Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

2. A Tutela Provisória no Ordenamento Jurídico Brasileiro: A Nova Sistemática Estabelecida Pelo Cpc/2015 Comparada às Previsões do Cpc/1973 - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autores:

ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

Pós-Doutor pela Universidade de Regensburg (Alemanha). Doutor em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (UFPR) e pela Johann Wolfgang Goethe Universität (Frankfurt am Main, Alemanha) e Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade de Brasília (UnB). Professor nas Universidades do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e Estácio de Sá (Unesa). Diretor de Cursos e Pesquisas da Escola da Magistratura Regional Federal da 2.ª Região (EMARF). aluisiomendes@terra.com.br

LARISSA CLARE POCHMANN DA SILVA

Doutoranda e Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá (Unesa). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), da Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro) e da Rede de Pesquisa Empírica (Reed). Professora no curso de graduação e de pós-graduação lato sensu da Universidade Candido Mendes (Ucam). Professora Adjunta do Unifeso. Advogada. larissacpsilva@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente artigo destaca a nova sistemática da tutela provisória trazida pelo Código de Processo Civil Brasileiro de 2015 comparativamente ao diploma anterior, o Código de 1973. Para isso, realiza uma abordagem da tutela sumária a partir da técnica processual e, então, elucida o que foi mantido, aperfeiçoado ou criado em relação ao tema, enfatizando que as mudanças de maior destaque foram a possibilidade de estabilização da tutela antecipada, o procedimento da tutela antecipada antecedente e o processo cautelar sincrético no caso da tutela cautelar antecedente.

Abstract:

This article analyses the new system of the provisory measures brought by the Brazilian Civil Procedure Code of 2015 compared to the Code of 1973. In order to do this, it studies the provisory measures according to the procedural technique, and, then, mentions the institutes that were maintained, improved or created in relation to the issue, noting that the most relevant changes were the possibility of the stabilization of injunctive relief, the systematic of previously injunction relief and the syncretic process in case of previous protective injunctive relief.

Palavra Chave: Medidas de Urgência - Código de Processo Civil de 1973 - Código de Processo Civil de 2015

Keywords: Urgent Measures - Civil Procedure Code of 1973 - Civil Procedure Code of 2015

Revista de Processo • RePro 257/153-178 • Jul./2016

Introdução

O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973, em sua origem, dispunha sobre as tutelas cautelares no Livro III, após regular, no Livro I, o processo de conhecimento e, no Livro II, o processo de execução, além de, no Livro IV, haver a possibilidade de liminar nos procedimentos especiais, como, por exemplo, a concessão da tutela possessória para os casos de posse de força nova.

Ocorre que a prática jurídica indicava a necessidade de algumas medidas que não se limitassem a assegurar o resultado prático do processo ou, tampouco, a realizar o direito afirmado pelo autor, mas concedessem, de forma antecipada, os efeitos do provimento jurisdicional. Diante dessa perspectiva, o CPC de 1973 passou, dentre outras reformas setoriais, pelo advento da Lei 8.952/1994, que, alterando a redação do art. 273, trouxe a previsão da tutela antecipada no ordenamento processual, bem como, através da Lei 10.444/2002, pela posterior inclusão da fungibilidade das tutelas sumárias.

O novo Código de Processo Civil teria diversos desafios a enfrentar, em virtude de o tempo se destacar como uma questão relevante no cenário mundial e, em inúmeras situações, a urgência pode ser a questão mais relevante, procurando-se efetivar essa tutela provisória como a própria forma de solução do conflito. Nessa perspectiva, a nova legislação aprimorou o sistema do Código de Processo Civil de 1973, buscando, através da tutela provisória, solucionar os conflitos de forma mais simples e célere. Trouxe, então, uma tutela de urgência, de natureza antecipada ou cautelar, ambas antecedentes ou incidentes, e a tutela de evidência.

O presente trabalho objetiva analisar a nova sistemática da tutela provisória no CPC de 2015, comparativamente ao CPC de 1973, destacando seus desafios e seu aprimoramento. Para cumprir esse objetivo, abordar-se-ão as transformações no processo a partir da técnica processual para, então, passar à análise comparativa da tutela provisória do CPC de 2015 em relação à tutela antecipada e à tutela cautelar do CPC/1973.

1. O processo civil brasileiro: transformações nas acepções de processo a partir da técnica processual

O processo civil brasileiro passou do apego ao formalismo para o processo como instrumento, depois para a tutela do direito material. O formalismo não estava associado apenas à forma, mas, especialmente, à delimitação dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenando as atividades, ordenando o procedimento e organizando o processo, para atingir suas finalidades essenciais. 1 Foi o elemento fundador da ideia de efetividade e de segurança do processo, associando-se a forma a uma garantia de segurança.

