Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

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Capítulo I. Da Instrução Criminal

Capítulo I. Da Instrução Criminal

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LIVRO II

DOS PROCESSOS EM ESPÉCIE

TÍTULO I

DO PROCESSO COMUM

Andrey Borges de Mendonça 1

BIBLIOGRAFIA GERAL

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Ed. RT, 2003; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2017; BINDER, Alberto M. Introdução ao Direito Processual Penal. Trad. Fernando Zani. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003; BORGES DA ROSA, Inocencio. Processo Penal Brasileiro. Globo: Porto Alegre, 1942. v. I; FARIAS, Vilson. Considerações em torno da Lei 11.719/2008. Revista dos Tribunais, v. 887, p. 383-451, set. 2009; FERNANDES, Antonio Scarance. Incidente processual: questão incidental, procedimento incidental. São Paulo: Ed. RT, 1991; FERNANDES, Antonio Scarance. Prejudicialidade: conceito, natureza jurídica, espécies de prejudiciais. São Paulo: Ed. RT, 1988; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 2012; FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do procedimento e o procedimento no processo penal. São Paulo: Ed. RT, 2005; FERNANDES, Antonio Scarance. A reação defensiva à imputação. São Paulo: Ed. RT, 2002; FILHO, Eduardo Espínola. Código de Processo Penal Anotado. Campinas: Bookseller, 2000. v. 1; GRINOVER, Ada P.; MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio; SCARANCE FERNANDES, Antonio. As nulidades no processo penal. 12. ed. São Paulo: Ed. RT, 2011; GRINOVER, Ada P. A defesa penal e sua relação com a atividade probatória. A vítima e o princípio de oportunidade. Relações entre Juiz e Ministério Público: seus limites. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 40/2002, p. 91-104, out.-dez. 2002; GRINOVER, Ada P. A instrução processual penal em Ibero-América. Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 6/1994, p. 72-86, abr.-jun. 1994; GRINOVER, Ada P. Influência do Código Modelo de Processo Penal para Ibero-América na legislação latino-americana. Convergências e dissonâncias com os sistemas italiano e brasileiro. In: O processo em evolução. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1998; MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1965. v. 2; MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Código de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Método, 2009; MOURA, Maria Thereza de Assis. Justa causa para a ação penal: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Ed. RT, 2001; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord.) As reformas no processo penal: as novas Leis de 2008 e os projetos de reforma. São Paulo: Ed. RT, 2008; NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. Comentários ao Código de Processo Penal. São Paulo: Edipro, 2002. v. 1; NUCCI, Guilherme de Souza (Org.). Reformas do processo penal. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009; PACELLI, Eugênio; FISCHER, Douglas. Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2016; ROSA, Inocêncio Borges da. Comentários ao Código de Processo Penal. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1982; TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1981. v. 1; WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000.

COMENTÁRIOS

1. Processo e procedimento. Ressurgimento do procedimento como instituto essencial. Processo e procedimento não se confundem, embora estejam umbilicalmente ligados. O processo é visto majoritariamente como a conjunção da relação jurídica e do procedimento. A relação jurídica deve ser entendida como “o conjunto de situações jurídicas ativas e passivas que autorizam ou exigem a realização dos atos” 2 , ou seja, a relação que interliga os sujeitos do processo, conferindo-lhes poderes, deveres, faculdades, ônus e direitos. Por sua vez, o procedimento é a sequência de atos interligados, teleologicamente vocacionados para a prolação de um provimento jurisdicional. Embora o procedimento tenha passado por longo período sem maiores considerações, ressurge atualmente como instituto de fundamental importância no direito processual, indicando, inclusive, seu aspecto garantístico. Até pouco tempo atrás, a visão do procedimento era essencialmente formal, sem analisar seu conteúdo teleológico, do resultado a ser obtido com o conjunto de atos. No entanto, desde o final do século XX, destaca-se que o procedimento é visto como expressão essencial da unidade do processo, em que é colocado como essencial a esse. 3 Portanto, a relação jurídica é o aspecto intrínseco do processo, a sua “alma”, enquanto o procedimento é o aspecto extrínseco do processo, o seu “corpo físico”, na expressiva lição de Cândido Rangel Dinamarco. 4 Sem o procedimento, afirma Kazuo Watanabe 5 , a relação jurídica seria algo amorfo, disforme, sem ossatura. Mas mais do que esse aspecto externo, recentemente o procedimento passou a despontar como instituto fundamental, conforme visto. É o procedimento que confere unidade ao processo, sendo que dessa unidade decorrem dois aspectos, segundo Scarance Fernandes: a) os atos singulares que compõem estão colocados pelo legislador de forma sucessiva, constituindo consequência do precedente e condição necessária do sucessivo; b) todos os atos, apesar de permanecerem distintos, estão ordenados para o alcance do mesmo resultado. À luz dessa unidade, passa-se a falar em um modelo de procedimento, em uma tipicidade do procedimento. O procedimento é uma fattispecie complexa de formação sucessiva ou – mesmo para os que não aceitam essa posição – trata-se de um modelo unitário, composto por atos sucessivos. Em outras palavras, o procedimento “constitui uma realidade, uma unidade, de formação sucessiva”. 6 Justamente para mover-se para frente há o sistema de preclusões (preclusão temporal, lógica e consumativa), como verdadeira força motriz do movimento adiante do processo. Aliás, a própria expressão processo deflui do latim pro cedere, ou seja, andar para frente.

