), pois isso permite sabermos a pena máxima que este poderá receber (parâmetro usado pelo legislador para fixar o procedimento). Por fim, como as circunstâncias agravantes ou atenuantes não podem alterar o limite mínimo e máximo da pena (conforme Súmula 231 do STJ, que dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”), não interferem no procedimento a ser aplicado.

4. Concurso de crimes e fixação do procedimento. No caso de concurso de crimes, devemos distinguir se se trata de concurso material, formal ou crime continuado. No caso do concurso material (art. 69 do CP), devem ser somadas as penas para análise da pena máxima cominada. Em caso de concurso formal (art. 70 do CP), deve-se aplicar a majorante no máximo (aumento de metade). Da mesma forma, na hipótese de continuidade delitiva (art. 71 do CP), deve-se aplicar a majorante em seu máximo (dois terços). Nesse sentido, inclusive, é a ratio da Súmula 243 do STJ.

5. Conexão entre infrações com procedimento comum e procedimento especial. Questão não tratada pelo art. 394 é qual procedimento deverá ser utilizado em caso de infração com procedimento comum conexa com outra que possua procedimento especial. Por exemplo, qual procedimento adotar em caso de conexão entre um crime de tráfico de drogas (procedimento especial da Lei de Drogas, Lei 11.343/2006) e um crime de moeda falsa (procedimento ordinário)? Parte da jurisprudência e da doutrina defendia que, nessa situação, dever-se-ia utilizar o procedimento do crime mais grave (no caso, a Lei de Drogas), por ser aplicável o art. 78, inc. II, a, do CPP. Assim não nos parece. O art. 78 trata de situação completamente diversa, sem qualquer analogia ou relação com o procedimento. Diante da lacuna legislativa, deve ser utilizado, no caso de concurso de crimes com procedimentos diversos, o procedimento que for mais amplo, por aplicação do princípio constitucional da ampla defesa. Entenda-se por procedimento mais amplo aquele que assegure às partes o exercício de maiores faculdades processuais, não necessariamente o mais demorado. Nessa linha, o procedimento do júri (seja por ser o mais amplo, seja porque, por determinação constitucional, julga os crimes dolosos contra a vida e os crimes conexos) irá prevalecer em caso de concurso com outros procedimentos (sejam comuns, sejam especiais). Por sua vez, o procedimento ordinário é, em geral, o mais amplo, em especial se globalmente considerado, se comparado aos demais procedimentos comuns e especiais. É o procedimento comum ordinário que possui maior número de atos processuais que permitem melhor argumentação pelas partes, em especial pela defesa, que poderá não apenas se manifestar sobre a rejeição da queixa e absolvição sumária logo no início, mas também na fase final do procedimento.

6. Conexão entre dois delitos com procedimentos especiais. Em caso de existir dois delitos com procedimentos especiais conexos, a jurisprudência vem asseverando que a observância do procedimento ordinário sana qualquer nulidade, por ser mais amplo e benéfico ao imputado, quando globalmente considerado. Em caso envolvendo crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo conexos (ambos com previsão de procedimento especial), decidiu-se não haver nulidade se adotado o rito ordinário. Mesmo os dois crimes possuindo procedimentos especiais, como é necessário haver um único procedimento, é possível a adoção do procedimento ordinário em benefício do próprio acusado.

7. Procedimento ordinário como procedimento padrão. Aplicação subsidiária. Em caso de lacuna dos demais procedimentos, o procedimento ordinário se aplica subsidiariamente, nos termos do que dispõe os §§ 2º e 5º do art. 394. Assim, o procedimento ordinário é o procedimento modelo ou padrão e se aplica subsidiariamente aos demais procedimentos, em caso de lacuna destes. Exemplo é o princípio da identidade física do juiz, aplicável aos demais procedimentos, embora previsto apenas no art. 399, § 2º, que trata do procedimento ordinário. Mas é importante destacar que, com exceção do art. 394, § 4º – que veremos a seguir – o procedimento ordinário somente se aplicará supletivamente em caso de lacuna da legislação especial. Justamente por isso, se houver previsão diversa na legislação especial, não há que se aplicar subsidiariamente o procedimento ordinário, até mesmo em razão do princípio da especialidade. Esse seria o caso do interrogatório, previsto em algumas leis especiais como o primeiro ato da instrução e, nos termos do art. 400, como o último ato de instrução. No entanto, o STF passou a entender que o interrogatório ao final se aplica a qualquer procedimento, para assegurar ao acusado a mais ampla defesa e para permitir que o interrogatório realmente seja meio de defesa. Veja sobre o tema, comentários ao art. 400. Portanto, com exceção do art. 394, § 4º (que impõe a aplicação obrigatória da fase intermediária a todos os procedimentos) e do interrogatório do acusado (que deve ser último ato da instrução, segundo o STF), o procedimento ordinário somente se aplica em caso de lacuna dos demais procedimentos.

8. Aplicação obrigatória de parte do procedimento ordinário aos demais procedimentos de primeira instância. Fase intermediária. Além de o procedimento comum ordinário ser aplicável subsidiariamente, em caso de lacunas dos demais procedimentos, o art. 394, § 4º, foi além e determinou aplicação obrigatória de uma parte do procedimento ordinário a todos os demais procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP. Nesse caso, parte do procedimento ordinário se aplica ainda que houver previsão diversa da legislação especial. Assim, as disposições dos arts. 395 (causas de rejeição da acusação), 396 (recebimento da acusação e citação), 396-A (resposta à acusação) e 397 (possibilidade de absolvição sumária) do procedimento ordinário devem se aplicar a todos os procedimentos penais de primeiro grau, sejam ou não regulados no CPP. Ou seja, a fase intermediária do procedimento ordinário – fase em que se analisa a viabilidade da acusação, havendo oportunidade para a reação da defesa e que se encerra com uma decisão judicial a respeito da seriedade e viabilidade da acusação 17 ou até mesmo com a possibilidade de absolvição sumária – foi democratizada para todos os procedimentos. Todo e qualquer procedimento obrigatoriamente terá que ter essa fase intermediária entre o oferecimento da acusação e a fase instrutória, em especial objetivando superar a ausência de contraditório da fase investigatória. O que se busca é fazer um filtro inicial da imputação, permitindo que a defesa possa apresentar alegações e provas documentais, que eventualmente levem à rejeição ou até mesmo à absolvição sumária do imputado. Apenas vale destacar que a menção ao art. 398 pelo art. 394, § 4º, foi incorreta, pois referido artigo foi revogado.

9. Não aplicação da fase intermediária aos procedimentos de competência originária. O art. 394, § 4º, não é aplicável aos casos de foro por prerrogativa de função. Conforme visto, o dispositivo faz menção aos procedimentos “de primeiro grau”. Poder-se-ia argumentar que, no caso de foro por prerrogativa de função, o Tribunal atuaria como juízo de primeiro grau, a permitir a incidência do artigo. Assim não nos parece. Juízo “de primeiro grau” é referência tradicional aos juízes de primeira instância. Seria alterar a própria finalidade da norma e desconsiderar o contexto histórico buscar aplicar o referido dispositivo para os casos de foro por prerrogativa de função. Nesse caso, vige o princípio da especialidade. A única ressalva é no tocante ao interrogatório (art. 400), que deve ser feito como último ato de qualquer procedimento, comum ou especial, em qualquer grau de jurisdição, segundo entendimento do STF.

10. Visão geral do procedimento ordinário. O procedimento ordinário é composto dos seguintes atos: 1) oferecimento da denúncia ou queixa; 2) análise preliminar da acusação, com possibilidade de rejeição liminar da acusação; 3) recebimento liminar da acusação (primeiro recebimento); 4) citação do acusado; 5) resposta escrita em 10 dias; 6) réplica da acusação caso haja apresentação de documento ou questão preliminar; 7) possibilidade de absolvição sumária e de nova análise sobre a rejeição da denúncia ou queixa; 8) se não houver absolvição sumária e nem rejeição da acusação, recebimento da denúncia ou queixa (segundo recebimento) e designação de audiência de instrução e julgamento no prazo de 60 dias; 9) audiência una de instrução e julgamento, composta dos seguintes atos: (a) oitiva do ofendido; (b) inquirição das testemunhas de acusação; (c) inquirição das testemunhas de defesa; (d) esclarecimentos dos peritos e assistentes técnicos; (e) acareações; (f) reconhecimento de pessoas e coisas; (g) interrogatório ao final; (h) possibilidade de requerimento de provas; (i) alegações orais; (j) sentença. É bastante comum que haja substituição das alegações orais por memoriais escritos. Nesse caso, também a sentença será proferida fora da audiência, por escrito. Sobre o momento da audiência de suspensão condicional do processo, cf. comentários ao art. 396-A, item 7 (Resposta escrita e momento para a suspensão condicional do processo).

11. Desrespeito às regras procedimentais. Conforme visto, há um direito ao procedimento e às normas procedimentais, como forma de se potencializar a observância dos direitos fundamentais. No entanto, outros direitos fundamentais, também de estatura constitucional, podem se opor ao direito ao procedimento. Nesse caso, urge seja feito o balanceamento entre os princípios. No entanto, ausentes outros princípios em contraposição, o direito ao procedimento deve ser observado. Segundo Alexy, “Sempre que normas procedimentais puderem aumentar a proteção aos direitos fundamentais elas serão exigidas prima facie pelos princípios de direitos fundamentais. Se não houver princípios contrapostos, então, há um direito definitivo à sua aplicação” 18 .