Porém, com o tempo, o termo sofreu um desgaste e passou a ser associado a uma concepção negativa, de respeito excessivo à forma, 2 sem se cogitar da forma como medida para a organização de um processo justo, 3 que alcance suas finalidades últimas em um tempo razoável e contribua para a justiça material da decisão. Pelo contrário: o poder organizador, ordenador e disciplinador do formalismo acabou por aniquilar o próprio direito ou determinar uma duração irrazoável na solução do litígio.

Nessa época, a maior contribuição do processualista seria abrandar ou eliminar o problema, buscando fórmulas destinadas a simplificar o processo, reduzindo ou suprimindo os óbices que a técnica poderia representar ao desenvolvimento da relação processual. 4

Como consequência, atrelado às alterações de concepção políticas, de um Estado estático para um Estado dinâmico, alterou-se a acepção do processo, mediante a recuperação do valor essencial do diálogo na formação do juízo, com a cooperação das partes com o órgão judicial e deste com as partes. A percepção da democracia participativa levou à necessidade de uma participação mais ativa no processo, além da valorização do contraditório para a construção de um processo justo. A participação no processo para a formação da decisão foi reconhecida como uma posição inerente aos direitos fundamentais. 5

O processo do Estado Democrático de Direito valoriza a cooperação, o espaço para o contraditório e as "formas finalísticas", subordinadas às finalidades processuais, além da atuação dos sujeitos processuais com lealdade e boa-fé. As prescrições formais devem ser interpretadas conforme finalidade e sentido razoáveis, evitando-se exageros, de modo que a forma não se sobreponha à tutela do direito material. Instituiu-se o denominado formalismo valorativo, em que não se abandona a forma processual, até porque esta é fundamental para os fins do processo, 6 - 7 mas passa-se a compreender a forma não pela forma, mas como tutela dos direitos fundamentais. 8

Porém, um dos grandes desafios do direito processual civil 9 é o tempo do processo, o tempo que o processo demorará até uma resposta jurisdicional efetiva, 10 capaz de tutelar com efetividade o direito material.

O constante aumento do número de demandas no Poder Judiciário, que se soma a um elevado quantitativo de demandas pendentes, 11 indicando a insuficiência de se ampliarem os recursos materiais e humanos se desconectados da aplicação de instrumentos processuais adequados, proporciona um natural prolongamento no tempo de duração dos processos. 12 Como consequência, a técnica processual precisa ser constantemente analisada e realinhada à finalidade de tutela dos direitos fundamentais.

Como forma de abrandar os efeitos do tempo nos processos 13 e, principalmente, para fazer frente aos novos padrões de tempo na sociedade, o legislador adotou formas de tutelas de urgência, de natureza provisória, para assegurar a efetividade do provimento final, com a finalidade de afastar o risco decorrente da morosidade do processo. Porém, esta sumarização do conhecimento deve ser reconhecida como relativa, com o objetivo de evitar o desequilíbrio entre a celeridade, o contraditório e a segurança jurídica.

Por certo, não há fórmula mágica, 14 capaz de afastar todos os males, mas passa-se a abordar as alterações legislativas com o escopo de debelar os riscos do tempo frente à proteção do direito material.

2. As tutelas de urgência e de evidência: do CPC/1973 à nova sistemática do CPC/2015

Em sua origem, o CPC/1973 dispunha, em termos gerais, sobre uma tutela de urgência, a tutela cautelar. A Exposição de Motivos do diploma indicava, com o título "Do Plano da Reforma", que o código está dividido em 5 (cinco) livros, sendo o processo cautelar o Livro III, um tertium genus, 15 que continha as funções de processo de conhecimento e de execução, tendo como elemento específico a prevenção. Havia, ainda, em termos específicos, a possibilidade de concessão de liminar nos procedimentos especiais, como a previsão da concessão da tutela possessória para a posse de força nova, no Livro IV.

O fator tempo, seja em relação ao processo de conhecimento, seja em relação à execução, era a principal razão da existência do processo cautelar, que evita que seja reduzido o valor das coisas envolvidas no processo, tenta impedir que desapareçam os próprios bens ou os meios probatórios. 16 As cautelares, na perspectiva do processo, referiam-se a um pedido de tutela jurisdicional provisória, com caráter instrumental, para garantir a oportuna fruição de um direito que ainda será reconhecido ou satisfeito por outra atuação jurisdicional. 17

Eram, portanto, as cautelares medidas preventivas, sem caráter satisfativo, por não tutelarem diretamente o plano do direito material, sendo restritas a evitar a consumação do dano, autorizando que o magistrado decida rapidamente, com base em cognição insuficiente para formar a coisa julgada material, 18 ressalvada a hipótese prevista no art. 810 do CPC/1973, se o juiz reconhecesse a alegação de prescrição ou de decadência do direito material no bojo da cautelar.

