Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

7. Arbitragem e a Tutela Provisória no Código de Processo Civil de 2015 - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autor:

EDUARDO TALAMINI

Livre-docente (USP). Doutor e Mestre (USP). Professor de Direito Processual Civil, Processo Constitucional e Arbitragem (UFPR). Advogado em Curitiba, São Paulo e Brasília.

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

Trata-se da divisão de poderes entre juiz estatal e árbitros relativamente à concessão de medidas urgentes - especialmente à luz do Código de Processo Civil de 2015 e da lei de reforma da arbitragem (Lei 13.129/2015).

Abstract:

This article deals with the division of powers between Courts and Arbitral Tribunals concerning the granting of interim measures - especially after the Brazilian Civil Procedure Code (2015) and the Arbitration Reform Law (13.129/2015).

Palavra Chave: Arbitragem - Tutela urgente - Tutela antecipada e cautelar - Medidas judiciais pré-arbitrais - Código de Processo Civil (2015).

Keywords: Arbitration - Interim measures - Preliminary injunction - Interlocutory injunction - Pre-arbitration judicial protection - Brazilian Civil Procedure Code (2015).

Revista de Arbitragem e Mediação • RArb 46/287-313 • Jul.–Set./2015

1. Introdução

As relações entre juiz estatal e árbitros por ocasião da concessão e execução de medidas urgentes foram, ao menos até aqui, bem equacionadas por doutrina e jurisprudência brasileiras. A despeito da imprecisão do texto original da Lei de Arbitragem, consolidou-se exegese que propiciou soluções razoáveis e eficientes.

Mas, quase ao mesmo tempo em que a Lei 13.129/2015 (de reforma da arbitragem) explicitou essas diretrizes, o Código de Processo Civil de 2015 estabeleceu novas regras para a tutela de urgência, que trazem consigo a necessidade de reexame do tema.

É o que se procura fazer aqui. 1

2. Premissas

A equação atinente à distribuição de tarefas entre juiz e arbitro no âmbito das tutelas urgentes exige a consideração de duas premissas.

2.1. Ausência de poder arbitral coercitivo

Conquanto legítima e plenamente compatível com a garantia da inafastabilidade da tutela jurisdicional, a atividade arbitral é privada. O árbitro não exerce a jurisdição estatal.

Sua origem está em um ato negocial das partes – regrado e até protegido e incentivado pelo Estado. Mas não há um ato de delegação estatal. Se for para utilizar o termo “jurisdição” no sentido clássico, de uma das modalidades de expressão do poder soberano do Estado, a arbitragem não é “jurisdicional” (ainda que o seja em outra acepção, a seguir destacada). 2 O árbitro, sujeito privado, não fundamenta sua posição na soberania estatal, como o juiz, mas na convenção celebrada entre as partes. A base de legitimidade da arbitragem não é nenhuma chancela ou outorga do Estado, mas a liberdade das partes. A arbitragem tem início (formação) negocial e desenvolvimento que se poderia chamar de institucional e processualizado. Institucional porque, embora constituída e previamente organizada pelo acordo entre as partes, passa depois a desenvolver-se em uma estrutura dinâmica, complexa, relativamente objetivada. Processualizado porque atividade aí desenvolvida é procedimentalizada e sujeita ao contraditório, entre as partes e do árbitro com as partes. Pode-se aludir a um negócio jurídico processual, 3 em lugar da vetusta noção francesa de contrato de direito privado.

A atuação dos árbitros pode ser qualificada como sendo um perfeito equivalente da jurisdição estatal: equipara-se à atuação jurisdicional cognitiva. O árbitro tem a tarefa de verificar e atuar as normas concretamente incidentes – e o faz como um terceiro, imparcial (não parte), estranho, alheio às partes. Sob essa perspectiva – do conteúdo da atuação, da condição de “não sujeito” (asoggettività) do árbitro e do resultado visado – a arbitragem equivale à jurisdição. Daí aludir-se a “jurisdição privada”.

