Código de Processo Penal Comentado - Ed. 2020

Art. 563 - Título I. Das Nulidades

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LIVRO III

DAS NULIDADES E DOS RECURSOS EM GERAL

Título I

DAS NULIDADES

Ricardo Jacobsen Gloeckner 1

BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA (TODOS OS ARTIGOS):

BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahi. Direito Processual Penal. t. I. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. BINDER, Alberto M. O Descumprimento das Formas Processuais: elementos para uma crítica da teoria unitária das nulidades no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. CAIANIELLO, Michele. Premesse Per Una Teoria del Pregiudizio Effettivo Nelle Invalidità Processuali Penali. Bologna: Bononia University Press, 2012. CONDE CORREIA, João. Contributo para a Análise da Inexistência e das Nulidades Processuais Penais. Coimbra: Coimbra, 1999. CONSO, Giovanni. Il Concetto e le Specie D’Invalidità: introduzione alla teoria dei vizi degli atti processuali penali. Milano: Giuffrè, 1972. CROQUEZ, Albert. Précis des Nullités en Matière Pénale: manuel pratique de procédure criminelle. Paris: Recueil Sirey, 1936. DE GIOVANNI, Biagio. La Nullità Nella Logica del Diritto. Napoli: Morano Editore, 1964. DONNEDIEU DE VABRES, Henri. Essai sur la Notion de Préjudice Dans la Théorie Générale du Faux Documentaire. Paris: Sirey, 1943. GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Nulidades no Processo Penal. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2017; GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As Nulidades no Processo Penal. 12 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. IASEVOLI, Clelia. La Nullità nel Sistema Processuale Penale. Napoli: CEDAM, 2008. LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual. 17 ed. São Paulo: Saraiva, 2017. MOSCARINI, Paolo. Esigenze Antiformalistiche e Conseguimento dello Scopo nel Processo Penale Italiano. Milano: Giuffrè, 1988. PANNAIN, Remo. Le Sanzioni Degli Atti Processuali Penali. Napoli: Eugenio Jovene, 1933. PASCHOAL, Jorge Coutinho. O Prejuízo e as Nulidades Processuais Penais: um estudo à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. PAULA, Leonardo Costa de. As Nulidades no Processo Penal: Curitiba: Juruá, 2013. PESSOA, Nelson. La Nulidad en el Proceso Penal. 2 ed. Buenos Aires: Mave, 1999. POLIDORI, Stefano. Discipline Della Nullità e Interessi Protetti. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 2001. PUCCINI, Lapo. Studi Sulla Nullità Relativa. Milano: Giuffrè, 1967. RICCIO, Giuseppe. La Procedura Penale: tra storia e política. Napoli: Editoriale Scientifica, 2010.. ZACLIS, Daniel. As Nulidades no Processo Penal: estudo crítico sobre a aplicação da regra do prejuízo. Rio de Janeiro: GZ, 2016.

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

COMENTÁRIOS

1. Natureza Jurídica. Trata-se de uma norma que submete a nulidade à verificação de prejuízo (pas de nullitè sans grief). Doutrinária e jurisprudencialmente, afirma-se que se trata do “princípio da instrumentalidade das formas”, o que não é correto. A norma que disciplina o prejuízo como evento necessário ao reconhecimento da nulidade não se confunde com a matriz que lhe dá sustentação. A instrumentalidade das formas é um sistema jurídico de validade do ato processual. A verificação do prejuízo consiste em uma norma que concretiza a instrumentalidade das formas, de maneira não exclusiva (existem outros princípios que podem ser expressão da instrumentalidade das formas). O reconhecimento da nulidade, assim, não ocorrerá ipso facto, já que o ato processual, bem como o processo, não consiste em um fim em si mesmo à luz deste modelo.