Assim, o procedimento é um modelo unitário, uma fattispecie, que deve ser observado em sua sequência. Caso haja uma desconformidade de algum ato com o procedimento previsto em lei ou inversão da ordem dos atos, é possível haver invalidade, seja de um ato específico, seja dos demais atos que dele dependem diretamente ou que sejam consequência (princípio da causalidade, art. 573, § 1º). No entanto, essa invalidade deve ser analisada à luz das garantias do imputado e da eficiência da atividade persecutória para verificar se foram ou não alcançadas as finalidades propostas, seja pelo ato, seja pelo procedimento como um todo. Somente haverá nulidade se houver prejuízo incontornável para tais finalidades, pois as formas não são um fim em si mesmo. Se a finalidade buscada for alcançada – seja do ato ou do procedimento globalmente considerado –, não será declarada a nulidade do ato ou do procedimento, mesmo que houver a adoção do rito equivocado ou se houver inversão de atos procedimentais. Por exemplo, se não for observado o procedimento especial, mas se assegurou ao imputado as garantias amplas do procedimento ordinário, não há que se falar em nulidade. Portanto, mesmo que houver desconformidade em relação ao modelo legal, seja do procedimento (como a inversão dos atos) ou de um único ato, só haverá o reconhecimento da nulidade se houver demonstração de prejuízo. Em alguns casos, esse esforço argumentativo e probatório é facilitado – como no caso de ausência completa de citação – e, em outros, esse ônus argumentativo e probatório é maior – como no caso da inversão da ordem de oitiva de testemunhas. Urge, ainda, que a parte alegue o vício o quanto antes, uma vez que a jurisprudência tem sido rigorosa com situações em que a parte poderia ter alegado o vício, mas não o faz. Cada vez tem sido menos eficiente a linha argumentativa de “guardar uma nulidade na manga”, com o intuito de buscar a prescrição. Os Tribunais Superiores não toleram a chamada “nulidade de algibeira” ou “de bolso”, “aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura” (STJ, HC 503.665/SC , 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 16.05.2019), até mesmo em razão do princípio da boa-fé. Com razão a jurisprudência tem exigido que a parte indique, na primeira oportunidade possível, o vício e indique o seu prejuízo concreto, mesmo nas hipóteses de nulidade absoluta. De qualquer sorte, uma vez reconhecida a nulidade do ato, urge apurar se os demais atos dele diretamente dependem ou são consequência. Por fim, é interessante destacar que, com a aplicação obrigatória da fase intermediária (nos termos do art. 394, § 4º) do procedimento ordinário aos demais procedimentos e com o entendimento do STF em relação ao interrogatório (que sempre deve ser o último ato da instrução), houve uma “ordinarização” dos demais procedimentos, pois devem espelhar, em grande parte, o procedimento ordinário. Com isso, diminui-se ainda mais o campo para nulidades caso haja a observância do procedimento ordinário e, por outro lado, há um maior risco de nulidade em caso de não observância do procedimento ordinário naqueles casos em que é o adequado.

12. Inversão tumultuária dos atos do processo e recurso. Correição parcial. Há um recurso previsto na legislação em caso de inversão tumultuária dos atos e termos do processo, que é a correição parcial. Embora não prevista no CPP, está regulada na Lei de Organização da Justiça Federal, Lei 5.010/66, em seu art. , nos seguintes termos: “Ao Conselho da Justiça Federal compete: I – conhecer de correição parcial requerida pela parte ou pela Procuradoria da República, no prazo de 5 dias, contra ato ou despacho do juiz de que não caiba recurso, ou omissão que importe erro de ofício ou abuso de poder”. É um recurso subsidiário por natureza, ou seja, somente será cabível quando não houver outro recurso previsto em lei para a hipótese. Aplica-se, em geral, quando houver abuso de poder ou inversão tumultuária dos atos e termos do processo. Pretende corrigir, sobretudo, situações em que há manifesto error in procedendo. Sua natureza é hermafrodita, pois é, ao mesmo tempo, recurso e medida correcional. Segundo a Lei 5.010, seria de incumbência do Conselho da Justiça Federal julgar a correição parcial. Porém, o órgão julgador pode variar. Isso porque a correição parcial está disciplinada no Regimento Interno de cada Tribunal, com requisitos, hipóteses de cabimento e procedimento próprios, inclusive variando o órgão julgador e onde (se perante o juiz de piso ou perante o Tribunal) deve ser interposto. É importante, portanto, antes de utilizar tal recurso, analisar o regimento interno do Tribunal e verificar a sua jurisprudência. Em geral, é interposto diretamente no Tribunal, mas algumas regulamentações admitem que seja interposto tanto em primeira quanto em segunda instância. As partes na correição parcial se chamam requerente ou corrigente (quem impugnou) e requerido ou corrigido (o Juízo que proferiu a decisão). O prazo é sempre de cinco dias.

JURISPRUDÊNCIA

Conexão entre infrações com procedimento comum e procedimento especial. Adoção do rito comum

“Estando o paciente denunciado por crimes conexos, aos quais se atribuem diferentes procedimentos, aplica-se o mais abrangente deles, qual seja, o ordinário, dada a previsão de um maior número de atos processuais que possibilita a melhor argumentação das partes, efetivando-se a ampla defesa” (STJ, HC 117.208/SE , Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), 5ª T., j. 28.10.2008).

“Nas hipóteses de conexão dos crimes previstos na Lei 11.343/06 com outros cujo rito previsto é o ordinário, este deve prevalecer, porquanto, sob perspectiva global, ele é o que permite o melhor exercício da ampla defesa” (STJ, HC 116.374/DF , 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15.12.2009).

“Conforme vem decidindo reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça, havendo conexão ou continência entre crimes afetos a procedimentos distintos, não há nulidade na adoção do rito ordinário, por ser mais amplo, viabilizando ao paciente o exercício da ampla defesa de forma irrestrita” (STJ, HC 118.045/RJ , 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes, j. 24.08.2009). No mesmo sentido: STJ, HC 130.839/RJ , 6ª T., Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.08.2009.

“1. Na apuração dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e porte ilegal, quando configurada a conexão, deverá ser observado rito procedimental único. Em regra, deveria ser observado o procedimento estabelecido na Lei nº 11.463/06, sob pena de nulidade absoluta. 2. Contudo, o entendimento desta Corte é no sentido de que não acarreta a referida nulidade a adoção do rito ordinário, em ação penal que apura crimes distintos, os quais possuem ritos diversos, por se tratar de procedimento mais amplo, que em tese asseguraria com uma maior amplitude o exercício do contraditório e da ampla defesa. 3. In casu, conforme consignado no acórdão impugnado, a defesa técnica apresentou defesa preliminar por escrito, nos termos do novo art. 396 do Código de Processo Penal, não se verificando qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa. 4. Ordem denegada” (STJ, HC 160.343/RJ , 5ª T., Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 19.08.2010).

Conexão entre dois delitos com procedimentos especiais. Inexistência de nulidade se adotado o procedimento comum

“Conforme vem decidindo reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça, havendo conexão ou continência entre crimes afetos a procedimentos distintos, não há nulidade na adoção do rito ordinário, por ser mais amplo, viabilizando ao paciente o exercício da ampla defesa de forma irrestrita” (STJ, HC 118.045/RJ , 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes, j. 24.08.2009). No mesmo sentido: STJ, HC 130.839/RJ , 6ª T., Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.08.2009.

“Conexão entre o delito previsto na Lei 11.343/2006 e o disposto no Estatuto do Desarmamento. Adoção do rito previsto na legislação especial. Prejuízo não demonstrado. Mácula não evidenciada. 1. Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro, não se pode olvidar que as regras procedimentais não possuem vida própria, servindo ao regular desenvolvimento do processo, possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto. 2. A adoção de procedimento incorreto só pode conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes, o que, de fato, não se verifica ter ocorrido na hipótese, já que a impetrante se limitou a pleitear a anulação da ação penal sem declinar, contudo, a extensão de eventuais danos suportados pela defesa. 3. Nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, nenhuma nulidade será declarada se não demonstrado o prejuízo dela decorrente, circunstância que impede o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal” (STJ, HC 184.530/RJ , 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, j. 05.02.2013).

“Não há que se falar em nulidade pela adoção do rito comum ordinário quando, além de delitos tipificados na Lei n. 11.343/06, a ação penal também apura outras condutas criminosas, como no caso, em que são imputados a corréus crimes de associação criminosa, evasão de divisas, lavagem de dinheiro, posse e porte ilegal de arma de fogo” (STJ, RHC 83.273/MS , Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 19.06.2018)

Aplicação subsidiária do procedimento ordinário. Princípio da especialidade

“Aplica-se o procedimento comum ordinário somente quando houver omissão em lei especial, consoante o princípio da especialidade. A Lei de Licitações prevê normas próprias sobre o procedimento para apuração de crimes, motivo pelo qual incabível, na hipótese, a incidência do procedimento comum ordinário, visto que há regras específicas para o exercício do direito de defesa no âmbito da lei de regência, obstando consequentemente a combinação de leis processuais, por força do art. 394, § 2º, do CPP” (STJ, HC 132.807/PE , 6ª T., Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 06.10.2015).