2. Direito constitucional ao procedimento. Eficiência e garantismo. O procedimento passou por longo período de importância secundária, como instituto de menor importância, tendo ressurgido e reassumido sua importância fundamental apenas recentemente. Porém, atualmente aponta-se para a existência de um direito constitucional ao procedimento como fator de legitimação da decisão. Inclusive, Alexy asseverou que há uma íntima conexão entre direitos fundamentais, organização e procedimento, como espécie dos direitos prestacionais. Afirmou a ideia de que a organização e o procedimento são meios essenciais para se obter, no ordenamento, resultados eficazes das normas de direito fundamental. 7 Há, portanto, uma imbricação material entre direitos fundamentais e procedimento, em diversas perspectivas. 8 Nessa linha, extrai-se do conjunto de normas constitucionais um direito ao procedimento como direito à ação positiva do Estado para tornar efetivos os direitos fundamentais. O procedimento é importante forma de se alcançar o melhor resultado possível, aumentando a probabilidade de um resultado conforme o direito fundamental. Em outras palavras, “sem organização e procedimento não se tornam efetivos os direitos fundamentais”. 9 Segundo Canotilho leciona,

[…] a justa conformação do procedimento, no âmbito dos direitos fundamentais permite, pelo menos, a presunção de que o resultado obtido através da observância do iter procedimental é, com razoável probabilidade e em medida suficiente, adequado aos direitos fundamentais. 10

No mesmo sentido, leciona Alexy: “Mesmo que a conformidade do resultado aos direitos fundamentais não seja garantida pelo procedimento, há um aumento na probabilidade de um resultado nesse sentido. Por essa razão, procedimentos são necessários como meio de proteção aos direitos fundamentais” 11 .

Em outras palavras, a observância do procedimento, embora não assegure necessariamente a conformidade dos direitos fundamentais com o objetivo buscado, aumenta a probabilidade de um resultado nesse sentido.

3. Direito ao procedimento. Equilíbrio entre eficiência e garantismo. O direito ao procedimento no processo penal deve ser visto como um direito a um sistema que assegure eficiência com garantismo, ou seja, deve proporcionar a efetivação dos direitos à segurança e à liberdade dos indivíduos. Nas palavras de Scarance Fernandes,

[…] o direito ao procedimento processual penal consiste em direito a um sistema de princípios e regras que, para alcançar um resultado justo, faça atuar as normas do direito repressivo, necessárias para a concretização do direito fundamental à segurança, e assegure ao acusado todos os mecanismos essenciais para a defesa de sua liberdade. De forma resumida, um sistema que assegura eficiência com garantismo, valores fundamentais do processo penal moderno. 12

Esse direito ao procedimento deve permitir, portanto, que os órgãos encarregados pela persecução possam alcançar as finalidades relativas ao processo penal, da mesma forma que deve assegurar que as garantias do imputado relativas ao devido processo sejam observadas. Em síntese, “a atuação eficaz dos órgãos encarregados da persecução penal e, ao mesmo tempo, assegura a plena efetivação das garantias do devido processo penal”. 13

4. Fases do processo. A doutrina costuma indicar algumas fases de um procedimento que poderíamos chamar “modelo”. A forma como o procedimento se organiza terá reflexo direto nas garantias do imputado e na eficiência da persecução penal. Como leciona Binder, cada uma das fases em que o processo penal está estruturado cumpre um objetivo específico. Há uma primeira fase, de investigação ou preparação, que tem como função preparar a acusação. Essa fase é prévia ao próprio processo, e tem como finalidade apurar a ocorrência de uma infração penal e sua autoria e preparar a acusação. Evita-se, assim, uma acusação temerária e sem justa causa. Ao final dessa fase preparatória é possível o arquivamento da investigação ou o oferecimento da acusação. Oferecida a imputação, não se passa automaticamente para a instrução, mas sim se inicia a segunda fase, na qual se critica ou analisa o resultado da apuração. 14 É a chamada fase intermediária, que prepara o processo e por vezes o antecede. Essa fase é importante manifestação da garantia fundamental que assegura o direito a um controle jurisdicional sobre a necessidade de envio da causa a um julgamento e sobre o fundamento da acusação. 15 Nessa segunda fase, portanto, faz-se o controle da investigação e do seu produto final, a acusação, realizando-se uma “atividade de responsabilidade”, nas palavras de Binder, para efetivar um controle formal e substancial da imputação, filtrando acusações temerárias. Compensa-se, com esta fase, a falta de contraditório que caracteriza, em geral, a fase investigatória. A terceira etapa é a fase de julgamento, que inclui a fase de preparação do julgamento, de oferecimento de provas e, finalmente, de instrução, debates e julgamento. A quarta fase é onde se controla o resultado desse julgamento, a sentença, por meio da fase recursal. Finalmente, a quinta fase, de execução penal, onde se executa a sentença que tenha sido proferida. São essas as etapas principais em que se divide qualquer processo penal. 16 O procedimento comum basicamente segue essas fases, conforme será visto.

Capítulo I

DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

Art. 394. O procedimento será comum ou especial.
§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:
I - ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
II - sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;
III - sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.
§ 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.
§ 3º Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.
§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.