1.1. Natureza Jurídica da Nulidade. A nulidade no processo penal, ao contrário de outros campos do direito, não ocorre de per si. Isto é, torna-se absolutamente necessário o reconhecimento judicial da invalidade do ato. Todo ato processual, mesmo que praticado em falta de conformidade com o preconizado legalmente, produz efeitos. Ou seja, é eficaz. Somente o reconhecimento judicial é capaz de retirar os efeitos do ato processual defeituoso. Portanto, a decisão judicial que reconhece o defeito do ato é simultaneamente: a) declaratória da invalidade do ato processual defeituoso; b) desconstitutiva ou constitutiva negativa relativamente aos efeitos que o ato deixa de produzir. Por esta razão, torna-se vital que a declaração de invalidade do ato indique os atos processuais tornados ineficazes e defina se os atos serão renovados ou não. Em caso de prova não repetível, a declaração de nulidade que lhe atinja acarretará a sua perda. Isto é, o ato se tornará juridicamente imprestável. Em caso de provas repetíveis, elas poderão ser refeitas. Esta solução deverá ser indicada pelo magistrado na prolação da decisão. Em caso de decisão omissa quanto ao refazimento do ato, cabíveis os embargos de declaração para aclaramento do ponto em que há problemas a ser corrigidos.

1.2. Atos Processuais Repetíveis e Ordem na Colheita Probatória. A decisão judicial de nulidade poderá trazer problemas concernentes à ordem da produção probatória. Neste sentido, os atos processuais a ser refeitos deverão obedecer à ordem das provas previstas no código de processo penal. Desta forma, atos não abarcados pela declaração de nulidade deverão ser refeitos sempre que a renovação dos anulados puder provocar inversão na colheita das provas. Trata-se de uma manifestação da noção de causalidade (a nulidade de um ato poderá provocar a nulidade de outros conexos). Portanto, v.g., a nulidade de um depoimento testemunhal poderá ensejar a necessidade de se colher todos os depoimentos novamente, a fim de que não se inverta o procedimento.

1.3. Inexistência. A nulidade não se confunde com a inexistência. Doutrinariamente, a inexistência consiste na prática de um ato processual em tamanha desconformidade relativamente a seus pressupostos que se afirma sequer ter ultrapassado o plano da existência dos atos jurídicos. Faltaria a este ato a própria qualidade da juridicidade, confundindo-se com um ato ordinário da vida. Como exemplos encontrados na doutrina e na jurisprudência, podemos citar como casos de inexistência: a audiência realizada por quem não está inscrito na ordem dos advogados; a audiência realizada por advogado suspenso disciplinarmente pela OAB ou por alguma medida cautelar diversa da prisão, como aquela encontrada no art. 319, VI do CPP; a sentença não assinada; a sentença assinada por quem não é juiz togado; a audiência conduzida por quem não é juiz. Questão controversa é aquela relativa ao reconhecimento da inexistência do ato processual (por exemplo a sentença condenatória) e a reformatio in pejus indireta. Entende-se que neste caso, considerando que o ato juridicamente não existe, ele não estaria limitado por nenhuma baliza no tocante à dosimetria da pena. Assim, a nova sentença condenatória, prolatada após o reconhecimento da inexistência, poderia ensejar pena mais alta do que aquela aplicada na sentença inexistente. A inexistência foi uma criação da jurisprudência francesa, quando imperava o sistema das nulidades legais (somente seriam reconhecidas as nulidades previstas em lei – pas de nullitè sans texte). Na Itália, foi a forma como após o período do fascismo, que havia abolido as nulidades absolutas, restaurou-se, à margem da lei, o sistema das nulidades absolutas. Atualmente, parece-nos uma excrescência histórica, que não justifica a sua manutenção. É uma categoria anacrônica.

1.4. A Irregularidade. A irregularidade consiste na prática de um ato processual em desconformidade com o modelo legal. Contudo, o seu potencial danoso é ínfimo, incapaz, portanto, de colocar em risco os direitos das partes processuais. Na prática forense brasileira, a irregularidade acaba se confundindo com a não-declaração de nulidade de um ato. A ausência de prejuízo produzido pelo ato processual penal defeituoso se confundiria, à luz da jurisprudência brasileira, com a irregularidade. Podemos citar como exemplos de irregularidade: o equívoco da data da audiência no termo; a grafia errada de palavras ou nomes das partes na decisão; a fundamentação enxuta de uma decisão, etc.