Adoção do rito incorreto. Necessidade de demonstração de prejuízo

“A adoção do rito processual incorreto só conduz à nulidade do processo se houver prejuízo às partes, hipótese que, no caso, não se verifica, porquanto o agravante se limitou a pleitear a anulação da ação penal sem explicitar, contudo, a extensão de eventuais danos suportados pela defesa” (STJ, AgRg no AREsp 784.321/MS , 5ª T., Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.12.2015).

Vedação da Nulidade de “algibeira” ou “de bolso”. Necessidade de alegação de nulidade em momento oportuno

“A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ‘nulidade de algibeira’ – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. Precedentes. A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas. Hipótese em que se afigura presente a preclusão lógica, uma vez que passados quase quatro anos da negativa de seguimento dos embargos infringentes por extemporaneidade” (STJ, HC 503.665/SC , Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 16.05.2019).

“A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada ‘nulidade de algibeira ou de bolso’ (STJ, EDcl no REsp 1.424.304/SP , Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., j. 12.08.2014). No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.307.748/DF , Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, 4ª T., j. 13.05.2019.

“A intimação pessoal dos atos processuais constitui prerrogativa da Defensoria Pública, de quem se exige, caso se considere prejudicada em seu direito, suscitar sua irresignação na primeira oportunidade a falar nos autos. No caso, não obstante tenha oposto embargos de declaração, a defesa veiculou tal insurgência somente quando da interposição do Recurso Especial. Matéria preclusa. Precedentes” (STF, HC 133.476 , Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., j. 14.06.2016). No mesmo sentido: STF, HC 105.041 , Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., j. 13.09.2011.

Necessidade de demonstração de prejuízo mesmo em caso de nulidade absoluta

“[…] o entendimento desta Corte é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o STF tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, ‘a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’ ( HC 85.155/SP , Rel. Min. Ellen Gracie). V – Ordem denegada” (STF, HC 121.157/PE , 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08.04.2014).

Rito da Lei 8.038 e procedimento comum. Princípio da especialidade

“1. Procedimento especial da Lei n. 8.038/90: acusado com possibilidade de se manifestar sobre a acusação antes de se tornar réu na ação penal; procedimento comum (Código de Processo Penal): primeira manifestação do acusado ocorre quando ele já é réu no processo. 2. Procedimento da Lei n. 8.038/90 mais benéfico ao acusado quanto ao objeto desta impetração, devendo prevalecer sobre o procedimento comum do Código de Processo Penal. 3. A opção pelo rito da Lei n. 8.038/90 privilegia o princípio da especialidade, aplicando-se a norma especial em aparente conflito com a norma geral, que cede ante a incidência de norma constitucional, como a do art. , inc. LV, da Constituição Federal, que tutela o direito fundamental de ampla defesa. 4. Mesclagem do procedimento especial da Lei n. 8.038/90 com o procedimento comum do Código de Processo Penal importaria, no caso, a criação de novas fases processuais, selecionando o que cada uma tem de mais favorável ao acusado, gerando um hibridismo (tertium genus) incompatível com o princípio da reserva legal. 5. Ordem denegada” (STF, HC 116.653/RJ , 2ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 18.02.2014).

Aplicação de regras do procedimento ordinário (art. 394, § 5º) no rito da Lei 8.038/90

“Ao rito especial da Lei 8.038/90, aplicam-se, subsidiariamente, as regras do procedimento ordinário (art. 394, § 5º, CPP), razão pela qual eventual rejeição da denúncia é balizada pelo art. 395 do CPP, ao passo que a improcedência da acusação (absolvição sumária) é pautada pelo disposto no art. 397 do CPP” (STJ, APn 864/DF , Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 20.11.2017). No mesmo sentido: STJ, APn 923-DF, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.09.2019 (Info 657).

Art. 394-A. Os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

COMENTÁRIOS

1. Prioridade legal aos processos envolvendo crimes hediondos. O dispositivo prevê que os processos que apurem a prática dos crimes hediondos devem ter prioridade em todas as instâncias. Busca-se assegurar que os crimes mais graves tenham apuração prioritária, embora a norma seja de pouca eficácia prática, pois não se assegurou como essa prioridade será assegurada no dia a dia forense. Garantiu-se o fim (tramitação mais célere), mas não se assegurou os meios (como fazê-lo), sendo apenas uma norma orientativa aos magistrados e tribunais na organização de seu trabalho. O legislador não incluiu na prioridade os crimes equiparados a hediondos – tráfico de drogas (Lei 11.343/2006), terrorismo (Lei 13.260/2016) e tortura (Lei 9.455/1997)– mas a interpretação teleológica aponta também para a necessidade de se garantir prioridade para tais delitos, uma vez que estão entre os mais graves do ordenamento jurídico e devem possuir tratamento em tudo equiparado aos crimes hediondos. Como se trata de norma processual, nada impede o uso da interpretação extensiva, pois em verdade resta claro que o legislador disse menos do que queria. De qualquer sorte, é certo que a prioridade de tramitação não pode significar desconsideração e desrespeito aos direitos fundamentais do imputado, ainda que se esteja tratando dos delitos mais graves previstos no ordenamento jurídico.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Parágrafo único. (Revogado.)

BIBLIOGRAFIA ESPECÍFICA

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As condições da ação penal. In: ZUFELATO, Camilo; YARSHELL, Flávio Luiz (Org.). 40 anos da Teoria Geral do Processo no Brasil: passado, presente e futuro. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 171-198; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Ed. RT, 2003; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2017; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Sobre pressupostos processuais. In: Temas de Direito Processual: Quarta Série. São Paulo: Saraiva, 1989; BREDA, Antonio Acir. Notas sobre o anteprojeto de Código de Processo Penal. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 11/12, jul./dez. 1973; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1989; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Extinção do processo e mérito da ação. Revista de Processo, n. 58, p. 7-32, abr./jun. 1990; FOWLER, Fernando n. Bittencourt. Anotações em torno da ação penal pública no projeto de reforma. Revista do Ministério Público do Paraná, Curitiba, ano 6, n. 7, 1977; GRINOVER, Ada Pellegrini. As condições da ação penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 69, p. 179-199, nov.-dez. 2007; GRINOVER, Ada Pellegrini. As condições da ação penal. São Paulo: José Bushatsky, 1977; LANARI, Flávia de Vasconcelos Lanari. Processo penal: da inexistência da sentença proferida por juiz sem jurisdição. Doutrinas Essenciais Processo Penal, v. 5, p. 495-503, jun. 2012; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa na ação penal. São Paulo: Ed. RT, 2001; ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Ainda sobre as condições da ação penal. In: VAZ, Denise Provasi; DEZEM, Guilherme Madeira; ZILLI, Marcos Alexandre Coelho; LOPES, Mariangela Tomé (Org.). Eficiência e garantismo no processo penal: estudos em homenagem a Antonio Scarance Fernandes. São Paulo: LiberArs, 2017; ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Hamlet entre nós. Boletim IBCCRIM, n. 91, p. 45, jun. 2000.

COMENTÁRIOS

1. Rejeição liminar da acusação. Dupla análise. O art. 395 trata das hipóteses de rejeição da denúncia. A contrario sensu, indica requisitos que devem estar presentes para o recebimento da denúncia ou queixa ou, nas palavras de Gustavo Badaró, um “verdadeiro modelo de decisão de recebimento da denúncia”. 19 Há um microssistema entre o art. 41 – que estabelece os requisitos formais da denúncia ou queixa – e o art. 395 – que indica as hipóteses em que a acusação será rejeitada. Da conjugação dos dois dispositivos, verifica-se que, para a acusação ser recebida: (i) deve ser apta formalmente, nos termos do art. 41; (ii) devem estar presentes as condições e pressupostos processuais; (iii) deve ter justa causa. Ausentes tais requisitos, a acusação afasta-se do modelo constitucional de imputação, exigível em um Estado Democrático de Direito, que não admite acusações temerárias ou irresponsáveis, devendo ser rejeitada. De acordo com o que vem entendendo a jurisprudência, há dois momentos em que o juiz pode analisar o recebimento e a rejeição da imputação: na fase do art. 395 (primeiro recebimento) e, posteriormente, na fase do art. 399 (segundo recebimento). São dois filtros sequenciais e progressivos, com níveis de cognição diversos, embora sobre o mesmo tema. No primeiro momento, do art. 395 – rejeição liminar da acusação –, o juízo é feito antes de a defesa apresentar a resposta à acusação – e, portanto, sem contraditório. O segundo filtro já é feito após a defesa se manifestar e exercitar o contraditório. Em ambos os casos, embora o nível de cognição horizontal (o que o juiz analisa) seja o mesmo (os requisitos indicados nos artigos 41 e 395), há um aumento da profundidade da cognição vertical conforme o procedimento avance e a defesa exerça o contraditório. Sobre o juiz que deve receber a denúncia, se o juiz das garantias ou o da instrução e julgamento, cf. comentários ao art. 3º-C e ao art. 399. O fato de a denúncia ser recebida não impede que seja posteriormente rejeitada, inexistindo preclusão pro judicato. Vejamos as hipóteses que justificam a rejeição da acusação.

