Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

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7. Arbitragem e a Tutela Provisória no Código de Processo Civil de 2015 - Capítulo I - Tutela Provisória

7. Arbitragem e a Tutela Provisória no Código de Processo Civil de 2015 - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autor:

EDUARDO TALAMINI

Livre-docente (USP). Doutor e Mestre (USP). Professor de Direito Processual Civil, Processo Constitucional e Arbitragem (UFPR). Advogado em Curitiba, São Paulo e Brasília.

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo: Trata-se da divisão de poderes entre juiz estatal e árbitros relativamente à concessão de medidas urgentes - especialmente à luz do Código de Processo Civil de 2015 e da lei de reforma da arbitragem (Lei 13.129/2015).Abstract: This article deals with the division of powers between Courts and Arbitral Tribunals concerning the granting of interim measures - especially after the Brazilian Civil Procedure Code (2015) and the Arbitration Reform Law (13.129/2015).

Palavra Chave: Arbitragem - Tutela urgente - Tutela antecipada e cautelar - Medidas judiciais pré-arbitrais - Código de Processo Civil (2015).Keywords: Arbitration - Interim measures - Preliminary injunction - Interlocutory injunction - Pre-arbitration judicial protection - Brazilian Civil Procedure Code (2015).

Revista de Arbitragem e Mediação • RArb 46/287-313 • Jul.–Set./2015

1. Introdução

As relações entre juiz estatal e árbitros por ocasião da concessão e execução de medidas urgentes foram, ao menos até aqui, bem equacionadas por doutrina e jurisprudência brasileiras. A despeito da imprecisão do texto original da Lei de Arbitragem, consolidou-se exegese que propiciou soluções razoáveis e eficientes.

Mas, quase ao mesmo tempo em que a Lei 13.129/2015 (de reforma da arbitragem) explicitou essas diretrizes, o Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu novas regras para a tutela de urgência, que trazem consigo a necessidade de reexame do tema.

É o que se procura fazer aqui. 1

2. Premissas

A equação atinente à distribuição de tarefas entre juiz e arbitro no âmbito das tutelas urgentes exige a consideração de duas premissas.

2.1. Ausência de poder arbitral coercitivo

Conquanto legítima e plenamente compatível com a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional, a atividade arbitral é privada. O árbitro não exerce a jurisdição estatal.

Sua origem está em um ato negocial das partes – regrado e até protegido e incentivado pelo Estado. Mas não há um ato de delegação estatal. Se for para utilizar o termo “jurisdição” no sentido clássico, de uma das modalidades de expressão do poder soberano do Estado, a arbitragem não é “jurisdicional” (ainda que o seja em outra acepção, a seguir destacada). 2 O árbitro, sujeito privado, não fundamenta sua posição na soberania estatal, como o juiz, mas na convenção celebrada entre as partes. A base de legitimidade da arbitragem não é nenhuma chancela ou outorga do Estado, mas a liberdade das partes. A arbitragem tem início (formação) negocial e desenvolvimento que se poderia chamar de institucional e processualizado. Institucional porque, embora constituída e previamente organizada pelo acordo entre as partes, passa depois a desenvolver-se em uma estrutura dinâmica, complexa, relativamente objetivada. Processualizado porque atividade aí desenvolvida é procedimentalizada e sujeita ao contraditório, entre as partes e do árbitro com as partes. Pode-se aludir a um negócio jurídico processual, 3 em lugar da vetusta noção francesa de contrato de direito privado.

A atuação dos árbitros pode ser qualificada como sendo um perfeito equivalente da jurisdição estatal: equipara-se à atuação jurisdicional cognitiva. O árbitro tem a tarefa de verificar e atuar as normas concretamente incidentes – e o faz como um terceiro, imparcial (não parte), estranho, alheio às partes. Sob essa perspectiva – do conteúdo da atuação, da condição de “não sujeito” (asoggettività) do árbitro e do resultado visado – a arbitragem equivale à jurisdição. Daí aludir-se a “jurisdição privada”.

Mas equivaler não significa ser idêntico. 4 Consequência do caráter não estatal da arbitragem reside na circunstância de que os árbitros não detêm o imperium estatal. Não podem adotar medidas de força coativa. Toda vez que dela necessitarem, precisam recorrer à autoridade judiciária.

Por isso, embora reconhecendo os poderes instrutórios do árbitro, a Lei 9.307/1996 prevê que, em caso de recusa injustificada de um terceiro em comparecer para testemunhar no processo arbitral, não tem o árbitro como conduzi-la coativamente. Cabe-lhe, na hipótese, “requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem” (art. 22, § 2.º, parte final). Ainda em termos mais amplos, prevê-se que toda e qualquer medida que exija o emprego da força – no que se inclui a execução das decisões arbitrais não voluntariamente cumpridas – dependerá da intervenção do Judiciário (art. 22, § 4.º).

2.2. A convenção arbitral não afasta o direito à plena e adequada tutela

Ao se reconhecer a liberdade das partes no emprego da arbitragem, está admitindo-se que elas possam optar pelo mecanismo de solução do conflito que lhes pareça mais compatível com as necessidades concretas da situação litigiosa. Características como a celeridade, a aptidão de o procedimento ser moldado em conformidade com as peculiaridades que a instrução exigirá, a informalidade etc. tendem a fazer do processo arbitral um meio mais eficiente de tutela, em determinados casos. Nesse sentido, o instituto da arbitragem é consentâneo com a diretriz constitucional de busca de tutela efetiva e adequada.

Por isso, a arbitragem não pode constituir um entrave no sentido oposto. Ela não pode funcionar como um obstáculo à tutela plena e adequada. Ao Estado não é dado criar dificuldades a que as partes recorram a ele, quando disciplina mecanismos de facilitação da composição por meios alternativos – seja a arbitragem ou qualquer outro. Então, em todos os casos em que o processo arbitral não for por si só apto a propiciar proteção integral e efetiva, cumpre reconhecer o acesso à …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013320/7-arbitragem-e-a-tutela-provisoria-no-codigo-de-processo-civil-de-2015-capitulo-i-tutela-provisoria-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil