Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

6. A Tutela Provisória de Urgência do Cpc de 2015 na Perspectiva dos Diferentes Tipos de Periculum In Mora de Calamandrei - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autor:

CASSIO SCARPINELLA BUENO

Livre-docente, Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Professor-Doutor de Direito Processual Civil nos cursos de Graduação, Especialização, Mestrado e Doutorado da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Foi Visiting Scholar da Columbia University (Nova York). Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual. cassio@scarpinellabueno.com.br

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O estudo tem como finalidade interpretar as novidades do CPC de 2015 relativas à “tutela provisória”, a partir da distinção proposta por Calamandrei entre os tipos de provimentos cautelares e os tipos de perigo.

Abstract:

This study wants to interpret the new Brazilian Civil Procedure Code (CPC/2015) novelties about its “provisional injunction” starting from the Piero Calamandrei’s lessons about the types of precautionary injunctions and dangers.

Palavra Chave: Novo Código de Processo Civil - Tutela provisória - Periculum in mora - Perigo de dano - Risco ao resultado útil do processo

Keywords: New Brazilian Civil Procedure Code - Provisional injunction - Periculum in mora - Risk of danger - Risk of an ineffective process

Revista de Processo • RePro 269/271-290 • Jul./2017

1. Introdução

A influência de Piero Calamandrei para o direito processual civil brasileiro como um todo é notável. Da sua vasta (e profunda) obra, contudo, uma merece destaque porque deixou, nas letras brasileiras, marca indelével. A referência é ao seu Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari que, em 2016, completou 80 anos de publicação.

A afirmação do parágrafo anterior pode ser comprovada na consulta à maior parte dos livros da doutrina brasileira dedicada ao tema do que, entre nós, foi largamente chamado, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, de “processo cautelar” 1 .

Dos diversos pontos que a leitura e a reflexão do Introduzione suscita, destaco um, menos explorado na doutrina brasileira que se desenvolveu ao longo do Código de Processo Civil de 1973 e que, com a promulgação do novo Código, a Lei 13.105/2015, recomenda mais demorada análise. Refiro-me à distinção feita por Calamandrei entre o pericolo di infruttuosità e o pericolo di tardività.

De acordo com o grande processualista italiano, nas cautelares por ele classificadas nos grupos designados pelas letras a (“provvedimenti istruttori anticipati”), b (“provvedimenti volti ad assicurare la esecuzione forzata”) e d (“cauzioni processuali”), o provimento não tem como objetivo a aceleração da satisfação do direito controvertido “ma soltanto ad apprestare in anticipo mezzi atti a far sì che l’accertamento (sub a) o l’esecuzione forzata (sub b, d) di quel diritto, avvengano, quando la lenteza del processo ordinario lo consentirà, in condizioni praticamente più favoreboli: ciò che è urgente, in altre parole, non è la sodisfazione del diritto, ma la assicurazione preventiva dei mezzi atti a far sì che il provvedimento principale, quando verrà, sia giusto e praticamente efficace2 .

Diferentemente, nas cautelares classificadas sob a letra c (“anticipazione di provvedimenti decisori”), “... il provvedimento interinale mira ad accelerare in via provvisoria la sodisfazione del diritto perchè il periculum in mora è costituito no dal temuto venir meno dei mezzi occorrenti per la formazione o per la esecuzione del provvedimento principale sul merito, ma proprio dal protrarsi, nelle more del processo ordinario, dello stato di insodisfazione del diritto, di cui si contende nel giudizio di merito” 3 . Nestes casos, acrescenta, o provimento cautelar, diferentemente do que se dá com relação aos outros três grupos, “cade diretamente sul rapporto sostanziale controverso” 4 , e por isso afirma se tratar de verdadeiro “accertamento interinale di merito” 5 .

Parece ser correto correlacionar, buscando fidelidade à doutrina de Calamandrei, o pericolo di infruttuosità com a criação de meios que visam salvaguardar a execução (ou, mais amplamente, a satisfação) futura. O pericolo di tardività, por sua vez, guarda relação com a execução (ou a satisfação) imediata.