2. Denúncia ou queixa manifestamente inepta. Nível de cognição. Denúncia ou queixa inepta é aquela que não preenche os requisitos formais mínimos para o seu processamento. A acusação é deveras relevante para o denunciado, pois permite tomar conhecimento do fato que lhe está sendo imputado, possibilitando o exercício da sua defesa com a maior amplitude. Justamente por isso deve a denúncia ou queixa preencher os requisitos do art. 41. Há, conforme já asseverou o STF, direito da pessoa sob investigação de ser acusada com base em denúncia apta. A inépcia está ligada à não observância de aspectos formais essenciais da peça acusatória (especialmente a descrição do fato com todas as suas circunstâncias e a qualificação do acusado). Sobre os requisitos da denúncia, conferir os comentários ao art. 41. Destaque-se que o legislador asseverou que a denúncia deve ser rejeitada apenas se manifesta a inépcia. Isso significa que o nível de cognição do magistrado é superficial, sumário, somente devendo rejeitar in limine naqueles casos em que ictu oculi se verifica a inépcia. É um filtro inicial, que busca limitar apenas aquelas acusações claramente imprestáveis, em especial quando prejudicar o direito de defesa do imputado. Parte da doutrina costuma classificar a inépcia, quanto ao seu fundamento, em formal e material. A formal decorreria da ausência de requisitos formais do art. 41, em contraposição à inépcia material, decorrente da ausência de substrato probatório da acusação, por falta de justa causa. A inépcia que o art. 395, inc. I, está tratando é a formal, pois a material é tratada no inciso III. Segundo nos parece, melhor reservar a expressão inépcia apenas para a ausência de observância dos requisitos formais.

3. Momento para arguir a inépcia formal. A inépcia da denúncia deve ser arguida antes da sentença, sob pena de preclusão, conforme iterativa jurisprudência do STF e do STJ No entanto, tal orientação não se aplica se houve impugnação do recebimento da denúncia por habeas corpus. Após a sentença, caso se trate de nulidade essencial, deve-se impugnar eventualmente a sentença condenatória.

4. Falta de pressuposto processual. O CPP trata separadamente dos pressupostos processuais das condições para o exercício da ação, embora não os defina. O que há em comum entre os pressupostos processuais e as condições da ação é que são requisitos para que se possa chegar ao conhecimento do mérito e a decisão sobre eles não faz coisa julgada material. Pressupostos processuais são requisitos necessários para a existência e validade da relação jurídica processual (pressupostos de existência e de validade). Sem eles não se instaura um processo existente e válido. Como a própria nomenclatura indica, os pressupostos de existência estão, logicamente, em momento anterior ao da validade – plano da existência – de sorte que, ausente um dos pressupostos de existência, o processo sequer existirá. Por sua vez, os pressupostos de validade estão em momento posterior, tendo como premissa a existência do processo – o processo existe, mas é inválido, não preenchendo os requisitos mínimos exigidos. Visto sob outro ângulo, o processo somente pode ser nulo se existir. Há muita divergência na doutrina sobre quais seriam os pressupostos de existência e de validade. Em uma primeira aproximação, os pressupostos de existência e validade são correlatos aos casos de inexistência e nulidade da relação jurídica, respectivamente. Em outras palavras, se ausente um pressuposto de existência, inexistirá relação jurídica e processo. Os pressupostos de existência são mais restritos, em geral abarcando, segundo a doutrina, os casos de processo sem partes, sem juiz e sem pedido. Assim, ação penal iniciada de ofício (em que não há pedido) ou processo sentenciado por pessoa que não foi investida como juiz. Nesse caso, não há como se falar em convalidação de atos inexistentes e sequer em produção de efeitos. Por sua vez, os pressupostos processuais de validade são amplos e variados, podendo ser positivos ou negativos. Os positivos são requisitos de validade, que devem estar presentes sob pena de nulidade. Estão ligados às causas de nulidade, de sorte que as hipóteses de nulidade são situações em que está ausente um pressuposto de validade do processo. Portanto, as hipóteses de nulidade são, no fundo, situações em que estão ausentes requisitos de validade da relação jurídica de sorte que os pressupostos de validade e as causas de nulidade são dois lados da mesma moeda. Por exemplo, a falta de citação é requisito de validade do processo. Por sua vez, os requisitos negativos seriam os que devem estar ausentes para que a relação jurídica se forme de maneira válida. Inclui a coisa julgada e a litispendência.

5. Condições da ação. Genéricas e específicas. As condições da ação são os requisitos necessários para que se possa exercer o direito de ação e, assim, haver direito ao julgamento do mérito. Tradicionalmente, são identificadas três condições genéricas (ou seja, aplicáveis a todos os casos): legitimidade de agir, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Ressalte-se que o novo CPC não fala mais em possibilidade jurídica do pedido, mencionando apenas o interesse e a legitimidade. Embora no processo civil haja certa coincidência entre os doutrinadores quanto às condições da ação, no processo penal o panorama é totalmente diverso. Além das condições genéricas, há condições específicas da ação, chamadas por alguns de condições de procedibilidade, como a representação do ofendido nos crimes de ação pública condicionada, a requisição do Ministro da Justiça, a entrada do agente no território nacional no caso de crimes cometidos no estrangeiro (art. do Código Penal). A ausência dessas condições específicas também leva à rejeição da denúncia ou queixa. Alguns doutrinadores colocam as condições específicas de ação dentro da possibilidade jurídica do pedido. Destaque-se que o STF passou a entender que, nos crimes contra a ordem tributária materiais (art. , incisos I a IV, da Lei 8.137/90)– ou seja, aqueles tipos penais que dependem da supressão ou redução de tributos –, somente é possível o oferecimento da denúncia após lançamento definitivo do tributo na esfera administrativa (Súmula Vinculante 24 do STF).

5.1. Possibilidade jurídica do pedido. Segundo se entende majoritariamente, no processo penal, a possibilidade jurídica do pedido – descrita de maneira positiva – significa a tipicidade da conduta descrita. Para alguns, haveria impossibilidade jurídica no pedido de penas não admitidas no ordenamento jurídico. No entanto, como o pedido no processo penal é genérico, mesmo que houver pedido imediato de pena não admissível no ordenamento pátrio, isso não levará à impossibilidade jurídica do pedido. Há quem entenda que a falta de condições de procedibilidade (como a representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça nas ações condicionadas) seriam situações de impossibilidade jurídica do pedido.

5.2. Legitimidade de agir. Menoridade. A legitimidade de agir, por sua vez, na clássica definição de Alfredo Buzaid, é a pertinência subjetiva da ação. No polo ativo, o legitimado ativo é o indicado pela lei (Ministério Público na ação pública e ofendido na privada). No passivo, o indigitado autor da infração penal. O STF analisou caso em que o sujeito foi processado e condenado à revelia, verificando-se posteriormente, em exame datiloscópico, que o responsável pela conduta era outra pessoa ( HC 74.941/SP , 2ª T., rel. Min. Nelson Jobim, j. 16.09.1997). No caso, uma pessoa, ao ser presa, indicou falsamente o nome do irmão como sendo próprio. O irmão (inocente) foi processado e condenado à revelia, oportunidade em que impetrou habeas corpus, à luz do exame documentoscópico, que demonstrava sua não participação nos fatos. O STF entendeu que se tratava de ilegitimidade passiva, pois a ação foi proposta em face de quem não era o réu, declarando a nulidade ab initio do processo. Ademais, não podem estar no polo passivo de uma ação penal os animais, os menores de 18 anos e, em regra, as pessoas jurídicas, salvo, nesse último caso, quando se tratar de crime ambiental e estiverem preenchidas as condições do art. da Lei 9.605/1998. Há divergência se o reconhecimento da menoridade no processo penal seria causa de impossibilidade jurídica (pois os menores de 18 anos somente podem responder por ato infracional) ou de ilegitimidade passiva. A discussão, porém, não tem repercussões práticas. Questão interessante é se houver falsidade no tocante à idade. O STF enfrentou questão em que o MP ofertou denúncia em face de pessoa em que, nada obstante constasse no documento (Registro Geral) a idade de 17 anos, havia provas de que, em verdade, tinha mais de 18 anos na data dos fatos. Na denúncia o MP juntou documentos paroquiais (atestado de batismo) e hospitalares (declaração hospitalar) demonstrando ser maior de idade. O STF, no entanto, entendeu que, por força do art. 155 do CPP, era necessário retificar primeiro o assento civil e depois ofertar denúncia. Decidiu-se que “[…] até que se obtenha, por decisão do juízo competente, a retificação do registro civil, a menoridade do acusado, nele assentada, prevalece sobre eventuais provas em contrário e impede, por ilegitimidade passiva, a instauração contra ele de processo penal condenatório” (STF, HC 77.278 , j. 30.06.1998).

5.3. Interesse de agir. O interesse de agir significa a necessidade de vir a juízo (necessidade esta presumida no processo penal, pois o direito de punir é de coação indireta, ou seja, somente se aplica por meio do processo) e a utilidade e adequação do provimento jurisdicional para realizar a pretensão punitiva estatal. A utilidade significa que o provimento deve ser útil para alcançar o bem da vida que se busca. Quem defende a possibilidade de reconhecimento da prescrição em perspectiva (não aceita pela jurisprudência) defende estar ausente a utilidade do provimento jurisdicional. A adequação significa que a tutela invocada deve ser apta a solucionar o pedido, ou seja, que o instrumento seja apto para alcançar o resultado pretendido. Está mais ligada à tutela não condenatória. Por exemplo, é inadequada a via do habeas corpus para questionar aplicação de pena de multa, pois esta não pode atingir, nem em caso de descumprimento, a liberdade do agente.