Mas equivaler não significa ser idêntico. 4 Consequência do caráter não estatal da arbitragem reside na circunstância de que os árbitros não detêm o imperium estatal. Não podem adotar medidas de força coativa. Toda vez que dela necessitarem, precisam recorrer à autoridade judiciária.

Por isso, embora reconhecendo os poderes instrutórios do árbitro, a Lei 9.307/1996 prevê que, em caso de recusa injustificada de um terceiro em comparecer para testemunhar no processo arbitral, não tem o árbitro como conduzi-la coativamente. Cabe-lhe, na hipótese, “requerer à autoridade judiciária que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de arbitragem” (art. 22, § 2.º, parte final). Ainda em termos mais amplos, prevê-se que toda e qualquer medida que exija o emprego da força – no que se inclui a execução das decisões arbitrais não voluntariamente cumpridas – dependerá da intervenção do Judiciário (art. 22, § 4.º).

2.2. A convenção arbitral não afasta o direito à plena e adequada tutela

Ao se reconhecer a liberdade das partes no emprego da arbitragem, está admitindo-se que elas possam optar pelo mecanismo de solução do conflito que lhes pareça mais compatível com as necessidades concretas da situação litigiosa. Características como a celeridade, a aptidão de o procedimento ser moldado em conformidade com as peculiaridades que a instrução exigirá, a informalidade etc. tendem a fazer do processo arbitral um meio mais eficiente de tutela, em determinados casos. Nesse sentido, o instituto da arbitragem é consentâneo com a diretriz constitucional de busca de tutela efetiva e adequada.

Por isso, a arbitragem não pode constituir um entrave no sentido oposto. Ela não pode funcionar como um obstáculo à tutela plena e adequada. Ao Estado não é dado criar dificuldades a que as partes recorram a ele, quando disciplina mecanismos de facilitação da composição por meios alternativos – seja a arbitragem ou qualquer outro. Então, em todos os casos em que o processo arbitral não for por si só apto a propiciar proteção integral e efetiva, cumpre reconhecer o acesso à via judicial apta a viabilizar tal tutela.

Pense-se na hipótese em que, embora existindo convenção arbitral, há também cláusula contratual prevendo que o contrato serve de título executivo extrajudicial para obrigações líquidas, certas e exigíveis nele previstas (CPC, art. 585, II). Não seria razoável afirmar que, nesse caso, a parte credora teria antes de promover processo arbitral de conhecimento (condenatório) em relação àquelas obrigações, para só depois poder executar. A despeito da convenção arbitral, caberá reconhecer a direta competência do Judiciário para o processo de execução do título executivo extrajudicial, sem prejuízo de submissão à arbitragem das disputas que exijam cognição do mérito da pretensão creditícia. 5 Pretender fazer prevalecer unicamente a cláusula arbitral, nessa hipótese, implicaria inviabilizar a tutela plena e adequada.

Nos casos em que há urgência de proteção antes da instauração da arbitragem põe-se questão similar, como se vê adiante.

3. A divisão de tarefas entre juiz e árbitro na tutela de urgência

No direito brasileiro, em princípio compete ao árbitro a concessão de medidas urgentes (cautelares ou antecipadas) relativas às causas submetidas à arbitragem. A convenção arbitral sobre determinada pretensão ou conjunto de pretensões abrange a atribuição de poder aos árbitros para a adoção de providências urgentes destinadas a debelar situações de perigo de dano relacionadas com tais pretensões. Em outras palavras, se o árbitro está investido de poder para solucionar determinada lide, está igualmente autorizado a adotar providências que preservem a utilidade prática de sua decisão final ou que protejam provisoriamente os possíveis direitos ali envolvidos.