Porém, na prática forense, muitas vezes era deturpada a finalidade cautelar, que acabava requerida com caráter satisfatório. Resolvendo esse problema, em 1994, a Lei 8.952, com uma mudança no sistema processual, inseriu no ordenamento brasileiro a figura da tutela antecipada, no art. 273 do CPC/1973. A tutela antecipada se consagrou como medida de caráter satisfatório, enquanto a medida cautelar voltou-se apenas à sua natureza instrumental, deixando cada uma das medidas capazes de outorgar uma tutela jurisdicional adequada efetiva a determinado direito, 19 seja ele a antecipação, total ou parcial, do direito material que se pretende obter a tutela definitiva com o processo, seja a tutela a assegurar a efetividade de um provimento jurisdicional futuro. 20 Ovídio Baptista destacou a tutela cautelar como responsável por combater o perigo da infrutuosidade da tutela jurisdicional, enquanto a tutela antecipada combateria o perigo da tardança do provimento jurisdicional. 21

A divisão do CPC/1973 22 era de tutela antecipada, concedida no bojo do processo, em que se objetivava o reconhecimento, ao final, do direito total ou parcialmente requerido de fruição a título de tutela antecipada, e de tutela cautelar, antecedente/preparatória, ou, ainda, incidente, distinção prevista nos arts. 800 e 801, parágrafo único, do CPC/1973. A primeira, preparatória, representava o rompimento do pedido de inércia da jurisdição, com ensejo à obtenção da proteção cautelar, enquanto que a incidente era requerida quando já estava em curso o processo principal. As medidas cautelares antecedentes, nos termos do art. 806 do CPC/1973, possuíam um prazo de 30 (trinta) dias, a partir de sua efetivação, para o ajuizamento da ação principal. 23 O referido prazo não se aplicava à cautelar incidente, pois o processo principal já estava em curso.

Contudo, a doutrina já dividia essas tutelas sumárias, em oposição à cognição plena, concedidas sem a cognição exauriente do direito material, 24 tanto em tutela de urgência, aquela em que "a ordem jurídica se vê posta em perigo iminente, de tal sorte que o emprego das outras formas de atividade jurisdicional provavelmente não se revelaria eficaz, seja para impedir a consumação da ofensa, seja mesmo para repará-la de modo satisfatório", 25 como em tutela de evidência, quando o direito estaria evidenciado em juízo através de provas, sendo desnecessário e, também, custoso às partes aguardar até o julgamento da causa para ver a satisfação de um direito que já estava demonstrado desde o início, 26 embora essa última ainda fosse uma denominação pouco comum, mesmo em ordenamentos estrangeiros. 27

Com o advento do CPC/2015, ocorreu o aprimoramento das tutelas sumárias. Preocupado com a efetividade da tutela jurisdicional, 28 o novo CPC agora deixa clara a possibilidade de concessão de tutela de urgência e de tutela de evidência, ambas sob o gênero tutela provisória. Essas espécies de tutela vêm disciplinadas na Parte Geral, tendo também desaparecido o livro das Ações Cautelares. As tutelas de urgência e da evidência podem ser requeridas antes ou no curso do procedimento em que se pleiteia a providência principal.

A Lei 13.105/2015 possui uma Parte Geral, com seis Livros, uma Parte Especial e um último Livro sobre as Disposições Finais e Transitórias. Na Parte Geral, a tutela provisória encontra-se prevista no Livro V e está estruturada como: Título I, Disposições Gerais; Título II, Da Tutela de Urgência e Título III, Da Tutela de Evidência. O Título II - Da Tutela de Urgência - possui três capítulos: Capítulo I, Disposições Gerais; Capítulo II, Do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e Capítulo III, Do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente.

Nesse diapasão, a tutela provisória, retratada nos arts. 294 a 311 do novo diploma se subdivide em tutela de urgência, nos arts. 300 a 310, e em tutela de evidência, retratada no art. 311. Por sua vez, a tutela de urgência pode ter natureza de tutela antecipada, concedida em caráter antecedente (arts. 303 e 304) ou em caráter incidente, ou natureza de tutela cautelar, também concedida em caráter antecedente (arts. 305 a 310) ou em caráter incidental.

3. Disposições gerais sobre a tutela provisória

Tutela provisória é a tutela proferida em cognição sumária ou não exaustiva, 29 isto é, sem cognição exauriente, sem profundo debate sobre o objeto da decisão. 30 É uma tutela precária, por conservar, em regra, a sua eficácia ao longo do processo, ressalvando a possibilidade de serem protraídos os efeitos, apenas para a tutela antecipada, em caso de estabilização. Assim como o regime da tutela antecipada (art. 273, § 4.º do CPC/1973) e da tutela cautelar do CPC/1973 (art. 807), a tutela provisória poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, com a ressalva, aqui, também para a antecipação de tutela estabilizada. A revogação ou a modificação são, em regra,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013292/2-a-tutela-provisoria-no-ordenamento-juridico-brasileiro-a-nova-sistematica-estabelecida-pelo-cpc-2015-comparada-as-previsoes-do-cpc-1973-capitulo-i-tutela-provisoria