Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

4. Apontamentos para a Tutela Provisória (Urgência e Evidência) No Novo Código de Processo Civil Brasileiro - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autor:

ANTÔNIO PEREIRA GAIO JÚNIOR

Pós-doutor em Direito (Universidade de Coimbra e em Democracia e Direitos Humanos (Ius Gentium Conimbrigae/ Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra). Doutor em Direito (UGF). Mestre em Direito (UGF). Pós-graduado em Direito Processual (UGF). Professor Adjunto da Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro – UFRRJ. Membro do Instituto Iberoamericano de Direito Processual – IIDP. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual – IBDP. Membro da International Bar Association – IBA. Membro Efetivo da Comissão Permanente de Direito Processual Civil do IAB-Nacional. Advogado. jgaio@terra.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente artigo enfrenta o instituto da tutela provisória no novo Código de Processo Civil de 2015. A partir das modalidades de tutela provisória edificadas pelo novel codex, sendo elas de urgência e de evidência, procura-se aqui implementar racionalidades voltadas à compreensão de um novo paradigma das tutelas sumárias no sistema processual civil brasileiro.

Resumen:

En este artículo se enfrenta lo instituto de la tutela provisoria del nuevo Código de Procedimiento Civil de 2015. Con base en los términos de protección provisional construida en el nuevo codex, siendo ellos de urgencia y evidencia, busca aquí aplicar razonamientos encaminados a la comprensión de un nuevo paradigma de las tutelas sumarias en el sistema procesal civil brasileña.

Palavra Chave: Tutela provisória - Efetividade - Celeridade - Novo Código de Processo Civil

Palabra Clave: Tutela provisória - Efectividad - Celeridad - Nuevo Código de Procedimiento Civil

Revista de Processo • RePro 254/195-223 • Abr./2016

1. Introdução

É fato que no Estado contemporâneo de direito, marcadamente por sua leitura constitucional e democrática, no que toca aos anseios e conquistas que povoam aqueles que nele creem, o serviço público da justiça merece atenção e contornos mais que especiais, pois são depositadas ali variadas formas de felicidade e de um futuro promissor quando se tem a convicção de (re) conquista de um bem da vida, quer agredido, aviltado ou mesmo prometido.

A jurisdição não se deve prestar tão somente à realização concreta da vontade da lei, mas mais do que isso: deve conceder a proteção em tempo razoável e de forma efetiva do direito material pretendido.

Notadamente, é através do instrumento processo que o Estado deve buscar o aperfeiçoamento das atividades nele realizadas para dar concretude real de gozo e fruição àquele que tem seu direito inadimplido, de modo a tornar as pessoas mais felizes ou menos infelizes.

Verdade é que, diante dos desafios da prestação jurisdicional qualitativa, tenta-se aprimorar o sistema jurisdicional a partir de medidas voltadas ao equilíbrio entre o as técnicas de tutela substancial e o respeito e realização das garantias processuais constitucionais. 1

Descrevendo os males que, de certo, determinam o retardamento da tutela jurisdicional almejada, Proto Pisani 2 aponta que a ideologia liberal-individualista dos fins do século XIX e da primeira parte do século XX imaginava com a mais absoluta certeza que a técnica do procedimento ordinário resultava-se idônea ao se prestar a tutelar um rol infinito de direitos, decorrendo daí o caráter mistificador do pressuposto teórico da estéril igualdade formal.

Na mesma toada e sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, bem acentuava Marinoni que o procedimento ordinário, como o é intuitivo "faz com que o ônus do tempo do processo recaia unicamente sobre o autor, como se este fosse o culpado pela demora ínsita à cognição dos direitos". 3

É preciso que se condicione o tempo do processo, possibilitando, pela própria razão prática, a eliminação de injustiça, esta que se torna ainda mais acentuada diante daquele que necessita - por que tem razão - da tutela.

Por outro lado, a urgência no uso e gozo de determinada pretensão de direito caminha na mesma perspectiva, ou seja, se requer muitas vezes a tutela de forma provisória, seja pelo seu caráter de urgência e/ou mesmo pela percepção do direito demonstrado como evidente no plano da razão probatória e que, certamente, já condicionaria ao seu necessário gozo e fruição de forma efetiva, ainda que em momento antecedente à sua provável e possível concessão definitiva.

Como cediço, não se trata de qualquer novidade em sede de direito pátrio a obtenção de uma tutela de natureza provisória urgente.

A única maneira de conseguir uma tutela de urgência antes da Lei 8.952/1994, que deu origem a um ciclo de minirreformas do Código de Processo Civil de 1973, era através do processo cautelar, onde o autor, após comprovar o periculum in mora e o fumus boni iuris, requisitava uma medida assecuratória com o escopo de preservar a efetividade de eventual tutela a ser concedida em futuro processo de conhecimento, contudo a citada lei modificou o mecanismo lógico e natural do processo de cognição, qualquer que seja o procedimento, determinando um novo tipo de tutela de urgência denominada "antecipação de tutela" que facultava ao juiz, diante de provas não exauríveis e mediante decisão interlocutória fundamentada (art. 273, § 1.º, do CPC/1973), outorgar total ou parcialmente a tutela que, de regra, deveria ser concedida apenas no final do processo, depois do encerramento da fase de instrução - quando da sentença de mérito, possibilitando, assim, que o autor, de imediato, tivesse satisfação da sua pretensão.

A despeito de ser uma medida que se deve primar, mais do que nunca, por uma equilibrada razoabilidade do juízo, uma vez que, compreende a alteração da ordem natural do processo, a tutela antecipada fora justificada pela necessidade de o Estado-juiz ter de tornar realmente eficiente o processo, o que, às vezes, não é possível quando se faz necessário esperar um lapso de tempo exacerbado até que, por fim, seja prolatada uma sentença e esta se torne executável, via de regra, depois do seu trânsito em julgado.

Em um contexto mais amplo, notadamente, voltado ao equilíbrio dos planos da urgência e da evidência do direito frente ao próprio lapso temporal do processo, dedica o Código de Processo Civil de 2015 um livro específico à denominada "Tutela Provisória".

Trata-se do Livro V da Parte Geral onde a Tutela Provisória se faz considerada como gênero do qual são espécies as Tutelas de Urgência de Evidência.

No Título I do citado Livro, mais precisamente nos arts. 294 a 299 do CPC/2015, são tratadas as disposições gerais referentes à tutela provisória; em seguida, constando do Título II - arts. 300 a 310 - encontramos o regramento pertinente à tutela de urgência e, por fim, no Título III, especificamente no art. 311, pontifica a regulação da tutela da evidência.

2. Tutela provisória e suas especificidades

De início, observa-se que o legislador do novel Código de Processo Civil de 2015 optou por adotar o termo tutela provisória como gênero, tendo como suas espécies as tutelas de urgência (antecipada e cautelar) e de evidência, podendo as primeiras ser concedidas tanto em caráter antecedente quanto incidentalmente no processo, ex vi do art. 294 e seu parágrafo único.

A tutela provisória (de urgência ou da evidência), uma vez concedida, conservará a sua eficácia na pendência do processo, no entanto poderá ser, a qualquer momento, revogada ou modificada, ressaltando-se que, salvo decisão judicial, conservará a sua eficácia ainda que durante a eventual suspensão do processo (art. 296, caput e parágrafo único, do CPC/2015).

A competência para a concessão da tutela provisória será daquele juízo competente para conhecer da pretensão principal, portanto, o requerimento da desejada tutela provisória será dirigido ao órgão julgador apto ao conhecimento da tutela definitiva, podendo o magistrado determinar as medidas que considerar adequadas para a sua efetivação (art. 297 do CPC/2015).

Aliás, devemos aqui salientar que tal poder do juiz em determinar medidas adequadas à sua consideração acerca do bem/situação jurídica apresentada na actio, possui caráter mais amplo do que o poder geral de cautela que se fazia previsto no art. 798 do CPC/1973, pois no Código de Processo Civil de 2015, dito poder se faz estendido ao gênero tutela provisória, portanto, em tutelas de natureza urgente ou de evidência, inclusive não se prendendo a medidas típicas, dependendo então das exigências do caso concreto apresentado para tanto. 4

Insta destacar que, especificamente na ação de competência originária de tribunal bem como em sede recursal, a tutela provisória será requerida, evidentemente ao órgão julgador responsável por apreciar o mérito do pedido principal, ressalvada qualquer outra disposição especial (art. 299, caput e parágrafo único, do CPC/2015).

Uma vez requerida a tutela provisória em caráter incidental, esta não exigirá o pagamento de custas (art. 295 do CPC/2015).

Diante do requerimento da presente tutela em comento, quer de forma antecedente ou incidentalmente, sendo esta negada ou concedida e mesmo que, após sua concessão, venha operar-se sua modificação ou mesmo revogação, não se eximirá o magistrado, diante de qualquer destas decisões, de motivar o seu convencimento, sempre de modo claro e preciso (art. 298 do CPC/2015), o que, aliás, torna-se despicienda tal referência, já que por próprio preceito constitucional (art. 93, IX, da CF/1988), impedido está o órgão julgador de proferir decisões sem o respeito integral à imprescindível motivação e, por isso, a uma fundamentação analítica e justificada. 5

Para efetivação da tutela provisória, serão observadas, no que couberem, as regras que regem o cumprimento provisório da sentença, consoante aponta o parágrafo único do art. 297 do CPC/2015.

Conforme já assinalado, a competência para a concessão da tutela provisória será daquele juízo competente para conhecer da pretensão principal, portanto, o requerimento da desejada tutela provisória será dirigido ao órgão julgador apto ao conhecimento da tutela definitiva e, ressalvada disposição em contrário, na ação de competência originária de tribunal bem com em sede recursal, a Tutela Provisória será devidamente requerida ao órgão competente naquele tribunal para apreciar o mérito (art. 299, caput e seu parágrafo único, do CPC/2015).

Por fim, cumpre afirmar, pela própria natureza de gênero da tutela provisória, que tais disposições ora em comento são aplicáveis em geral às tutelas de urgência e de evidência, espécies, como já dito, daquela.

3. Tutelas de urgência

Conforme já salientado, consiste a tutela de urgência em uma das espécies de tutela provisória, subdividindo-se em tutela de urgência antecipada e tutela de urgência cautelar.

A tutela provisória de urgência, seja ela antecipada ou cautelar, será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o que pode ser traduzido na demora da prestação jurisdicional (art. 300, caput, do CPC/2015), em referência ao seu correspondente no CPC/1973, in casu, o art. 273, caput e inciso I. In verbis:

"Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo."

De pronto, é de se notar a aproximação dos requisitos da tutela antecipada e cautelar, ambas consideradas pelo legislador do CPC/2015 como tutelas voltadas à urgência fática e jurídica para a sua concessão, restando, portanto, clara a escolha quantos aos elementos ou requisitos comuns a ambas, mais uma vez: (a) probabilidade do direito (fumus boni iuris); (b) perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).

Aliás, ratificando dito entendimento está o Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

"A redação do art. 300, caput, do CPC/2015 superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada."

É de se lembrar, conforme já explicitado quando da análise da tutela provisória, que as tutelas de urgência antecipada ou cautelar podem ser requeridas e concedidas tanto em caráter antecedente quanto incidentalmente no processo, conforme assegura o art. 294, parágrafo único, do CPC/2015.

Em sede de concessão da tutela de urgência, poderá o magistrado exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte, por ventura, possa vir a sofrer, podendo ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la (art. 300, § 1.º, do CPC/2015).

Nota-se, conforme supracitado, a possibilidade de a parte ex adversa vir a sofrer danos decorrentes da concessão de medida de urgência e nisso dispõe o art. 302 do CPC/2015 de hipóteses resultantes de realização da tutela de urgência no plano prático.

Atesta o presente dispositivo legal:

"Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível."

Pode a tutela de urgência ser concedida liminarmente ou após justificação prévia (§ 2.º do art. 300 do CPC/2015). Justifica-se tal hipótese quando o juiz, por exemplo, ao examinar o pedido de tutela de urgência, não se convença da real presença de fumus boni iuris e/ou do periculum in mora, necessitando, pois, designar audiência de justificação prévia para fins de certificar-se probalmente da necessidade da medida requerida, logicamente, com a presença do autor e, uma vez pautando-se em pedido de tutela de urgência inaudita altera pars, certamente, a presença do réu neste caso redundaria no próprio esvaziamento da medida objetivada.

Destaca-se que a tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão ora pretendida (§ 3.º do art. 300 do CPC/2015).

Em verdade, é possível que a concessão da medida e sua respectiva realização venham a ocasionar, realmente, a irreversibilidade do bem jurídico objeto da referida tutela, como, por exemplo, em casos onde se obtém uma tutela antecipada para demolição de um prédio de valor histórico ou arquitetônico. De certo, sua reconstrução não terá o condão fiel de substituir o original e, daí, o que teríamos seria uma irreversibilidade de fato, sendo razoável a não concessão da tutela de urgência antecipada.

Tal irreversibilidade também é conhecida, dentre outros, no seguinte julgado:

"Embargos de declaração no agravo regimental. Tutela antecipatória em ação rescisória. Idade avançada da ré. Caráter alimentar. Existência do periculum in mora inverso. Embargos declaratórios acolhidos, com efeitos modificativos, para revogar a antecipação da tutela.

1. Na hipótese dos autos, em que se informam a idade avançada da ré e a ausência de recursos financeiros para sua subsistência, verifica-se a existência do periculum in mora inverso ante o caráter alimentar da pensão especial de ex-combatente, concedida pelo julgado que se pretende rescindir com a presente ação. Em verdade, diante de tais fatos, noticiados na petição dos embargos de declaração, imperioso concluir que a manutenção da antecipação da tutela, suspendendo a execução do julgado rescindendo, pode ocasionar danos irreparáveis à parte ré, em razão da demora do processo. Trata-se, pois, de irreversibilidade de fato, que impede a concessão da tutela antecipatória, porquanto insuscetível de ser resolvida em perdas e danos (art. 273, § 2.º, do CPC/1973).

2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, a fim de revogar a decisão que concedeu tutela antecipatória, determinando, por conseguinte, o prosseguimento da execução do julgado rescindendo" 6 (grifo nosso).

Por outro lado, tratando-se da possibilidade...

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013314/4-apontamentos-para-a-tutela-provisoria-urgencia-e-evidencia-no-novo-codigo-de-processo-civil-brasileiro-capitulo-i-tutela-provisoria