1.5. Nulidade Absoluta e Relativa. Tanto doutrina quanto jurisprudência são uníssonas no sentido de reconhecer a divisão entre nulidades absolutas e nulidades relativas. Do ponto de vista de suas características, as nulidades absolutas seriam ofensas que atentariam contra interesses públicos, por isso reconhecíveis de ofício pelo magistrado e não sujeitas às formas de saneamento do ato como a preclusão. Por outro lado, as nulidades relativas seriam atos processuais defeituosos que atentariam contra o interesse meramente privado dos sujeitos processuais, cabendo às partes a sua arguição em momento oportuno, uma vez que sujeitas aos efeitos da preclusão. Três problemas devem ser levantados aqui. O primeiro deles reside na precariedade da definição “interesse privado” no processo penal. Mesmo de forma mediata, todo interesse em matéria processual é público. Daí a primeira impropriedade em se falar em nulidades relativas no processo penal. Em segundo lugar, o sistema adotado pelo código de processo penal não permite claramente identificar quais seriam as nulidades absolutas e as relativas. O critério mais próximo adotado pelo CPP foi aquele da possibilidade de saneamento, descrita no art. 572 do CPP. De acordo com este dispositivo, os atos processuais serão considerados sanados se não forem alegados no momento oportuno. Neste sentido, temos a preclusão temporal como restauradora da regularidade do processo. Seriam casos de nulidade relativa, de acordo com esta leitura: a) a falta de intervenção do Ministério Público na ação penal, seja ela pública ou privada; b) a falta do interrogatório do acusado presente; c) quando o ato tiver atingido a sua finalidade, mesmo praticado de forma diversa; d) se a parte aceitar tacitamente os efeitos do ato. O terceiro problema diz respeito à confusão entre nulidade relativa e não reconhecimento do prejuízo. De acordo com o STF, desde a orientação mais antiga dos HCs 74.671 (1997) e 81.510 (2002), a noção de prejuízo se tem aplicado indistintamente às nulidades absolutas e relativas. Portanto, a demonstração do prejuízo, para efeitos jurisprudenciais, se trata de elemento componente da arguição de invalidade. Contudo, sendo o prejuízo um elemento comum a ambas as espécies de nulidades é equivocado creditar à necessidade de sua demonstração ou à sua dispensa a natureza jurídica de nulidade relativa ou absoluta, respectivamente. O prejuízo não é critério válido para distinguir as duas modalidades de nulidades.

1.5.1. Nulidades Relativas. Como visto no item anterior, os casos de nulidade relativa consistem em número fechado. Na falta de indicação nominalmente expressa, presume-se que a nulidade seja absoluta. A presunção de nulidade absoluta decorre da norma conhecida como taxatividade (pas de nullitè sans texte), manifestação do princípio da legalidade processual. Desta maneira, as nulidades relativas são exceção e devem ser identificadas pelo legislador. Entretanto, no campo jurisprudencial, o fenômeno de “expansão das nulidades relativas” ou “relativização das nulidades absolutas” tem sido adotado, embora como se pode perceber no item anterior, de forma equivocada. A demonstração de prejuízo não serve como critério distintivo entre nulidades absolutas e relativas.

1.6. Nulidade e Prova Ilícita. A prova ilícita corresponde a uma modalidade específica do gênero nulidade. Possuindo elementos comuns, as regras acerca da prova ilícita possuem tratamento diferente, consoante se pode denotar das regras contidas no art. 157 do CPP. Afirmar-se que uma prova é ilícita corresponde unicamente à afirmação de que ela é contrária ao direito (constitucional ou infraconstitucional). Contudo, sob esta afirmação, encontramo-nos unicamente no ponto da validade. Uma prova ilícita, obviamente, é inválida. Relativamente à ineficácia, o CPP determina o seu desentranhamento. Pensamos que o mesmo critério deveria ser adotado relativamente aos atos declarados nulos. A prova ilícita corresponde a uma declaração de invalidade da prova (segundo critérios que lhe são específicos), retirando-se-lhe do processo, a fim de que não possa produzir efeito algum. Por que deveria ser diferente com os atos nulos? Os atos nulos deveriam, para fazer respeitar a máxima originalidade da cognição processual, ser refeitos sem que resquícios algum do...

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1 de Dezembro de 2021
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