3.1. A disciplina anterior à Lei 9.307

Essa orientação, já se esboçava sob a égide da disciplina normativa anterior à Lei de Arbitragem, a despeito de a literalidade do texto normativo parecer indicar o oposto. O art. 1.086 do CPC/1973 estabelecia ser “defeso” ao juízo arbitral, não apenas “empregar medidas coercitivas”, mas também “decretar medidas cautelares”. Fazendo-se necessárias tais providências, previa o art. 1.087, “o juízo arbitral as solicitará à autoridade competente”. De qualquer modo, autorizada doutrina extraía de tais normas apenas a impossibilidade de adoção pelo árbitro de medidas de força (pelas razões expostas no subitem 2.1, acima): a atividade cognitiva de aferição dos pressupostos da medida urgente caberia ao tribunal arbitral. 6

3.2. A interpretação assente após a Lei de Arbitragem

Tal conclusão consolidou-se com a Lei 9.307/1996, ainda que também nela, em sua redação original, o único dispositivo a respeito do tema não primasse pela precisão (art. 22, § 4.º: “Havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”). 7

Caberá ao árbitro verificar a presença dos requisitos da medida de urgência e, em caso positivo, emitir o provimento antecipador ou acautelatório. Havendo o cumprimento espontâneo, ficará inclusive dispensado o recurso ao Poder Judiciário. A intervenção judicial será exigida apenas se houver a necessidade de providências de força para executar o provimento urgente. Não havendo cumprimento espontâneo da decisão concessiva da medida, o árbitro solicitará as providências necessárias à efetivação da medida ao órgão judicial competente. 8

3.3. A competência judicial para a execução da decisão urgente

Há, portanto, clara distinção entre o poder cognitivo de conceder a tutela urgente, conferido ao árbitro, e o poder de empregar a força necessária à concretização da medida, atribuído ao órgão judicial. Em consequência, o juiz, ao receber do árbitro a requisição de efetivação da tutela antecipada, apenas realizará exame formal, atinente à sua competência e à presença de elementos documentais suficientes para processar a medida, e aferição sumária (prima facie) da existência, validade e eficácia da convenção arbitral. Por outro lado, compete ao juiz, e não ao árbitro, deliberar a respeito das providências atinentes à efetivação da tutela urgente. Será o juiz quem cominará a multa processual coercitiva (CPC/2015, art. 537), 9 fixará seu valor e prazo e definirá a aplicação das medidas atípicas (CPC/2015, art. 297) necessárias à concretização da tutela de urgência predefinida pelo tribunal arbitral.

Pelas mesmas razões, o pronunciamento do árbitro que conceder a tutela urgente não terá, em si mesmo, força mandamental. A decisão antecipadora ou acautelatória será diretamente encaminhada à parte, que, cumprindo-a, tornará desnecessário o auxílio do Judiciário. A parte tem o dever de cumprir essa decisão, assim como qualquer outra proferida pelo árbitro no exercício da convenção arbitral, porque se obrigou a tanto. Mas falta ao árbitro imperium (2.1, acima). O desatendimento da sua decisão não caracterizará, em si mesmo, crime de desobediência. Conquanto o árbitro seja equiparado a funcionário público, para os efeitos da legislação penal (Lei 9.307/1996, art. 17), falta-lhe poder de coerção (art. 22, §§ 2.º e 4.º), de modo que seus pronunciamentos não constituem ordens estatais. Cumprirá ao juiz, a fim de efetivar decisão urgente do árbitro, adicionar-lhe o mandamento, que se aterá rigorosamente ao conteúdo e alcance da tutela cautelar ou antecipada por aquele preestabelecida. 10

3.4. As medidas urgentes prévias à arbitragem: a competência judicial

Como destacado no n. 2.2, a eleição da via arbitral pelas partes não implica renúncia à busca de tutela adequada e efetiva de suas posições jurídicas. Bem ao contrário, a opção pela arbitragem retrata precisamente uma tentativa de consecução desse ideal. Por isso, a existência de convenção arbitral não pode servir de óbice à intervenção do Judiciário, sempre que arbitragem não estiver disponível ou não for apta a proporcionar proteção plena e tempestiva.