6. Condições da ação e mérito. Análise em status assertionis. O julgamento a respeito das condições da ação se diferencia do mérito pela superficialidade da cognição e pelo momento em que ocorre, em geral initio litis, conforme lecionava Ada Pellegrini Grinover. Nesse sentido, a análise das condições da ação deve ser feita em face do pedido do autor, abstratamente (teoria da apresentação ou “prospettazione”), sendo essa a posição atualmente majoritária, pois melhor separa as condições da ação do mérito. 20 As condições da ação, portanto, devem ser analisadas em status assertionis, ou seja, conforme asseverado pelo autor, sem maior profundida cognitiva. Analisa-se a questão tal como posta na denúncia ou queixa, fazendo-se um juízo hipotético de ser verdadeiro o quanto asseverado na acusação. É verdade que no processo penal exige-se justa causa, de forma que a cognição deve ser um pouco mais profunda que no processo civil, pois a afirmação do autor na petição deve vir acompanhada com prova que demonstre ao menos a plausibilidade do alegado no tocante à prática de um fato ilícito e à autoria. No entanto, a partir dessa premissa hipotética e em cognição superficial, devem ser analisadas as condições da ação. Ausentes, deve ser rejeitada a acusação. Se necessário juízo de cognição profundo, além da justa causa, tratar-se-á de mérito. Portanto, se o agente alega que não é o autor do delito, caso se constate inequivocamente tal asserção desde logo – por ser em verdade testemunha do fato equivocadamente incluída na denúncia – é o caso de reconhecimento da ilegitimidade passiva. No entanto, caso se trate de questão controvertida, a exigir profundidade de cognição, a análise deve ser feita quando do mérito, com a absolvição do acusado. Assim, a denúncia ou queixa deve ser rejeitada, nos termos do art. 395, quando houver ilegitimidade passiva inequívoca, perceptível de plano e de acordo com o que asseverado na própria acusação ou se não houver ao menos justa causa a demonstrar a plausibilidade. No entanto, caso se demonstre, no curso do processo, que o agente não é o autor do delito, o caso é de absolvição do agente, nos termos do art. 386, inc. IV, que assevera que o “juiz absolverá o réu […] desde que reconheça estar provado que o réu não concorreu para a infração penal”. A partir dessa distinção, verifica-se que, uma vez iniciada a instrução, não há mais utilidade em extinguir o processo por falta das condições da ação. Portanto, se, após o início da instrução, se verificar que o autor do delito foi outro, em razão da oitiva de testemunhas, deve-se absolver o acusado e não extinguir o processo por ilegitimidade passiva. Nesse ponto, o tema traz repercussões práticas, pois a absolvição faz coisa julgada material, enquanto a extinção do processo por ausência de condições da ação não. Desenvolvendo tais ideias, Rogerio Schietti assevera que a diferença entre o juízo de admissibilidade e o de mérito diz respeito: (a) ao objeto do juízo em uma e em outra situação, (b) ao grau de cognição judicial desses dois momentos processuais e, ainda, (c) à qualidade e à quantidade de elementos informativos de que dispõe o julgador para tomar tais decisões. Em relação ao objeto do juízo de admissibilidade, a decisão de rejeição da denúncia tem como objeto juízo negativo de admissibilidade, tendo como aferição condições genéricas e específicas para o exercício da ação penal, assim como pressupostos processuais, sendo feita in status assertionis, e possui grau superficial de cognição, limitada quanto à sua extensão no plano horizontal (somente recai sobre condições da ação e pressupostos) e sumária quanto ao aprofundamento vertical da investigação. Há, ainda, diferença quanto aos graus de cognição. No recebimento da denúncia o juiz não faz incursão profunda sobre os elementos de informação disponíveis, já que o objeto da cognição é apenas verificar elementos mínimos para dar início à ação penal, até levá-la ao seu momento ótimo, qual seja, o julgamento do mérito. A cognição é sumária (na profundidade) e limitada (no aspecto horizontal). Por fim, outra diferença notória entre o juízo de admissibilidade e o de mérito diz respeito à qualidade e à quantidade dos elementos informativos de que dispõe o julgador para tomar estas duas decisões. Enquanto para receber a denúncia juiz se baseia nos elementos informativos, que não possui qualidade de prova, pois não produzidos em contraditório e sem participação do juiz, para julgar o mérito deve se fundamentar, em regra, em provas produzidas sob contraditório judicial. 21

7. Extinção da punibilidade. Questão controvertida. Há divergência se, em caso de extinção da punibilidade, haveria ausência das condições da ação ou decisão de mérito. Para uns, haveria falta de utilidade se houver extinção da punibilidade, pois seria impossível a aplicação do ius puniendi, já extinto. Como consequência, a decisão não faria coisa julgada material. Outros, no entanto, afastam tal categoria das condições da ação, pois ao se reconhecer a extinção da punibilidade se está adentrado em questões de mérito (preliminar de mérito), sendo que essa decisão faz coisa julgada material. Segundo o STF, trata-se de situação que produz estabilidade de coisa julgada material, pois, embora não se adentre propriamente no mérito – para absolver ou condenar – a decisão que extingue a punibilidade reconhece a extinção da pretensão punitiva estatal. Ver, sobre o tema, os comentários aos arts. 61 e 62. Rogério Schietti faz interessante distinção, asseverando que a extinção da punibilidade será decisão de mérito apenas quando se reconhecer a inexistência do direito material de punir do Estado, em cognição profunda. Neste caso faria coisa julgada material. No entanto, nem sempre essa decisão será prolatada após a verificação dos fatos imputados ao réu. Se não houve cognição plena e exauriente sobre a imputação, em decisão terminativa de mérito que declara a extinção da punibilidade, antes de se ter oportunidade de apurar a veracidade dos fatos descritos na petição inicial, haveria não decisão de mérito, mas reconhecimento de falta de interesse de agir, inapta a produzir coisa julgada material. 22

8. Faltar justa causa para o exercício da ação penal. Não basta, ao ofertar a acusação, que essa preencha os requisitos formais indicados no art. 41. Ao contrário do que ocorre no processo civil, na seara penal não basta narrar um fato ilícito e imputar sua responsabilidade a alguém. Exige-se algo mais, exatamente em razão de se ter consciência do caráter infamante do processo penal, que, em si, já é um fardo pesado para o acusado. Realmente, no âmbito penal, é comum e correta a assertiva de que o processo em si mesmo já é uma forma de restrição do status dignitatis do agente. Justamente por isso, ao lado dos requisitos formais, urge que a acusação venha acompanhada com um requisito material a indicar a sua seriedade, ou seja, que haja plausibilidade, aparência, verossimilhança da imputação. É insuficiente, para dar início a um processo penal, a mera asserção constante na denúncia ou queixa de que o agente é o responsável pela prática de um crime. Deve haver evidências que corroborem tal assertiva. A acusação deve vir acompanhada, portanto, de um mínimo lastro probatório que indique que acusação é verossímil e não uma criação mental do acusador. Em síntese, a imputação deve ter justa causa, mostrando-se plausível, um ato responsável, baseado em evidências concretas, sob pena de rejeição. A denúncia, portanto, deve vir acompanhada com um lastro probatório mínimo que demonstre que não é, nas palavras do Min. Carlos Britto, “fruto da fantasia, nem do açodamento ou arbitrariedade do Ministério Público” (STF, HC 98.928/MG , 1ª T., rel. Min. Carlos Britto, j. 08.09.2009). E a razão de ser é a seguinte: busca-se afastar as acusações temerárias, pois o processo penal em si já é um fardo grave para o acusado. Justamente por isso se impõe um filtro inicial às acusações, com base na justa causa. Deve-se demonstrar a viabilidade e seriedade da acusação. A queixa-crime também exige justa causa. Objetivando superar discussões acadêmicas, desde a reforma de 2008, a justa causa ganhou autonomia, pois colocada ao lado das condições da ação, em item próprio que justifica a rejeição da denúncia ou queixa. O relevante e essencial para que a acusação tenha justa causa é que venha acompanhada de substrato material, ou seja, venha escoltada de lastro probatório mínimo para demonstrar sua seriedade. No entanto, não se pode chegar ao ponto de se exigir uma probabilidade de condenação no momento do recebimento da denúncia, pois, do contrário, isso acabaria por transformar esse momento em um peso ainda maior ao imputado, quando tivesse contra si uma decisão de recebimento da denúncia. Sim, porque, se no momento do recebimento da denúncia, se decidir que há provas suficientes para a condenação, ainda que em estágio provisório, isso significará praticamente uma condenação antecipada do acusado. Não apenas se aumentaria o fardo posto sob as costas do imputado, mas poderia significar uma quase antecipação do mérito da causa, a colocar a própria imparcialidade objetiva do magistrado em risco, além de subverter a própria função de garantia que o filtro do recebimento da denúncia exerce sobre as acusações. Como asseverou o Min. Edson Fachin, no Inq. 4.074 , “Exigir uma prova acima de qualquer dúvida razoável (…), com todas as vênias, é antecipar, para a fase do recebimento de denúncia, o juízo de condenação” (voto no Inq. 4.074 , j. 14.08.2018). Portanto, para o recebimento da denúncia basta juízo de mera delibação, não sendo o momento de se analisar, com profundidade, se há ou não probabilidade de condenação, o que deve ser relegado para a sentença.