COMENTÁRIOS

1. Classificação dos procedimentos. O presente capítulo foi alterado pela Lei 11.719, de 2018. Manteve-se a tradicional divisão do “procedimento” em comum e especial. O procedimento comum se aplica a uma generalidade de infrações, em situações nas quais o direito material não exige uma adaptação do procedimento. O procedimento comum, considerando a concentração dos atos processuais, é classificado em procedimentos ordinário, sumário e sumaríssimo. Por sua vez, os procedimentos especiais são aqueles que possuem certas particularidades procedimentais, adequadas a determinados tipos de infrações penais ou a peculiaridades do direito material. Em razão dessas especificidades, exige-se uma adaptação do procedimento, para que seja possível uma tutela jurisdicional adequada à situação material tutelada. Há procedimentos especiais no CPP e na legislação especial. São exemplos de procedimentos especiais, entre outros, o procedimento dos crimes contra a propriedade imaterial (artigos 524 a 530-I, em que se institui o exame pericial dos objetos que constituem o corpo de delito como verdadeira condição de procedibilidade), os crimes previstos na Lei de Drogas (Lei 11.343, que exigem laudo sobre a droga e resposta preliminar), o procedimento do júri (artigos 406 a 497, que possui uma primeira fase para filtrar as acusações que serão levadas aos jurados e uma segunda fase em que o júri analisará os fatos), entre outros.

2. Âmbito de aplicação dos procedimentos comuns. Pena máxima cominada. O art. 394 delimita o âmbito de aplicação do procedimento comum. O procedimento comum se divide em ordinário, sumário e sumaríssimo. A razão de discrímen é a pena máxima aplicável, não mais a qualidade da pena, como era antes de 2008 (pena de reclusão ou de detenção). O procedimento ordinário é adequado para as hipóteses de crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade e quando não houver previsão de procedimento especial. O sumário, quando tiver por objeto crimes cuja sanção máxima cominada seja inferior a quatro anos de pena privativa de liberdade e quando não houver previsão de procedimento especial. O sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, ou seja, as contravenções penais e crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, nos termos do art. 61 da Lei 9.099/1995. Vale gizar, ainda, que o procedimento sumaríssimo se aplica, inclusive, para as infrações em que houver previsão de procedimento especial, em razão da atual redação do art. 60 da Lei 9.099/1995 (dada pela Lei 11.313/2006), que, diversamente da anterior, não faz mais ressalva aos procedimentos especiais. Assim, em resumo, o âmbito de aplicação do procedimento comum é o seguinte: (i) procedimento ordinário: pena máxima igual ou superior a quatro anos, quando não houver previsão de procedimento especial; (ii) procedimento sumário: pena máxima superior a dois anos e inferior a quatro anos, quando não houver previsão de procedimento especial; (iii) procedimento sumaríssimo: pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não com multa, e todas as contravenções, independentemente da previsão de procedimento especial. Por sua vez, nas hipóteses de não aplicação da Lei 9.099/1995, o procedimento sumário poderá ser aplicado para as infrações de menor potencial ofensivo, nos termos do art. 538 do CPP, como um verdadeiro “procedimento de reserva”, conforme comentários ao referido artigo.

3. Qualificadoras, causas de aumento e diminuição e circunstâncias agravantes e atenuantes. É a pena máxima cominada que define o âmbito de aplicação do procedimento. Urge analisar a interferência das referidas circunstâncias (qualificadoras, causas de aumento e diminuição e circunstâncias agravantes e atenuantes) no procedimento a ser aplicado. Em relação às qualificadoras, como alteram o próprio patamar mínimo e máximo cominado no tipo penal, deverão ser consideradas para fins de solução do procedimento a ser aplicado. Da mesma forma, relativamente às causas de aumento e diminuição, como alteram a pena prevista em seu mínimo ou máximo, devem ser consideradas para fins de verificação de qual o procedimento aplicável. É o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência, inclusive para fins de cálculo de benefícios processuais, nos termos da Súmula 723 do STF e Súmula 243 do STJ. Isso foi reforçado pelo disposto no art. 28-A, § 1º, incluído pela Lei 13.964/2019, que assevera que, para aferição da pena cominada ao delito e verificar o cabimento do Acordo de Não Persecução “serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto”. Quando se tratar de causas de aumento ou diminuição de pena com percentual variável (por exemplo, na tentativa, em que há diminuição de um a dois terços), urge distinguirmos as causas de aumento das de diminuição. Na hipótese de causas de aumento, deve-se utilizar o máximo do aumento, com o fito de acharmos a pena máxima cominada. Na hipótese de causas de diminuição, deve-se utilizar o mínimo da diminuição, pois, assim agindo, será possível vislumbrar a pena máxima que o agente poderá receber ao final do processo. Em síntese, deve-se verificar qual a situação mais prejudicial possível ao réu (aumento máximo e diminuição mínima), pois isso permite sabermos a pena máxima que este poderá receber (parâmetro usado pelo legislador para fixar o procedimento). Por fim, como as circunstâncias agravantes ou atenuantes não podem alterar o limite mínimo e máximo da pena (conforme Súmula 231 do STJ, que dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”), não interferem no procedimento a ser aplicado.

4. Concurso de crimes e fixação do procedimento. No caso de concurso de crimes, devemos distinguir se se trata de concurso material, formal ou crime continuado. No caso do concurso material (art. 69 do CP), devem ser somadas as penas para análise da pena máxima cominada. Em caso de concurso formal (art. 70 do CP), deve-se aplicar a majorante no máximo (aumento de metade). Da mesma forma, na hipótese de continuidade delitiva (art. 71 do CP), deve-se aplicar a majorante em seu máximo (dois terços). Nesse sentido, inclusive, é a ratio da Súmula 243 do STJ.