É precisamente o que ocorre quando, a despeito de convencionada a arbitragem, surge a necessidade de uma tutela urgente antes mesmo de estar instalado o tribunal arbitral. As medidas urgentes, sejam conservativas ou antecipatórias, haverão de ser pleiteadas diretamente ao Poder Judiciário. Se há perigo iminente de danos graves, não há como se aguardar todo o procedimento de constituição do tribunal arbitral e o início da arbitragem. É necessária uma intervenção imediata. Diante da impossibilidade absoluta de recorrer-se ao árbitro, nesse momento, fica franqueada – sob pena de inviabilização do acesso à justiça – a possibilidade de demanda urgente na jurisdição estatal. A competência para a medida urgente, em princípio, recairá sobre o órgão judiciário que seria competente para o julgamento da própria causa, se não houvesse convenção de arbitragem.

Essa orientação também é assente na doutrina. 11

3.5. Atividade judicial urgente pré-arbitral e a convenção de arbitragem

Na hipótese indicada no tópico anterior, o emprego da ação judicial urgente não implica violação nem renúncia à convenção arbitral. A parte que pede tutela urgente ao juiz estatal, quando ainda não há juízo arbitral instituído, segue o caminho possível. Essa sua conduta não retrata, em si mesma, abandono ou desconsideração da opção pela arbitragem.

Pela mesma razão, não se exige nem cabe a arguição de existência de convenção arbitral, pelo réu da ação judicial urgente pré-arbitral. Eventual formulação dessa defesa será irrelevante. Deverá ser rejeitada. Por outro lado, a falta de sua formulação tampouco gera qualquer consequência extintiva da convenção arbitral. Não implica renúncia ao emprego da arbitragem para a solução definitiva do mérito (a que alude, em termos não de todo apropriados, o art. 337, § 6.º, do CPC/2015)– assim como a propositura da ação judicial urgente tampouco implicara.

Enfim, a convenção arbitral passa incólume pela medida judicial urgente pré-arbitral. Permanece vigente e vinculante.

Longe de implicar a superação da convenção de arbitragem, o procedimento judicial urgente pré-arbitral presta-se a preservar a própria utilidade e viabilidade prática do processo arbitral. A medida de urgência concedida em caráter preparatório protege a parte e seu possível direito. Mas também impede, ao debelar danos irreparáveis ou de difícil reparação, que a futura sentença arbitral caia no vazio.

3.6. Tutela judicial antecipada prévia à arbitragem

A competência judicial para medidas urgentes antes da instauração da arbitragem aplica-se inclusive à antecipação de tutela. O destaque aqui é necessário porque se lançam dúvidas sobre a possibilidade de o juiz estatal conceder tutela antecipada pré-arbitral. 12

O primeiro possível obstáculo à tutela antecipada nessa hipótese residiria na circunstância de o Código de Processo Civil de 1973 prevê-la expressamente apenas como providência urgente incidental a um processo já em curso (art. 273). Nesse diploma, não houve disciplina explícita de antecipação de tutela em caráter antecedente – diferentemente da medida cautelar (art. 796).

O segundo argumento contrário é o de que, ao antecipar tutela, o juiz estatal estaria pronunciando-se sobre a própria pretensão principal da parte, ainda que sumariamente. Estaria avançando sobre exame de matéria reservada ao tribunal arbitral.

Nenhuma das duas objeções procede.

Quanto à primeira, de há muito se reconhece que, diante de situações de urgência, em que não é possível desde logo a propositura da ação principal, a parte está autorizada a pleitear e obter tutela antecipada em caráter preparatório. 13 Tal possibilidade foi confirmada pela norma do art. 273, § 7.º, do CPC/1977 (acrescida pela Lei 10.444/2002), que estabeleceu irrestrita fungibilidade entre tutela cautelar e tutela antecipada. 14 De resto, no Código de Processo Civil de 2015, o argumento é definitivamente sepultado, pois previu-se expressamente a possibilidade de tutela antecipada em caráter antecedente, preparatório de um processo principal (arts. 303 e 304).

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28 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013320/7-arbitragem-e-a-tutela-provisoria-no-codigo-de-processo-civil-de-2015-capitulo-i-tutela-provisoria-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil