Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

1. Tutelas Provisórias no Cpc 1973 e no Cpc 2015: O Quanto o Novo Tem de Inovador? - Capítulo I - Tutela Provisória

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Capítulo I - Tutela Provisória

Autores:

ALEXANDRE FREITAS CÂMARA

Doutorando em Direito Processual (PUC-Minas). Professor Emérito da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Presidente do Instituto Carioca de Processo Civil (ICPC). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) e da Associação Internacional de Direito Processual (IAPL). Desembargador (TJRJ). afcamara@osite.com.br

FLÁVIO QUINAUD PEDRON

Doutor e Mestre em Direito pela UFMG. Professor Adjunto do Mestrado em Direito da Faculdade Guanambi (BA). Professor Adjunto da PUC-Minas e do IBMEC (MG). Advogado. flavio@tcpadvocacia.com.br

FERNANDO LAGE TOLENTINO

Mestre em Direito Processual pela PUC-Minas. Professor Assistente da Escola Superior Dom Hélder Câmara. Advogado. fernando@tcpadvocacia.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente artigo destina-se fomentar uma reflexão acerca das transformações produzidas na disciplina das tutelas de urgência pelo CPC/2015 quando confrontadas com o regramento desenvolvido pelo CPC/1973. O objetivo aqui é buscar estabelecer uma análise acerca dos pontos positivos e negativos a partir de um estudo analítico da nova legislação, que leve em conta pontos controvertidos presentes no novo diploma processual.

Abstract:

The present paper aims to foster a reflection about the transformations produced in the course of the Provisional protection in CPC/2015 when confronted with the norms in CPC/1973. The objective here is to seek and to establish a critical confrontation among the Positive points and Negative ones from an analytical study of the new legislation, take what account controversial points present no new Brazilian civil procedural law.

Palavra Chave: CPC/2015 - Tutelas Provisórias - Modalidades e Características.

Keywords: CPC/2015 - Provisional protection - Details and Features.

Revista de Processo • RePro 262/ 155-184 • Dez./2016

1. Introdução

Várias das reclamações e críticas que se ouve quando o assunto é processo vincula-se exatamente à sua morosidade. Muitos inclusive interrogam se essa relação tempo/processo não se mostra como uma relação, não apenas conflitiva, como ainda, indissolúvel. 1 Se assim fosse, metaforicamente estar-se-ia obrigado a representar o tempo do/no processo tal qual a figura mitológica do titã Cronos (em grego, Κρόνος) que de modo voraz engolia seus próprios filhos. 2

Assim, quando a Lei 8.952/1994 inseriu o instituto da “tutela antecipada”, não faltaram manifestações exageradas de êxtase e de idolatria ao instituto. 3 Mas o entusiasmo durou pouco e a expectativa de que mudanças radicais fossem sentidas logo deu lugar ao tradicional discurso pessimista. Voltou-se a falar da crise do Judiciário, sem, contudo, indagar sobre as raízes dessa crise. 4 E como no Brasil é comum a crença de que uma nova legislação pode trazer mudanças taumaturgas e radicais, não demorou para se investir em um novo Código de Processo Civil. Não que a mudança não fosse necessária; com precisão, Nunes (2008) evidencia que o Código de Processo Civil de 1973 foi construído sob as bases de um discurso teórico que já não responde mais satisfatoriamente. 5

Esse novo Código de Processo Civil (2015) trouxe várias modificações na estrutura dos procedimentos cíveis, bem como alguns novos institutos processuais foram criados. Talvez um dos pontos mais comentados pela comunidade jurídica quando se estuda e analisa este Novo Código de Processo Civil tenha sido a “unificação” dos institutos da chamada “tutela antecipada” com o “processo cautelar” sob a forma espécies do gênero “tutelas provisórias de urgência”.

Nesse sentido, a estrutura do Processo de Conhecimento – inclusive após a Lei 11.232/2005, que promoveu tamanha transformação, inclusive transpondo a satisfatividade decisória de procedimento autônomo (processo de execução de título judicial) para fase procedimental (cumprimento de sentença, art. 475-J e seguintes do Código de Processo Civil 1973), o que inaugurou o que muitos processualistas denominaram de modelo da “ação sincrética” – passa agora a uma nova forma de sincretismo, e já busca unificar, em um único procedimento, cognição, satisfatividade e cautelaridade.

Além do aporte de uma técnica diferente para os casos que envolva alguma urgência, a tutela provisória, na nova legislação, ainda pode se voltar para as situações nas quais se encontra autorização legal para produção de decisões de natureza satisfativa baseadas em uma monitorização (juízo de cognição sumária, baseado em aparência) em casos especiais especialmente previstos, denominando-a como tutela provisória de evidência.

O presente texto pretende, então, apresentar algumas considerações e reflexões acerca da elaboração de um quadro descritivo tanto da antiga disciplina desses institutos no CPC 1973, quanto da atual disciplina das tutelas provisórias, apresentando seus traços gerais e analisando criticamente suas disposições no novo Código vigente.

O objetivo é analisar criticamente as transformações operadas pela nova legislação quando comparativamente se volta ao regime de tratamento jurídico anterior. Com isso, espera-se que seja possível tecer uma reflexão comparativa sobre o antes e o agora, ou como poderia a historiografia jurídica dizer: indagar até que ponto nosso passado processual acerca da disciplina das cautelares e da antecipação de tutela ainda é presente para a compreensão da sistemática das tutelas de urgência como disposto no CPC 2015. 6

2. Tutelas provisórias de urgência no sistema processual civil brasileiro anteriormente ao CPC 2015

O sistema de tutelas de urgência previsto no CPC/1973 disciplinava dois meios distintos para que o cidadão possa alcançar a proteção e o exercício de direitos em situações de possível ocorrência de danos fundados no periculum in mora: o procedimento cautelar e a técnica de antecipação da tutela em procedimentos de conhecimento. Com vistas a evitar equívocos e confusões terminológicas comuns nessa área, indispensável apresentar uma breve análise que distinga essas duas espécies.

2.1. Tutela de urgência não satisfativa ou procedimento cautelar no CPC 1973

Outrora regulamentado no Livro III do Código de Processo Civil de 1973 (arts. 796 a 889), o procedimento cautelar constituiu verdadeiro meio processual auxiliar disposto em favor daquele que necessita alcançar a proteção de eventuais direitos pendentes ou de acertamento em virtude de uma indefinição sobre a titularidade de direitos ou de satisfação efetiva em via executiva.

Tradicionalmente, o procedimento cautelar permitia que o interessado na atuação jurisdicional alcançasse de forma célere provimento jurisdicional que evitasse ou impedisse a ocorrência de eventuais danos vinculados a uma situação de risco, assegurando bens, provas e pessoas. Nos dizeres de Ovídio Araújo Baptista da Silva:

“A tutela cautelar faz parte do gênero tutela preventiva e tem por fim dar proteção jurisdicional ao direito subjetivo ou a outros interesses reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, mas que não se identificam com os denominados direitos subjetivos. Na verdade, a tutela cautelar tem por fim proteger não apenas direitos subjetivos, mas igualmente, e, poderíamos dizer até, preponderantemente, proteger pretensões de direito material, ações e exceções, quando seus respectivos titulares aleguem que tais interesses, reconhecidos e protegidos pelo direito, encontram-se sob ameaça de um dano irreparável.

O grande móvel, portanto, a justificar a tutela cautelar é sem dúvida a urgência, ante a qual as formas convencionais de tutela jurisdicional tornem-se insuficientes e inadequadas, impedindo que o Estado cumpra seu dever de proteção do direito por ele próprio criado, dever este que decorre do monopólio da função jurisdicional”. 7

A atuação jurisdicional em sede cautelar exigia por parte do requerente a demonstração, em juízo de probabilidade e não de certeza jurídica, de dois requisitos específicos tradicionalmente denominados de dano potencial (periculum in mora) e de plausibilidade do direito alegado (fumus boni iuris).