5. Conexão entre infrações com procedimento comum e procedimento especial. Questão não tratada pelo art. 394 é qual procedimento deverá ser utilizado em caso de infração com procedimento comum conexa com outra que possua procedimento especial. Por exemplo, qual procedimento adotar em caso de conexão entre um crime de tráfico de drogas (procedimento especial da Lei de Drogas, Lei 11.343/2006) e um crime de moeda falsa (procedimento ordinário)? Parte da jurisprudência e da doutrina defendia que, nessa situação, dever-se-ia utilizar o procedimento do crime mais grave (no caso, a Lei de Drogas), por ser aplicável o art. 78, inc. II, a, do CPP. Assim não nos parece. O art. 78 trata de situação completamente diversa, sem qualquer analogia ou relação com o procedimento. Diante da lacuna legislativa, deve ser utilizado, no caso de concurso de crimes com procedimentos diversos, o procedimento que for mais amplo, por aplicação do princípio constitucional da ampla defesa. Entenda-se por procedimento mais amplo aquele que assegure às partes o exercício de maiores faculdades processuais, não necessariamente o mais demorado. Nessa linha, o procedimento do júri (seja por ser o mais amplo, seja porque, por determinação constitucional, julga os crimes dolosos contra a vida e os crimes conexos) irá prevalecer em caso de concurso com outros procedimentos (sejam comuns, sejam especiais). Por sua vez, o procedimento ordinário é, em geral, o mais amplo, em especial se globalmente considerado, se comparado aos demais procedimentos comuns e especiais. É o procedimento comum ordinário que possui maior número de atos processuais que permitem melhor argumentação pelas partes, em especial pela defesa, que poderá não apenas se manifestar sobre a rejeição da queixa e absolvição sumária logo no início, mas também na fase final do procedimento.

6. Conexão entre dois delitos com procedimentos especiais. Em caso de existir dois delitos com procedimentos especiais conexos, a jurisprudência vem asseverando que a observância do procedimento ordinário sana qualquer nulidade, por ser mais amplo e benéfico ao imputado, quando globalmente considerado. Em caso envolvendo crime de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo conexos (ambos com previsão de procedimento especial), decidiu-se não haver nulidade se adotado o rito ordinário. Mesmo os dois crimes possuindo procedimentos especiais, como é necessário haver um único procedimento, é possível a adoção do procedimento ordinário em benefício do próprio acusado.

7. Procedimento ordinário como procedimento padrão. Aplicação subsidiária. Em caso de lacuna dos demais procedimentos, o procedimento ordinário se aplica subsidiariamente, nos termos do que dispõe os §§ 2º e 5º do art. 394. Assim, o procedimento ordinário é o procedimento modelo ou padrão e se aplica subsidiariamente aos demais procedimentos, em caso de lacuna destes. Exemplo é o princípio da identidade física do juiz, aplicável aos demais procedimentos, embora previsto apenas no art. 399, § 2º, que trata do procedimento ordinário. Mas é importante destacar que, com exceção do art. 394, § 4º – que veremos a seguir – o procedimento ordinário somente se aplicará supletivamente em caso de lacuna da legislação especial. Justamente por isso, se houver previsão diversa na legislação especial, não há que se aplicar subsidiariamente o procedimento ordinário, até mesmo em razão do princípio da especialidade. Esse seria o caso do interrogatório, previsto em algumas leis especiais como o primeiro ato da instrução e, nos termos do art. 400, como o último ato de instrução. No entanto, o STF passou a entender que o interrogatório ao final se aplica a qualquer procedimento, para assegurar ao acusado a mais ampla defesa e para permitir que o interrogatório realmente seja meio de defesa. Veja sobre o tema, comentários ao art. 400. Portanto, com exceção do art. 394, § 4º (que impõe a aplicação obrigatória da fase intermediária a todos os procedimentos) e do interrogatório do acusado (que deve ser último ato da instrução, segundo o STF), o procedimento ordinário somente se aplica em caso de lacuna dos demais procedimentos.

8. Aplicação obrigatória de parte do procedimento ordinário aos demais procedimentos de primeira instância. Fase intermediária. Além de o procedimento comum ordinário ser aplicável subsidiariamente, em caso de lacunas dos demais procedimentos, o art. 394, § 4º, foi além e determinou aplicação obrigatória de uma parte do procedimento ordinário a todos os demais procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados no CPP. Nesse caso, parte do procedimento ordinário se aplica ainda que houver previsão diversa da legislação especial. Assim, as disposições dos arts. 395 (causas de rejeição da acusação), 396 (recebimento da acusação e citação), 396-A (resposta à acusação) e 397 (possibilidade de absolvição sumária) do procedimento ordinário devem se aplicar a todos os procedimentos penais de primeiro grau, sejam ou não regulados no CPP. Ou seja, a fase intermediária do procedimento ordinário – fase em que se analisa a viabilidade da acusação, havendo oportunidade para a reação da defesa e que se encerra com uma decisão judicial a respeito da seriedade e viabilidade da acusação 17 ou até mesmo com a possibilidade de absolvição sumária – foi democratizada para todos os procedimentos. Todo e qualquer procedimento obrigatoriamente terá que ter essa fase intermediária entre o oferecimento da acusação e a fase instrutória, em especial objetivando superar a ausência de contraditório da fase investigatória. O que se busca é fazer um filtro inicial da imputação, permitindo que a defesa possa apresentar alegações e provas documentais, que eventualmente levem à rejeição ou até mesmo à absolvição sumária do imputado. Apenas vale destacar que a menção ao art. 398 pelo art. 394, § 4º, foi incorreta, pois referido artigo foi revogado.

9. Não aplicação da fase intermediária aos procedimentos de competência originária. O art. 394, § 4º, não é aplicável aos casos de foro por prerrogativa de função. Conforme visto, o dispositivo faz menção aos procedimentos “de primeiro grau”. Poder-se-ia argumentar que, no caso de foro por prerrogativa de função, o Tribunal atuaria como juízo de primeiro grau, a permitir a incidência do artigo. Assim não nos parece. Juízo “de primeiro grau” é referência tradicional aos juízes de primeira instância. Seria alterar a própria finalidade da norma e desconsiderar o contexto histórico buscar aplicar o referido dispositivo para os casos de foro por prerrogativa de função. Nesse caso, vige o princípio da especialidade. A única ressalva é no tocante ao interrogatório (art. 400), que deve ser feito como último ato de qualquer procedimento, comum ou especial, em qualquer grau de jurisdição, segundo entendimento do STF.

10. Visão geral do procedimento ordinário. O procedimento ordinário é composto dos seguintes atos: 1) oferecimento da denúncia ou queixa; 2) análise preliminar da acusação, com possibilidade de rejeição liminar da acusação; 3) recebimento liminar da acusação (primeiro recebimento); 4) citação do acusado; 5) resposta escrita em 10 dias; 6) réplica da acusação caso haja apresentação de documento ou questão preliminar; 7) possibilidade de absolvição sumária e de nova análise sobre a rejeição da denúncia ou queixa; 8) se não houver absolvição sumária e nem rejeição da acusação, recebimento da denúncia ou queixa (segundo recebimento) e designação de audiência de instrução e julgamento no prazo de 60 dias; 9) audiência una de instrução e julgamento, composta dos seguintes atos: (a) oitiva do ofendido; (b) inquirição das testemunhas de acusação; (c) inquirição das testemunhas de defesa; (d) esclarecimentos dos peritos e assistentes técnicos; (e) acareações; (f) reconhecimento de pessoas e coisas; (g) interrogatório ao final; (h) possibilidade de requerimento de provas; (i) alegações orais; (j) sentença. É bastante comum que haja substituição das alegações orais por memoriais escritos. Nesse caso, também a sentença será proferida fora da audiência, por escrito. Sobre o momento da audiência de suspensão condicional do processo, cf. comentários ao art. 396-A, item 7 (Resposta escrita e momento para a suspensão condicional do processo).

11. Desrespeito às regras procedimentais. Conforme visto, há um direito ao procedimento e às normas procedimentais, como forma de se potencializar a observância dos direitos fundamentais. No entanto, outros direitos fundamentais, também de estatura constitucional, podem se opor ao direito ao procedimento. Nesse caso, urge seja feito o balanceamento entre os princípios. No entanto, ausentes outros princípios em contraposição, o direito ao procedimento deve ser observado. Segundo Alexy, “Sempre que normas procedimentais puderem aumentar a proteção aos direitos fundamentais elas serão exigidas prima facie pelos princípios de direitos fundamentais. Se não houver princípios contrapostos, então, há um direito definitivo à sua aplicação” 18 .

Assim, o procedimento é um modelo unitário, uma fattispecie, que deve ser observado em sua sequência. Caso haja uma desconformidade de algum ato com o procedimento previsto em lei ou inversão da ordem dos atos, é possível haver invalidade, seja de um ato específico, seja dos demais atos que dele dependem diretamente ou que sejam consequência (princípio da causalidade, art. 573, § 1º). No entanto, essa invalidade deve ser analisada à luz das garantias do imputado e da eficiência da atividade persecutória para verificar se foram ou não alcançadas as finalidades propostas, seja pelo ato, seja pelo procedimento como um todo. Somente haverá nulidade se houver prejuízo incontornável para tais finalidades, pois as formas não são um fim em si mesmo. Se a finalidade buscada for alcançada – seja do ato ou do procedimento globalmente considerado –, não será declarada a nulidade do ato ou do procedimento, mesmo que houver a adoção do rito equivocado ou se houver inversão de atos procedimentais. Por exemplo, se não for observado o procedimento especial, mas se assegurou ao imputado as garantias amplas do procedimento ordinário, não há que se falar em nulidade. Portanto, mesmo que houver desconformidade em relação ao modelo legal, seja do procedimento (como a inversão dos atos) ou de um único ato, só haverá o reconhecimento da nulidade se houver demonstração de prejuízo. Em alguns casos, esse esforço argumentativo e probatório é facilitado – como no caso de ausência completa de citação – e, em outros, esse ônus argumentativo e probatório é maior – como no caso da inversão da ordem de oitiva de testemunhas. Urge, ainda, que a parte alegue o vício o quanto antes, uma vez que a jurisprudência tem sido rigorosa com situações em que a parte poderia ter alegado o vício, mas não o faz. Cada vez tem sido menos eficiente a linha argumentativa de “guardar uma nulidade na manga”, com o intuito de buscar a prescrição. Os Tribunais Superiores não toleram a chamada “nulidade de algibeira” ou “de bolso”, “aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura” (STJ, HC 503.665/SC , 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 16.05.2019), até mesmo em razão do princípio da boa-fé. Com razão a jurisprudência tem exigido que a parte indique, na primeira oportunidade possível, o vício e indique o seu prejuízo concreto, mesmo nas hipóteses de nulidade absoluta. De qualquer sorte, uma vez reconhecida a nulidade do ato, urge apurar se os demais atos dele diretamente dependem ou são consequência. Por fim, é interessante destacar que, com a aplicação obrigatória da fase intermediária (nos termos do art. 394, § 4º) do procedimento ordinário aos demais procedimentos e com o entendimento do STF em relação ao interrogatório (que sempre deve ser o último ato da instrução), houve uma “ordinarização” dos demais procedimentos, pois devem espelhar, em grande parte, o procedimento ordinário. Com isso, diminui-se ainda mais o campo para nulidades caso haja a observância do procedimento ordinário e, por outro lado, há um maior risco de nulidade em caso de não observância do procedimento ordinário naqueles casos em que é o adequado.

12. Inversão tumultuária dos atos do processo e recurso. Correição parcial. Há um recurso previsto na legislação em caso de inversão tumultuária dos atos e termos do processo, que é a correição parcial. Embora não prevista no CPP, está regulada na Lei de Organização da Justiça Federal, Lei 5.010/66, em seu art. , nos seguintes termos: “Ao Conselho da Justiça Federal compete: I – conhecer de correição parcial requerida pela parte ou pela Procuradoria da República, no prazo de 5 dias, contra ato ou despacho do juiz de que não caiba recurso, ou omissão que importe erro de ofício ou abuso de poder”. É um recurso subsidiário por natureza, ou seja, somente será cabível quando não houver outro recurso previsto em lei para a hipótese. Aplica-se, em geral, quando houver abuso de poder ou inversão tumultuária dos atos e termos do processo. Pretende corrigir, sobretudo, situações em que há manifesto error in procedendo. Sua natureza é hermafrodita, pois é, ao mesmo tempo, recurso e medida correcional. Segundo a Lei 5.010, seria de incumbência do Conselho da Justiça Federal julgar a correição parcial. Porém, o órgão julgador pode variar. Isso porque a correição parcial está disciplinada no Regimento Interno de cada Tribunal, com requisitos, hipóteses de cabimento e procedimento próprios, inclusive variando o órgão julgador e onde (se perante o juiz de piso ou perante o Tribunal) deve ser interposto. É importante, portanto, antes de utilizar tal recurso, analisar o regimento interno do Tribunal e verificar a sua jurisprudência. Em geral, é interposto diretamente no Tribunal, mas algumas regulamentações admitem que seja interposto tanto em primeira quanto em segunda instância. As partes na correição parcial se chamam requerente ou corrigente (quem impugnou) e requerido ou corrigido (o Juízo que proferiu a decisão). O prazo é sempre de cinco dias.

JURISPRUDÊNCIA

Conexão entre infrações com procedimento comum e procedimento especial. Adoção do rito comum

“Estando o paciente denunciado por crimes conexos, aos quais se atribuem diferentes procedimentos, aplica-se o mais abrangente deles, qual seja, o ordinário, dada a previsão de um maior número de atos processuais que possibilita a melhor argumentação das partes, efetivando-se a ampla defesa” (STJ, HC 117.208/SE , Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), 5ª T., j. 28.10.2008).

“Nas hipóteses de conexão dos crimes previstos na Lei 11.343/06 com outros cujo rito previsto é o ordinário, este deve prevalecer, porquanto, sob perspectiva global, ele é o que permite o melhor exercício da ampla defesa” (STJ, HC 116.374/DF , 5ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 15.12.2009).

“Conforme vem decidindo reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça, havendo conexão ou continência entre crimes afetos a procedimentos distintos, não há nulidade na adoção do rito ordinário, por ser mais amplo, viabilizando ao paciente o exercício da ampla defesa de forma irrestrita” (STJ, HC 118.045/RJ , 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes, j. 24.08.2009). No mesmo sentido: STJ, HC 130.839/RJ , 6ª T., Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.08.2009.

“1. Na apuração dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e porte ilegal, quando configurada a conexão, deverá ser observado rito procedimental único. Em regra, deveria ser observado o procedimento estabelecido na Lei nº 11.463/06, sob pena de nulidade absoluta. 2. Contudo, o entendimento desta Corte é no sentido de que não acarreta a referida nulidade a adoção do rito ordinário, em ação penal que apura crimes distintos, os quais possuem ritos diversos, por se tratar de procedimento mais amplo, que em tese asseguraria com uma maior amplitude o exercício do contraditório e da ampla defesa. 3. In casu, conforme consignado no acórdão impugnado, a defesa técnica apresentou defesa preliminar por escrito, nos termos do novo art. 396 do Código de Processo Penal, não se verificando qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa. 4. Ordem denegada” (STJ, HC 160.343/RJ , 5ª T., Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 19.08.2010).

Conexão entre dois delitos com procedimentos especiais. Inexistência de nulidade se adotado o procedimento comum

“Conforme vem decidindo reiteradamente o Superior Tribunal de Justiça, havendo conexão ou continência entre crimes afetos a procedimentos distintos, não há nulidade na adoção do rito ordinário, por ser mais amplo, viabilizando ao paciente o exercício da ampla defesa de forma irrestrita” (STJ, HC 118.045/RJ , 6ª T., Rel. Min. Og Fernandes, j. 24.08.2009). No mesmo sentido: STJ, HC 130.839/RJ , 6ª T., Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 18.08.2009.