8.1. Justa causa e colaboração premiada. Corroboração para o recebimento da denúncia. A Lei 12.850/2013, com a nova redação dada pela Lei 13.964/2019, assevera, no art. , § 16, inc. II, que não é possível o “recebimento da denúncia ou queixa” apenas com base nas declarações do colaborador. 23 Este dispositivo afastou divergência antes existente sobre a necessidade de elementos de corroboração para o recebimento da denúncia. Algumas decisões do STF, em especial da 2ª turma, já vinham exigindo que a regra da corroboração estivesse demonstrada já no momento do recebimento da denúncia. A Lei 13.964 caminhou nesse sentido, lançando uma pá de cal sobre a discussão.

9. Justa causa e análise das provas na denúncia? Embora seja necessário que a denúncia venha acompanhada de elementos que indiquem a sua seriedade – ou seja, tenha justa causa –, isso não significa que seja imprescindível que tais elementos sejam analisados no corpo da denúncia. É possível indicar as folhas dos autos em que está comprovada a materialidade e de onde decorrem os indícios de autoria. É, inclusive, comum que, nas denúncias formuladas na área federal, conste um parágrafo nos seguintes termos: “A materialidade e autoria delitiva estão comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito, termos de declarações das testemunhas e dos denunciados, bem como laudo pericial de fls. 44/46”. A finalidade é ao menos indicar onde estão os elementos que corroboram a imputação, demonstrando a justa causa. Porém, não é essencial que sejam analisados tais elementos na imputação, até para se evitar que a denúncia perca sua essência de imputação de um fato preciso e determinado e se transforme em algo próximo aos memoriais escritos, dificultando a defesa. Em outras palavras, a análise de provas na denúncia poderia ter efeito garantístico oposto, de prejudicar a defesa. O que importa é que, pela leitura da acusação, seja possível verificar a probabilidade da ocorrência dos fatos imputados e a sua autoria. Segundo leciona Antonio Scarance Fernandes, o Código de Processo Penal do Império exigia que na denúncia constassem “as razões de convicção”. Com base nisso é que a doutrina da época afirmava que a denúncia deveria ser uma exposição narrativa (revelando o fato com todas as suas circunstâncias) e demonstrativa (ao descrever o corpo de delito, dar as razões de convicção, nomeando as testemunhas). Porém, o atual CPP suprimiu a necessidade de indicação das razões de convicção na denúncia. Diante disso, o referido autor leciona:

A verdade é que o art. 41 do Código de Processo Penal, diferentemente da legislação anterior, não exige na denúncia a apresentação pelo promotor das razões de seu convencimento. Por isto, as denúncias são ofertadas apenas com a narração do fato e com sua qualificação, sem conter […] parte demonstrativa. O juiz deve examinar a existência de base para a atribuição do fato ao acusado e, para essa análise, não contará com nenhuma manifestação do Ministério Público. Nesse ponto, era melhor a orientação do Código do Império. 24

Embora o CPP atual não exija que a denúncia seja demonstrativa e tampouco que haja extensa análise das provas na denúncia (até para evitar que se desvirtue a função da imputação), é importante que deflua da leitura da denúncia os motivos que levaram o membro do MP a denunciar e a formar seu convencimento, sobretudo em razão da exigência de justa causa para o recebimento da denúncia. Como todo ato estatal – ainda mais em razão de sua importância – a denúncia deve ser um ato motivado e responsável, sendo que de sua leitura deve restar claro o que fundamentou a decisão de imputar e atribuir o fato ao agente. Em síntese, portanto, não se deve fazer, em regra, análise das provas na denúncia. No entanto, como o ato de denunciar não pode ser arbitrário – sobretudo, em razão de sua importância e graves consequências –, mas sim deve decorrer de um ato racional e justificado, deve defluir da leitura da imputação os motivos que levaram à decisão de imputar. De qualquer sorte, o momento oportuno para análise detida das provas pelo MP será o dos memoriais escritos.

10. Rejeição da acusação e estabilidade. Possibilidade de repropositura. A rejeição da acusação é, em regra, decisão terminativa e que não possui estabilidade de coisa julgada material. Nela, o juiz extingue o processo prematuramente pela ausência de requisitos formais ou substanciais da imputação ou do processo. Caso a falha seja passível de supressão, é possível nova propositura da denúncia ou queixa. Isso era previsto na redação originária do parágrafo único do art. 43 (posteriormente revogado pela Lei 11.719, de 2008), que asseverava que a denúncia ou queixa poderia ser reproposta no caso de rejeição por falta de condição da ação, desde que satisfeita a condição. Assim, rejeitada a denúncia, por inépcia formal, pela falta de justa causa ou, ainda, pela ausência de pressupostos processuais e condições da ação, em regra, referida decisão não faz coisa julgada material, sendo possível nova denúncia, desde que corrigido o vício. Portanto, rejeitada a denúncia, abrem-se duas alternativas ao legitimado ativo: (i) recorrer da decisão, por meio de recurso em sentido estrito (art. 581, inc. I); ou (ii) ofertar nova acusação, suprimindo o vício alegado. Certamente essa última alternativa é mais rápida e eficiente. Em determinadas situações de rejeição, no entanto, não será possível repropor a denúncia, como no caso de litispendência ou coisa julgada. No entanto, a regra geral é ser possível repropor a ação, desde que suprida a falha.

11. Trancamento da ação pelo Tribunal. Interessante notar que o CPP não prevê recurso do recebimento da acusação. Em razão disso, a doutrina e a jurisprudência sempre entenderam possível que o Tribunal, excepcionalmente, pudesse trancar uma ação penal por ausência de justa causa. O trancamento nada mais é do que a extinção do processo pelo Tribunal. Entende-se que, da mesma forma que o juiz pode fazer o controle horizontal da imputação, é possível ao Tribunal fazer o seu controle vertical. Esse controle vertical era ainda mais relevante no passado, em que não havia possibilidade de exercício do direito de defesa no início do procedimento e de extinção liminar do processo. No entanto, esse controle vertical ainda existe, mesmo com o atual procedimento ordinário, que prevê filtros iniciais da acusação. Todavia, esse controle vertical deve ser excepcional, até mesmo para evitar supressão da instância, limitando-se a situações manifestas de constrangimento ilegal, inclusive porque seu instrumento é o habeas corpus. Portanto, se constatadas, de maneira inequívoca, quaisquer das hipóteses que levam à rejeição da denúncia, é possível o trancamento da ação penal, via habeas corpus, que nada mais será do que a extinção anômala do feito.

12. Rejeição parcial da imputação. É plenamente possível a rejeição parcial da acusação, seja no aspecto objetivo quanto no subjetivo. Assim, se a denúncia imputou dois fatos delitivos, o magistrado pode recebê-la apenas por um deles (alegando, por exemplo, que falta justa causa para um dos fatos). Da mesma forma, se na acusação constam dois agentes, pode o magistrado rejeitar a denúncia em face de um deles e recebê-la no tocante ao outro. Caberá recurso em sentido estrito nesse caso, por interpretação extensiva do art. 581, inc. I, do CPP. Nessa situação, será necessário formar instrumento, nos termos do art. 587 do CPP. Destaque-se que parcela da doutrina chama – de maneira equivocada, segundo nos parece – também de rejeição parcial da denúncia a situação em que o magistrado altera a classificação do delito no momento do recebimento da denúncia. Sobre o tema da modificação da classificação, trataremos ao comentar o art. 396.

13. Diferença entre rejeição e não recebimento da acusação. Há quem faça na doutrina distinção entre rejeição da denúncia e seu não recebimento. Para tal posição, rejeição ocorreria em casos de julgamento do mérito, enquanto o não recebimento ocorreria em casos de análise meramente formal. A distinção não tem fundamento legal e o próprio legislador chama de rejeição situações processuais que não fazem coisa julgada material.

14. Recurso em caso de rejeição da denúncia. Caberá recurso em sentido estrito, com base no art. 581, inc. I, da decisão que rejeitou a denúncia. No caso da rejeição da denúncia no âmbito do Juizado Especial Criminal caberá apelação, no prazo de 10 dias, já com as razões (art. 82, caput, da Lei 9.099). Em caso de recurso contra a rejeição da denúncia, é imprescindível intimar o denunciado para apresentar contrarrazões recursais, sob pena de nulidade, nos termos da Súmula 707 do STF. Não supre tal necessidade a nomeação de defensor dativo.

15. Aplicação da possibilidade de rejeição da denúncia aos demais procedimentos. A possibilidade de rejeição da denúncia se aplica a todos os procedimentos de primeiro grau, ainda que possuam regime próprio, nos termos do art. 394, § 4º. Em geral, os procedimentos já preveem essa fase de rejeição da acusação.

JURISPRUDÊNCIA

Necessidade de a denúncia ser apta

“A denúncia – enquanto instrumento formalmente consubstanciador da acusação penal – constitui peça processual de indiscutível relevo jurídico. Ela, antes de mais nada, ao delimitar o âmbito temático da imputação penal, define a própria ‘res in judicio deducta’. A peça acusatória, por isso mesmo, deve conter a exposição do fato delituoso, em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que não descreve, adequadamente, o fato criminoso e que também deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente ao evento delituoso qualifica-se como denúncia inepta” (STF, HC 83.947/AM , Rel. Min. Celso de Mello, 2ª T., j. 07.08.2007).

Conjugação do art. 41 com o art. 195

“Quando se trata de apreciar a alegação de inépcia da denúncia ou de sua esqualidez por qualquer outro motivo, dois são os parâmetros objetivos que orientam tal exame: os arts. 41 e 395 do Código de Processo penal. O art. 41 indica um necessário conteúdo positivo para a denúncia, pois ela, denúncia, deve conter a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. Isso para que a garantia constitucional do contraditório se estabeleça nos devidos termos. Já o art. 395, este impõe à peça de acusação um conteúdo negativo. Se no primeiro (art. 41) há uma obrigação de fazer por parte do Ministério Público, no segundo (art. 395) há uma obrigação de não fazer; ou seja, a denúncia não pode incorrer nas impropriedades indicadas no mencionado art. 395 do CPP. No caso, ausente qualquer pressuposto para o encerramento prematuro da ação penal. É que a inicial acusatória descreve, suficientemente, os fatos supostamente ilícitos. Mais: a denúncia foi oferecida, e oportunamente aditada, de modo a permitir o exercício da ampla defesa. Pelo que não é fruto de um descuidado ou de um arbitrário exercício do poder-dever de promover a ação penal pública” (STF, HC 104.420/BA , Rel. Min. Ayres Britto, 2ª T., j. 10.04.2012).

Justa Causa. Cognição sumária no momento do recebimento da denúncia

“O juízo exercido no momento do recebimento da denúncia é de cognição meramente sumária, devendo-se ter cautela para ‘não rejeitar a acusação como se estivesse decidindo definitivamente sobre o mérito da causa’ (MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. V. II. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. p. 164 e 168). A existência, ou não de substrato mínimo probatório que autorize a deflagração da ação penal em face do denunciado –, há de ser analisada à luz dos balizamentos dos arts. 41 e 395 do Código de Processo Penal, que disciplinam os requisitos para o oferecimento da denúncia e para a sua rejeição. A denúncia é rejeitada quando patente a ausência de justa causa ou a atipicidade da conduta narrada, diagnosticáveis primu icto oculi, o que não é o caso dos autos” (STF, Inq. 2.589/RS , Rel. Min. Luiz Fux, 1ª T., j. 16.09.2014).

“Esse controle prévio de admissibilidade– que reclama o exame da adequação típica do comportamento atribuído aos acusados – também exige a constatação, ainda que em sede de cognição incompleta, da existência, ou não, de elementos de convicção mínimos que possam autorizar a abertura do procedimento judicial de persecução penal. […] É preciso ter presente, nesse ponto – consideradas as gravíssimas implicações éticas e jurídico-sociais que derivam da instauração, contra quem quer que seja, de ‘persecutio criminis’ –, que se impõe, por parte do Poder Judiciário, rígido controle sobre a atividade persecutória do Estado, em ordem a impedir que se instaure, contra qualquer acusado (não importando de quem se trate), injusta situação de coação processual, pois ao órgão da acusação penal não assiste o poder de deduzir, em juízo, imputação criminal desvestida de um mínimo suporte probatório. […] A persecução penal, por isso mesmo, cuja instauração é justificada pela suposta prática de um ato criminoso, não se projeta nem se exterioriza como uma manifestação de absolutismo estatal ou de voluntarismo particular. Daí a razão de ser dessa fase preliminar de controle jurisdicional da acusação penal, concebida, precisamente, para impedir a instauração de lides temerárias ou para obstar a abertura de procedimentos destituídos de base probatória fundada em elementos mínimos de convicção, os quais, embora insuficientes para a formulação de um juízo condenatório, mostrem-se aptos a fundamentar um juízo positivo de admissibilidade da peça acusatória. […] Daí o voto do eminente Relator, no ponto em que, com inteiro acerto, põe em destaque o aspecto que venho a referir, considerado o fato – como assinalou Sua Excelência – de que ‘O juízo de recebimento da denúncia é de mera delibação, nunca de cognição exauriente. Assim, há que se diferenciarem os requisitos para o recebimento da exordial acusatória, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência da imputação criminal’” (Voto do Min. Celso de Mello no Inq 4.118 , 2ª T., j. 08.05.2018).

Necessidade de a inépcia ser arguida até a sentença

“Denúncia: inépcia: preclusão inexistente, quando arguida antes da sentença. A jurisprudência predominante do STF entende coberta pela preclusão a questão da inépcia da denúncia, quando só aventada após a sentença condenatória (precedentes); a orientação não se aplica, porém, se a sentença é proferida na pendência de ‘habeas-corpus’ contra o recebimento da denúncia alegadamente inepta” (STF, HC 70.290/RJ , Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, j. 30.06.1993). No mesmo sentido: STF, HC 96.883 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., j. 02.12.2010.

Possibilidade de rejeição da denúncia após resposta, mesmo após seu recebimento

“1. O recebimento da denúncia não impede que, após o oferecimento da resposta do acusado (arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal), o Juízo reconsidere a decisão prolatada e, se for o caso, impeça o prosseguimento da ação penal. 2. A possibilidade de o acusado ‘arguir preliminares’ por meio de resposta prévia, segundo previsto no art. 396-A do Código de Processo Penal, por si só, incompatibiliza o acolhimento da tese de preclusão pro judicato, dada a viabilidade de um novo exame de admissibilidade da denúncia. 3. Desse modo, permite-se ao Magistrado, após o oferecimento da defesa prévia, a revisão da sua decisão de recebimento da exordial, tal como ocorreu na presente hipótese” (STJ, AgRg no REsp 1.218.030/PR , Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª T., j. 01.04.2014).

Legitimidade passiva

“Habeas Corpus. Fraude no flagrante. Revelia. Absolvição. Prejuízo. Arguição de ilegitimidade passiva. Não participação criminosa do paciente. Laudo datiloscópico. Inexistência de uma das condições da ação. Anulação do processo ab initio. Habeas Corpus deferido para anular o processo desde o início” (STF, HC 74.941/SP , Rel. Min. Nelson Jobim, 2ª T., j. 16.09.1997).

Menoridade e legitimidade passiva

“Menoridade penal: força probatória do registro civil de nascimento, só elidível no juízo cível. 1. A idade compõe o estado civil da pessoa e se prova pelo assento de nascimento, cuja certidão – salvo quando o registro seja posterior ao fato – tem sido considerada prova inequívoca para fins criminais tanto da idade do acusado quanto da vítima: precedentes. 2. Conseqüente incidência não só do art. 155 – que, quanto ao estado das pessoas, faz aplicáveis no juízo penal as restrições à prova estabelecidas na lei civil – mas também o art. 92 C.Pr.Penal, que, ao disciplinar as questões prejudiciais heterogêneas, tornou obrigatória a suspensão do processo penal para que se resolva no juízo civil a controvérsia sobre o estado civil da pessoa, de cuja solução dependa a existência do crime e, sendo este perseqüível por ação penal pública, legitimou o Ministério Público para o processo civil necessário. 3. Até que se obtenha, por decisão do juízo competente, a retificação do registro civil, a menoridade do acusado, nele assentada, prevalece sobre eventuais provas em contrário e impede, por ilegitimidade passiva, a instauração contra ele de processo penal condenatório” (STF, HC 77.278 /MG, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 30.06.1998).

Absolvição e inexistência de constrangimento

“Absolvido o paciente em razão da inexistência de prova de ter concorrido para a infração penal, não há falar em constrangimento à liberdade de locomoção” (STF, RHC 85.220/SP , Rel. Min. Carlos Velloso, 2ª T., j. 29.03.2005).

Extinção da punibilidade. Coisa julgada material

“Deserção. Extinção da punibilidade do acusado em razão da prescrição da pretensão punitiva. Trânsito em julgado da decisão para a acusação. […] Imutabilidade da coisa julgada material” (STF, HC 110.538/DF , Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., j. 05.02.2013).

“Paciente processado pelos mesmos fatos que foram objeto de inquérito policial arquivado mediante sentença transitada em julgado para a acusação, na qual se declarou a extinção da punibilidade pelo transcurso do prazo decadencial para o ajuizamento de queixa-crime, assentando que se tratava de crime contra as marcas (Lei n. 9.279/96, art. 189), de iniciativa privada (Lei n. 9.279/96, art. 199). 2. Prevalência do direito à liberdade com esteio em coisa julgada sobre o dever estatal de acusar. Segurança jurídica. 3. Superveniência da Lei n. 11.719/08, que, ao alterar o art. 397 do Código de Processo Penal, passou a reconhecer a extinção da punibilidade – independentemente de sua causa – como hipótese de absolvição sumária. 4. Ordem concedida” (STF, HC 94.982/SP , Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª T., j. 31.03.2009).

Justa causa para a denúncia. Denúncia não pode ser criação mental

“A imputação penal não pode ser o resultado da vontade pessoal e arbitraria do acusador. O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em um instrumento de injusta persecução estatal. O ajuizamento da ação penal condenatória supõe a existência de justa causa, que se tem por inocorrente quando o comportamento atribuído ao réu ‘nem mesmo em tese constitui crime, ou quando, configurando uma infração penal, resulta de pura criação mental da acusação’ (RF 150/393, rel. Min. Orozimbo Nonato). – O abuso de poder no oferecimento da denúncia, desde que inexista qualquer incerteza objetiva em torno dos fatos subjacentes a instauração da persecução penal, revela-se suscetível de controle jurisdicional pela via do habeas corpus. A constatação da justa causa, no entanto, subtrair-se-á ao âmbito estreito do habeas corpus, sempre que a apreciação jurisdicional de sua alegada ausência implicar indagação probatória, análise aprofundada ou exame valorativo dos elementos de fato em que se apoia a peça de acusação penal. Precedentes” (STF, HC 70.763/DF , Rel. Min. Celso de Mello, 1ª T., j. 28.06.1994).

Justa causa e lastro probatório mínimo

“A justa causa é constatada pela presença de lastro probatório mínimo a embasar a peça acusatória, a fim de que não se submeta alguém a julgamento público ante uma denúncia sem quaisquer fundamentos, exonerando o parquet da produção de prova plena sobre os fatos narrados na exordial acusatória” (STF, Inq 2.588 , Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 25.04.2013).

Recebimento da denúncia e colaboração premiada. Necessidade de prognóstico de condenação

“A justa causa para a ação penal consiste na exigência de suporte probatório mínimo a indicar a legitimidade da imputação e se traduz na existência, no inquérito policial ou nas peças de informação que instruem a denúncia, de elementos sérios e idôneos que demonstrem a materialidade do crime e de indícios razoáveis de autoria ( Inq 3.719/DF , 2ª T., de minha relatoria, DJe 29.10.2014). Na espécie, encontra-se ausente esse substrato probatório mínimo que autoriza a deflagração da ação penal. Se os depoimentos do réu colaborador, sem outras provas minimamente consistentes de corroboração, não podem conduzir à condenação, também não podem autorizar a instauração da ação penal, por padecerem da presunção relativa de falta de fidedignidade. A colaboração premiada, como meio de obtenção de prova, tem aptidão para autorizar a deflagração da investigação preliminar, visando a adquirir coisas materiais, traços ou declarações dotadas de força probatória. Essa, em verdade, constitui sua verdadeira vocação probatória. Todavia, os depoimentos do colaborador premiado, sem outras provas idôneas de corroboração, não se revestem de densidade suficiente para lastrear um juízo positivo de admissibilidade da acusação, o qual exige a presença do fumus commissi delicti. O fumus commissi delicti, que se funda em um juízo de probabilidade de condenação, traduz-se, em nosso ordenamento, na prova da existência do crime e na presença de indícios suficientes de autoria. Se ‘nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador’ (art. , § 16, da Lei 12.850/13), é lícito concluir que essas declarações, por si sós, não autorizam a formulação de um juízo de probabilidade de condenação e, por via de consequência, não permitem um juízo positivo de admissibilidade da acusação. Na espécie, não se vislumbra a presença de elementos externos de corroboração dos depoimentos de colaboradores premiados, mas simples registros genéricos de viagens e reuniões. Denúncia rejeitada, nos termos do art. 395, III, do Código de Processo Penal” (STF, Inq 3.998 , Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, 2ª T., j. 18.12.2017). No mesmo sentido: STF, Inq 3.994 , Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/Acórdão Min. Dias Toffoli, 2ª T., j. 18.12.2017; STF, Inq 4.074 , Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/Acórdão Min. Dias Toffoli, 2ª T., j. 14.08.2018.

Recebimento da denúncia e colaboração premiada. Exigência de justa causa

“À luz dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, o conteúdo dos depoimentos colhidos em colaboração premiada não é prova por si só eficaz, tanto que descabe condenação lastreada exclusivamente neles, nos termos do art. , § 16, da Lei 12.850/2013. A fase processual do recebimento da denúncia é juízo de delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência da imputação criminal. Precedentes” (STF, Inq 3.979 , Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., j. 27.09.2016).

“O juízo de recebimento da denúncia é de mera delibação, nunca de cognição exauriente. Assim, há que se diferenciar os requisitos para o recebimento da exordial acusatória, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência da imputação criminal. Conforme já anunciado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, o conteúdo dos depoimentos colhidos em colaboração premiada não é prova por si só eficaz, tanto que descabe condenação lastreada exclusivamente neles, nos termos do art. , § 16, da Lei 12.850/2013. São suficientes, todavia, como indício de autoria para fins de recebimento da denúncia” ( Inq 3.983 , Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 12.5.2016). No caso, há indiciariamente substrato probatório mínimo de materialidade e autoria. […] Denúncia recebida, em parte, com relação ao art. 317 do Código Penal e art. , caput, V, da Lei 9.613/1998, na redação anterior à Lei 12.683/2012” (STF, Inq 4.118 , Rel. Min. Edson Fachin, 2ª T., j. 08.05.2018). No mesmo sentido: STF, Inq 4.506 , Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Roberto Barroso, 1ª T., j. 17.04.2018; STF, Inq 4.141 , Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª T., j. 12.12.2017; STF, Inq 3.982 , Rel. Min. Edson Fachin, 2ª T., j. 07.03.2017; STF, Inq 4.633 , Rel. Min. Edson Fachin, 2ª T., j. 08.05.2018.

Justa causa e queixa crime

“Para o recebimento de queixa-crime é necessário que as alegações estejam minimamente embasadas em provas ou, ao menos, em indícios de efetiva ocorrência dos fatos. Posição doutrinária e jurisprudencial majoritária. Não basta que a queixa-crime se limite a narrar fatos e circunstâncias criminosas que são atribuídas pela querelante ao querelado, sob o risco de se admitir a instauração de ação penal temerária, em desrespeito às regras do indiciamento e ao princípio da presunção de inocência. Queixa-crime rejeitada” (STF, Inq. 2033/DF , Rel. Min. Nelson Jobim, Tribunal Pleno, j. 16.06.2004).

Crimes contra a ordem tributária materiais. Necessidade de lançamento do tributo

“Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. , incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo” (Súmula vinculante 24 do STF).

“Considerando os efeitos da Súmula Vinculante nº 24 do STF, em regra, o oferecimento de denúncia por crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/1990, art. , incisos I a IV), de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A) ou de sonegação de contribuição previdenciária (CP, art. 337-A) depende do término do procedimento administrativo e da consequente constituição definitiva do crédito tributário, indispensável condição de procedibilidade” (Enunciado 79 da 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF, de 16.03.2020)

Crimes contra a ordem tributária materiais. Desnecessidade de juntada de cópia integral do processo administrativo de lançamento do tributo

“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. 1. CRIME TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. JUSTA CAUSA PRESENTE. SÚMULA VINCULANTE N. 24/STF. 2. JUNTADA DO PROCEDIMENTO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. EVENTUAIS IRREGULARIDADES. DISCUSSÃO NA SEDE PRÓPRIA. 3. RECURSO EM HABEAS CORPUS IMPROVIDO. 1. Da leitura da denúncia, verifica-se que a materialidade se encontra devidamente narrada, em consonância com o disposto na Súmula Vinculante n. 24 do Supremo Tribunal Federal, havendo, inclusive, referência aos documentos acostados aos autos, de forma a comprovar a existência de crédito tributário constituído. Como é cediço, a materialidade dos crimes listados no art. , inciso I a IV, da Lei n. 8.137/1990 apenas se verifica com a constituição definitiva do crédito tributário, situação que ocorre por meio do procedimento tributário devidamente instaurado. Assim, o direito penal apenas passa a ter lugar após verificada a adequada tipicidade da conduta imputada. 2. Dessa forma, não há se falar em indispensabilidade da juntada do procedimento administrativo tributário. Com efeito, o procedimento administrativo tributário e a íntegra dos documentos tributários foram analisados em sede própria. Portanto, eventual irregularidade ou equívoco no procedimento tributário deveria ter sido impugnado na via própria, que não é a criminal. Nesse contexto, não se revela indispensável a juntada dos documentos tributários, mas apenas a comprovação da constituição definitiva do crédito tributário. Eventual desconstituição do que foi averiguado tributariamente não pode ser feito no juízo criminal, cabendo ao recorrente se valer dos meios próprios para tanto. 3. Em suma: a) para o início da ação penal, basta a prova da constituição definitiva do crédito tributário (SV 24), não sendo necessária a juntada integral do PAF correspondente; b) a validade do crédito fiscal deve ser examinada no Juízo cível, não cabendo à esfera penal qualquer tentativa de sua desconstituição. c) caso a defesa entenda que a documentação apresentada pelo Parquet é insuficiente e queira esmiuçar a dívida, pode apresentar cópia do referido PAF ou dizer de eventuais obstáculos administrativos; d) se houver qualquer obstáculo administrativo para o acesso ao procedimento administrativo fiscal respectivo, é evidente que a parte pode sugerir ao Juiz sua atuação até mesmo de ofício, desde que aponte qualquer prejuízo à defesa, que possa interferir na formação do livre convencimento do julgador. No ponto, a regra contida no art. 156 do CPP é de clareza solar.4. Recurso em habeas corpus improvido” (STJ, RHC 94.288/RJ , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., j. 22.05.2018)

Trancamento de ação penal. Excepcionalidade

“O trancamento de inquéritos e ações penais em curso – o que não se vislumbra na hipótese dos autos – só é admissível quando verificadas a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de elementos indiciários demonstrativos de autoria e prova da materialidade. Precedentes” (STF, HC 89.398/SP , Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 20.09.2007).

“O trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é viável desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses não ocorrentes na espécie (precedentes)” (STJ, HC 29.561/DF , 5ª T., Rel. Min. Felix Fischer, j. 04.11.2003, DJU 09.12.2003. p. 306).

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

BIBLIOGRAFIA ESPECÍFICA

FERNANDES, Antonio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Ed. RT, 2002; FERNANDES, Antonio Scarance; LOPES, Mariângela Lopes. O recebimento da denúncia no novo procedimento. Boletim do IBCCrim, ano 16, n. 190, set. 2008; MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139010254/art-394-capitulo-i-da-instrucao-criminal-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020