O dano potencial podia ser entendido como o fundado temor na proximidade de ocorrência de dano grave de difícil ou impossível reparação. Importante destacar que, afastadas as concepções meramente subjetivas na ocorrência de possível dano, o fundado temor significava a necessidade de demonstração em juízo da situação objetiva de risco ao direito através da exposição de fatos concretos passíveis de comprovação nos autos.

O dano em questão deveria ser próximo, ou seja, iminente, o que significava dizer que é provável a sua ocorrência em caso de inércia dos envolvidos, antes da instauração ou, ainda, no curso de eventual procedimento principal de conhecimento ou de execução, acarretando a provável ineficiência da atuação jurisdicional. Nesse caso, ressalvadas algumas exceções, a atuação cautelar estava vinculada, em termos temporais, à atuação jurisdicional desenvolvida em sede de procedimento principal.

Em sentido complementar, tinha-se que dano grave era aquele que encontrava difícil ou impossível reparação específica. Não obstante a doutrina civilista afirmar que todo e qualquer dano é passível de reparação, ainda que de natureza pecuniária, a preocupação a respeito de uma possível irreparabilidade ou problemática reparabilidade do dano se vincula à busca pelo cumprimento específico de uma obrigação.

De outro lado, a plausibilidade do direito alegado significava que, em juízo de cognição sumária, cabia ao requerente da medida cautelar demostrar a probabilidade de que o direito alegado existisse. 8 Destaca-se: não era possível (nem mesmo buscado) em via cautelar a comprovação cabal da titularidade dos direitos em análise no procedimento principal. No procedimento cautelar, exatamente pelo fato da cognição ser sumária, não se desenvolvia juízo de certeza jurídica, apenas de probabilidade.

Além da necessidade do preenchimento dos requisitos acima para que a tutela cautelar fosse concedida, era importante ressaltar que a eficácia de eventual medida cautelar concedida tinha duração temporal limitada, estando diretamente vinculada à situação de risco narrada no curso do procedimento.

Isso significava dizer que não mais existindo a possibilidade de ocorrência de dano, seria verificada a cessação dos efeitos da medida cautelar. Era comum a afirmação de que a medida cautelar seria provisória, fazendo-se clara alusão à futura substituição por alguma outra providência jurisdicional de característica definitiva. Todavia, considerando-se a diversidade de efeitos entre a medida cautelar e outra medida que venha a “substituí-la” no curso do procedimento principal, prefere-se a expressão temporariedade. 9

Considerando-se que a situação de risco subjacente à cautelaridade sofria influxos de possíveis alterações verificadas na situação fática sub judice, caracterizava-se, também, a tutela jurisdicional cautelar pela mutabilidade da medida assecuratória eventualmente deferida. Era possível a substituição, a modificação e até mesmo a revogação de medida cautelar já deferida pelo órgão jurisdicional. Justificava-se tal característica em virtude da necessidade de atuação eficiente e pontual do judiciário com vistas a evitar a ocorrência do dano. Todavia, essa mutabilidade não desconhecia ou descuidava da necessidade de observância do contraditório. 10

Em termos técnicos, podia-se afirmar que a tutela jurisdicional cautelar podia ser exercida segundo duas categorias distintas: as medidas cautelares típicas ou nominadas e as medidas cautelares atípicas ou inominadas (as quais eram deferidas com base no poder geral de cautela).

Em primeiro plano, verificava-se um sistema de previsão normativa expressa e específica, prevista no Código de Processo Civil 1973, de possíveis situações fáticas que caracterizariam a necessidade de utilização de determinada medida cautelar específica. Ao regulamentar os procedimentos cautelares específicos, o legislador entendeu adequado que o texto da lei processual descrevesse uma série de medidas tipificadas a serem utilizadas em hipóteses específicas.

Nessa seara, o CPC 1973 regulava: o arresto (arts. 813 a 821); o sequestro (arts. 822 a 825); a caução (arts. 826 a 838); a busca e apreensão (arts. 839 a 843); a exibição (arts. 844 e 845); a produção antecipada de provas (arts. 846 a 851); os alimentos provisionais (arts. 852 a 854); o arrolamento de bens (arts. 855 a 860); a justificação (arts. 861 a 866); os protestos, notificações e interpelações (arts. 867 a 873); a homologação do penhor legal (arts. 874 a 876); a posse em nome do nascituro (arts. 877 e 878); o atentado (arts. 879 a 881); o protesto e a apreensão de títulos (arts. 882 a 887); e as outras medidas provisionais (arts. 888 e 889). 11

Já em segundo plano, e em sentido complementar, dispunha o art. 798, que além das medidas cautelares típicas arroladas acima, sempre que presente e demonstrada em juízo eventual situação de risco envolvendo a possibilidade de ocorrência de dano grave de difícil ou impossível reparação, o magistrado podia deferir medidas cautelares no exercício do poder geral de cautela: as medidas cautelares atípicas ou inominadas.

A motivação da medida cautelar inominada era simples: considerando a infindável diversidade/multiplicidade de situações fáticas que podem ser verificadas na prática, bem como a incapacidade legislativa de previsão de todas as possíveis situações de risco que demandam a atuação cautelar, o sistema processual amplia a atuação da jurisdição ao prever tal modelo inominado.

2.2. Tutela de urgência satisfativa – Tutela antecipada no CPC 1973

Prevista no antigo art. 273 do CPC/1973, a tutela antecipada possuía caráter nitidamente satisfativo do direito pleiteado, buscando permitir ao requerente a fruição de determinado “direito/interesse” antes mesmo do julgamento final do mérito.

Assim, em situações que demandavam a rápida atuação da função jurisdicional, era possível que os efeitos que se buscavam com a prolação do provimento final (sentença), fossem verificados em momento prévio, dentro da estrutura do procedimento de conhecimento.

A técnica de antecipação da tutela foi introduzida de forma generalizada no Ordenamento Jurídico brasileiro no ano de 1994, pela Lei 8.952. Interessante pontuar que até esse momento, fora as “liminares satisfativas” previstas em alguns procedimentos especiais, tais como os possessórios, o sistema processual somente previa a tutela de urgência cautelar, de característica meramente preventiva e não satisfativa do direito. 12 O desenvolvimento da técnica em análise se fundamentava na ineficiência/inoperância da tutela cautelar para enfrentar situações em que a pura e simples prevenção não era suficiente para evitar o perecimento de direitos. Assim dispunha o CPC anterior:

“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1.º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2.º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3.º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§ 4.º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5.º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6.º A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7.º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Analisando o texto legal revogado, pode-se afirmar que existiam 3 (três) pressupostos legais cumulativos e 2 (dois) pressupostos legais alternativos para a concessão da antecipação. Discorre-se, abaixo, portanto, sobre os pressupostos ou requisitos cumulativos para a concessão da antecipação no regime do CPC/1973.

Em primeiro plano, disciplinava o caput do art. 273 do CPC 1973, que a antecipação podia ser deferida mediante requerimento da parte. O texto legal era claro nesse sentido, afastando em sua literalidade a possibilidade de concessão da medida em atividade oficiosa do magistrado. Entretanto, insta salientar que parte da doutrina entendia possível a antecipação ex officio sob o argumento de que em situações de extrema urgência e com vistas à “efetividade instrumental do processo” deveria o magistrado atuar evitando a ocorrência de danos. 13 De forma...

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6 de Dezembro de 2021
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