“Conexão entre o delito previsto na Lei 11.343/2006 e o disposto no Estatuto do Desarmamento. Adoção do rito previsto na legislação especial. Prejuízo não demonstrado. Mácula não evidenciada. 1. Conquanto o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro, não se pode olvidar que as regras procedimentais não possuem vida própria, servindo ao regular desenvolvimento do processo, possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto. 2. A adoção de procedimento incorreto só pode conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes, o que, de fato, não se verifica ter ocorrido na hipótese, já que a impetrante se limitou a pleitear a anulação da ação penal sem declinar, contudo, a extensão de eventuais danos suportados pela defesa. 3. Nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, nenhuma nulidade será declarada se não demonstrado o prejuízo dela decorrente, circunstância que impede o reconhecimento do alegado constrangimento ilegal” (STJ, HC 184.530/RJ , 5ª T., Rel. Min. Jorge Mussi, j. 05.02.2013).

“Não há que se falar em nulidade pela adoção do rito comum ordinário quando, além de delitos tipificados na Lei n. 11.343/06, a ação penal também apura outras condutas criminosas, como no caso, em que são imputados a corréus crimes de associação criminosa, evasão de divisas, lavagem de dinheiro, posse e porte ilegal de arma de fogo” (STJ, RHC 83.273/MS , Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 19.06.2018)

Aplicação subsidiária do procedimento ordinário. Princípio da especialidade

“Aplica-se o procedimento comum ordinário somente quando houver omissão em lei especial, consoante o princípio da especialidade. A Lei de Licitações prevê normas próprias sobre o procedimento para apuração de crimes, motivo pelo qual incabível, na hipótese, a incidência do procedimento comum ordinário, visto que há regras específicas para o exercício do direito de defesa no âmbito da lei de regência, obstando consequentemente a combinação de leis processuais, por força do art. 394, § 2º, do CPP” (STJ, HC 132.807/PE , 6ª T., Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 06.10.2015).

Adoção do rito incorreto. Necessidade de demonstração de prejuízo

“A adoção do rito processual incorreto só conduz à nulidade do processo se houver prejuízo às partes, hipótese que, no caso, não se verifica, porquanto o agravante se limitou a pleitear a anulação da ação penal sem explicitar, contudo, a extensão de eventuais danos suportados pela defesa” (STJ, AgRg no AREsp 784.321/MS , 5ª T., Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 17.12.2015).

Vedação da Nulidade de “algibeira” ou “de bolso”. Necessidade de alegação de nulidade em momento oportuno

“A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada ‘nulidade de algibeira’ – aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. Precedentes. A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional, sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas. Hipótese em que se afigura presente a preclusão lógica, uma vez que passados quase quatro anos da negativa de seguimento dos embargos infringentes por extemporaneidade” (STJ, HC 503.665/SC , Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª T., j. 16.05.2019).

“A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada ‘nulidade de algibeira ou de bolso’ (STJ, EDcl no REsp 1.424.304/SP , Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª T., j. 12.08.2014). No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.307.748/DF , Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, 4ª T., j. 13.05.2019.

“A intimação pessoal dos atos processuais constitui prerrogativa da Defensoria Pública, de quem se exige, caso se considere prejudicada em seu direito, suscitar sua irresignação na primeira oportunidade a falar nos autos. No caso, não obstante tenha oposto embargos de declaração, a defesa veiculou tal insurgência somente quando da interposição do Recurso Especial. Matéria preclusa. Precedentes” (STF, HC 133.476 , Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., j. 14.06.2016). No mesmo sentido: STF, HC 105.041 , Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T., j. 13.09.2011.

Necessidade de demonstração de prejuízo mesmo em caso de nulidade absoluta

“[…] o entendimento desta Corte é o de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo. Nesse sentido, o STF tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, ‘a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas’ ( HC 85.155/SP , Rel. Min. Ellen Gracie). V – Ordem denegada” (STF, HC 121.157/PE , 2ª T., Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 08.04.2014).

Rito da Lei 8.038 e procedimento comum. Princípio da especialidade

“1. Procedimento especial da Lei n. 8.038/90: acusado com possibilidade de se manifestar sobre a acusação antes de se tornar réu na ação penal; procedimento comum ( Código de Processo Penal): primeira manifestação do acusado ocorre quando ele já é réu no processo. 2. Procedimento da Lei n. 8.038/90 mais benéfico ao acusado quanto ao objeto desta impetração, devendo prevalecer sobre o procedimento comum do Código de Processo Penal. 3. A opção pelo rito da Lei n. 8.038/90 privilegia o princípio da especialidade, aplicando-se a norma especial em aparente conflito com a norma geral, que cede ante a incidência de norma constitucional, como a do art. , inc. LV, da Constituição Federal, que tutela o direito fundamental de ampla defesa. 4. Mesclagem do procedimento especial da Lei n. 8.038/90 com o procedimento comum do Código de Processo Penal importaria, no caso, a criação de novas fases processuais, selecionando o que cada uma tem de mais favorável ao acusado, gerando um hibridismo (tertium genus) incompatível com o princípio da reserva legal. 5. Ordem denegada” (STF, HC 116.653/RJ , 2ª T., Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 18.02.2014).

Aplicação de regras do procedimento ordinário (art. 394, § 5º) no rito da Lei 8.038/90

“Ao rito especial da Lei 8.038/90, aplicam-se, subsidiariamente, as regras do procedimento ordinário (art. 394, § 5º, CPP), razão pela qual eventual rejeição da denúncia é balizada pelo art. 395 do CPP, ao passo que a improcedência da acusação (absolvição sumária) é pautada pelo disposto no art. 397 do CPP” (STJ, APn 864/DF , Rel. Min. Nancy Andrighi, Corte Especial, j. 20.11.2017). No mesmo sentido: STJ, APn 923-DF , Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.09.2019 (Info 657).