2. A dicotomia “processo cautelar” e “tutela antecipada” do CPC de 1973

Ao longo dos pouco mais de 40 anos de vigência do CPC de 1973, acabou prevalecendo, na doutrina e nos Tribunais brasileiros, o entendimento de que o processo cautelar não visa à produção de um provimento satisfativo. Que ele tem como finalidade, diferentemente, o asseguramento de um direito a ser reconhecido ou efetivado em outro processo, o de conhecimento ou o de execução, respectivamente. A própria disciplina normativa dada por aquele Código ao tema, dedicando os três primeiros de seus cinco Livros ao “processo de conhecimento”, ao “processo de execução” e ao “processo cautelar”, respectivamente, rendeu ensejo àquela construção 6 .

O entendimento, que já marcava o desenvolvimento da doutrina e da jurisprudência nos primeiros vinte anos de vigência do CPC de 1973 tornou-se ainda mais convidativa com o advento da Lei 8.952/1994. Aquela lei, ao reformar diversos dispositivos daquele Código, também incluiu nele um novo art. 273 e generalizou, no direito brasileiro, o que era característica de alguns procedimentos especiais e que acabou ficando conhecido, entre nós, como “tutela antecipada” ou “antecipação de tutela”. Trata-se de meio ou de técnica apta a viabilizar a satisfação antecipada do direito mais provável e, nesse sentido, algo bem diverso do que se poderia obter no bojo do processo cautelar, de viés assecuratório 7 .

Nesse sentido, sempre me pareceu correto, na perspectiva histórica mais recente e com os olhos voltados à precitada Lei 8.952/1994, sustentar que, no direito brasileiro, mais que questionar se o processo cautelar poderia ir além de assegurar o resultado útil ao processo — e para tanto, a leitura sobre os diferentes tipos de provimento cautelar expostos por Calamandrei é (seria) fundamental, sobretudo quando ele afirma que a cautelar do grupo c como “consiste proprio in una decisione anticipata e provvisoria del merito8 —, o legislador houve por bem alterar o CPC de 1973 para passar a admitir expressamente aquela possibilidade, ainda que em caráter incidental ao processo de conhecimento 9 .

Não obstante, as dúvidas sobre as distinções e a linha divisória do processo cautelar e da tutela antecipada — se é que elas realmente existem —, mostraram-se as mais variadas. Dentre tantas, quero destacar, nesta sede, a relativa a seus pressupostos. Prevaleceu nos vinte anos em que os institutos conviveram lado a lado, o entendimento de que a concessão da medida cautelar dependia, de um direito menos intenso do que o necessário para a antecipação da tutela 10 . Para a cautelar, seria suficiente fumus boni iuris, enquanto que para a tutela antecipada, de acordo com o próprio texto legislativo, do caput do art. 273 do CPC de 1973, seria necessário um plus, representado pela “prova inequívoca da verossimilhança da alegação” 11 .

Muito pouco, contudo, foi escrito e discutido acerca de eventual distinção do periculum in mora necessário para a concessão da medida cautelar e da tutela antecipada. A afirmação, amplamente majoritária, era a de que ambas pressupunham a mesma ou, quando menos, equivalente urgência — um periculum in mora homogêneo ou indistinto para ambos os institutos 12 , portanto —, ainda que, a tutela jurisdicional também pudesse ser antecipada com base em outros fatores, independentemente do periculum in mora 13 .

Interessante verificar, a esta altura da exposição, que na lição de Calamandrei não há distinção relativo ao fumus boni iuris para a concessão das diversas classes de cautelares, menos ainda para as cautelares dos grupos b e c que, bem compreendidas, equivalem ao “processo cautelar” e à “tutela antecipada” do CPC de 1973, respectivamente. Contudo, como já exposto no fim do número anterior, o periculum in mora característico de uma e de outra classe é diverso atuando, na lição do mestre, em planos diversos.

3. O tema no CPC de 2015

Dentre as variadas inovações trazidas pelo CPC de 2015 encontra-se a “tutela provisória”, denominação do Livro V de sua Parte Geral, que compreende os arts. 294 a 311, que veio para substituir o que, no CPC de 1973, era desempenhado pelo “processo cautelar” e pela “tutela antecipada”.

Como se lê da Exposição de Motivos, assinada pelo Ministro Luiz Fux, hoje no Supremo Tribunal Federal, e que foi o Presidente da Comissão de Juristas que elaborou o Anteprojeto de novo Código de Processo Civil, aquela proposta (então chamada “tutela de urgência” e “tutela da evidência”) veio, conscientemente, para “simplificar, resolvendo problemas e reduzindo a complexidade de subsistemas”. Tal objetivo, friso, corresponde a um dos cinco pilares em que a reforma baseou-se.

“Extinguiram-se também as ações cautelares nominadas. Adotou-se a regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida. Disciplina-se também a tutela sumária que visa a proteger o direito evidentemente, independentemente de periculum in mora14 .

Não obstante ter sido aquele o objetivo da Comissão encarregada de elaborar o Anteprojeto, houve, ao longo do processo legislativo, diversas modificações, sobretudo na sua passagem na Câmara dos Deputados. O resultado final, naquilo que diz respeito ao presente trabalho, traz algo bastante diverso, como demonstra, com suficiente clareza, o texto do caput do art. 300 do CPC de 2015.

Segundo o dispositivo:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (os itálicos são da transcrição).

A tão só leitura do dispositivo evidencia, com clareza, que o legislador, ao mesmo tempo em que se contenta com a “probabilidade do direito” para, do ponto de vista da percepção da existência do direito a tutelar, conceda a “tutela provisória de urgência”, gênero que abrange duas espécies, a tutela cautelar e a tutela antecipada, nos precisos termos do parágrafo único do art. 294 15 , ele também exige para tanto, “perigo de dano” ou “risco ao resultado útil do processo”. Que há uma insinuação quanto àquelas expressões autorizarem entendimento no sentido de que o perigo de dano não equivale e não corresponde ao perigo de resultado útil do processo, é irrecusável. Basta ler o dispositivo.

A observação ganha interesse diante do que escrevi no número anterior: a doutrina e a jurisprudência brasileiras, de 1994 até o advento do CPC de 2015, muito discutiu acerca da distinção da cognição judicial para a concessão da cautelar ou da antecipação da tutela na perspectiva da existência (plausibilidade, probabilidade, verossimilhança, fundamento relevante etc.) do direito. Pouco se escreveu, contudo, acerca da existência de alguma distinção entre perigos, um “perigo de dano” em contraposição a um “perigo de risco ao resultado útil ao processo”, limitando-se a se referir, indistintamente, à expressão latina periculum in mora.

A preocupação é tanto mais importante porque, como também destacado, a intenção do CPC de 2015 é (era, seria, teria sido ...) o de unificar aqueles dois sistemas de proteção/satisfação imediata do direito em um só, para colocar fim a diversos questionamentos teóricos — importantíssimos, não há porque duvidar —, mas de desastrosos efeitos práticos 16 .

Deixo de lado, aqui, preocupação importante, verdadeiramente fundamental, sobre a redação do precitado caput do art. 300 do CPC de 2015. É que ela, tal qual foi promulgada, só apareceu quando findo o processo legislativo. Ela não encontra correspondência no Projeto aprovado pelo Senado Federal em dezembro de 2010 17 e, tampouco, no Projeto aprovado pela Câmara dos Deputados em março de 2014 18 . Assim sendo, não há espaço para duvidar, que ela, mormente se sua modificação deu-se com o fito de criar regra jurídica nova, para distinguir duas espécies de perigo para determinados fins — e é sobre isto que se volta este trabalho —, não poderia ter ocorrido sem ofender os limites que o parágrafo único do art. 65 da Constituição brasileira impõe ao processo a ser observado pelo Poder Legislativo na produção...

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20 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013317/6-a-tutela-provisoria-de-urgencia-do-cpc-de-2015-na-perspectiva-dos-diferentes-tipos-de-periculum-in-mora-de-calamandrei-capitulo-i-tutela-provisoria