Art. 394-A. Os processos que apurem a prática de crime hediondo terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.

COMENTÁRIOS

1. Prioridade legal aos processos envolvendo crimes hediondos. O dispositivo prevê que os processos que apurem a prática dos crimes hediondos devem ter prioridade em todas as instâncias. Busca-se assegurar que os crimes mais graves tenham apuração prioritária, embora a norma seja de pouca eficácia prática, pois não se assegurou como essa prioridade será assegurada no dia a dia forense. Garantiu-se o fim (tramitação mais célere), mas não se assegurou os meios (como fazê-lo), sendo apenas uma norma orientativa aos magistrados e tribunais na organização de seu trabalho. O legislador não incluiu na prioridade os crimes equiparados a hediondos – tráfico de drogas (Lei 11.343/2006), terrorismo (Lei 13.260/2016) e tortura (Lei 9.455/1997)– mas a interpretação teleológica aponta também para a necessidade de se garantir prioridade para tais delitos, uma vez que estão entre os mais graves do ordenamento jurídico e devem possuir tratamento em tudo equiparado aos crimes hediondos. Como se trata de norma processual, nada impede o uso da interpretação extensiva, pois em verdade resta claro que o legislador disse menos do que queria. De qualquer sorte, é certo que a prioridade de tramitação não pode significar desconsideração e desrespeito aos direitos fundamentais do imputado, ainda que se esteja tratando dos delitos mais graves previstos no ordenamento jurídico.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Parágrafo único. (Revogado.)

BIBLIOGRAFIA ESPECÍFICA

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As condições da ação penal. In: ZUFELATO, Camilo; YARSHELL, Flávio Luiz (Org.). 40 anos da Teoria Geral do Processo no Brasil: passado, presente e futuro. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 171-198; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Ônus da Prova no Processo Penal. São Paulo: Ed. RT, 2003; BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. 5. ed. São Paulo: Ed. RT, 2017; BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Sobre pressupostos processuais. In: Temas de Direito Processual: Quarta Série. São Paulo: Saraiva, 1989; BREDA, Antonio Acir. Notas sobre o anteprojeto de Código de Processo Penal. Revista de Direito Penal, Rio de Janeiro, n. 11/12, jul./dez. 1973; COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A lide e o conteúdo do processo penal. Curitiba: Juruá, 1989; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Extinção do processo e mérito da ação. Revista de Processo, n. 58, p. 7-32, abr./jun. 1990; FOWLER, Fernando n. Bittencourt. Anotações em torno da ação penal pública no projeto de reforma. Revista do Ministério Público do Paraná, Curitiba, ano 6, n. 7, 1977; GRINOVER, Ada Pellegrini. As condições da ação penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 69, p. 179-199, nov.-dez. 2007; GRINOVER, Ada Pellegrini. As condições da ação penal. São Paulo: José Bushatsky, 1977; LANARI, Flávia de Vasconcelos Lanari. Processo penal: da inexistência da sentença proferida por juiz sem jurisdição. Doutrinas Essenciais Processo Penal, v. 5, p. 495-503, jun. 2012; MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. Justa causa na ação penal. São Paulo: Ed. RT, 2001; ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Ainda sobre as condições da ação penal. In: VAZ, Denise Provasi; DEZEM, Guilherme Madeira; ZILLI, Marcos Alexandre Coelho; LOPES, Mariangela Tomé (Org.). Eficiência e garantismo no processo penal: estudos em homenagem a Antonio Scarance Fernandes. São Paulo: LiberArs, 2017; ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. Hamlet entre nós. Boletim IBCCRIM, n. 91, p. 45, jun. 2000.

COMENTÁRIOS

1. Rejeição liminar da acusação. Dupla análise. O art. 395 trata das hipóteses de rejeição da denúncia. A contrario sensu, indica requisitos que devem estar presentes para o recebimento da denúncia ou queixa ou, nas palavras de Gustavo Badaró, um “verdadeiro modelo de decisão de recebimento da denúncia”. 19 Há um microssistema entre o art. 41 – que estabelece os requisitos formais da denúncia ou queixa – e o art. 395 – que indica as hipóteses em que a acusação será rejeitada. Da conjugação dos dois dispositivos, verifica-se que, para a acusação ser recebida: (i) deve ser apta formalmente, nos termos do art. 41; (ii) devem estar presentes as condições e pressupostos processuais; (iii) deve ter justa causa. Ausentes tais requisitos, a acusação afasta-se do modelo constitucional de imputação, exigível em um Estado Democrático de Direito, que não admite acusações temerárias ou irresponsáveis, devendo ser rejeitada. De acordo com o que vem entendendo a jurisprudência, há dois momentos em que o juiz pode analisar o recebimento e a rejeição da imputação: na fase do art. 395 (primeiro recebimento) e, posteriormente, na fase do art. 399 (segundo recebimento). São dois filtros sequenciais e progressivos, com níveis de cognição diversos, embora sobre o mesmo tema. No primeiro momento, do art. 395 – rejeição liminar da acusação –, o juízo é feito antes de a defesa apresentar a resposta à acusação – e, portanto, sem contraditório. O segundo filtro já é feito após a defesa se manifestar e exercitar o contraditório. Em ambos os casos, …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139010254/art-394-capitulo-i-da-instrucao-criminal-codigo-de-processo-penal-comentado-ed-2020