Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

8. Primeiras Linhas Sobre a Tutela Provisória no Novo Cpc Brasileiro (Parte I) - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autor:

ERIC CESAR MARQUES FERRAZ

Pós-graduado e graduado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie de São Paulo. Procurador Legislativo de SBC-SP. Advogado eric_ferraz@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O presente artigo tem como objetivo analisar, brevemente, talvez um dos pontos mais comentados pela comunidade jurídica quando se falou sobre um novo Código de Processo Civil, que foi a unificação dos institutos da chamada “tutela antecipada” com o “processo cautelar”. O Código de 2015 traz esta unificação sobre a denominação de tutela provisória no Livro V de sua Parte Geral, desdobrando-se o tratamento em três títulos: disposições gerais (arts. 294 a 299); tutela de urgência (arts. 300 a 310), subdividindo-se este em Capítulos sobre disposições gerais, tutela antecipada requerida em caráter antecedente e tutela cautelar requerida em caráter antecedente; e por fim a tutela da evidência (art. 311). A Tutela provisória é uma tutela marcada pela sumariedade de sua cognição e pela provisoriedade, a qual deve, obrigatoriamente, ser oferecida pelo Estado por conta do monopólio da jurisdição, em prazo razoável, haja vista que um dos reclames e críticas mais comuns que se ouve na atualidade quando o assunto é processo vincula-se exatamente sobre sua morosidade.

Abstract:

This article aims to analyze briefly perhaps one of the most commented points by the legal community when talking about a new Code of Civil Procedure that was the unification of institutes of so-called "early protection" with the "precautionary process." The Code of 2015 brings this unification into the name of provisional protection in Book V of its General Part, with the treatment being divided into 3 Titles: general provisions (articles 294 and 299); Guardianship of urgency (articles 300 to 310), subdividing this into Chapters on general provisions, advance protection requested in antecedent character and prudential guardianship required in antecedent character; And finally the protection of evidence (article 311). The provisional guardianship is a tutelage marked by the summation of its cognition and the provisionality, which must be offered by the state on account of the monopoly of the jurisdiction, within a reasonable time, since one of the most common complaints and criticisms one hears In the present time when the subject is process is linked exactly on its slowness.

Palavra Chave: Tutela - Provisória - Cautelar - Urgência e evidência.

Keywords: Custody - Temporary - To guard - Urgency and evidence.

Revista Iberoamericana de Derecho Procesal • RIDP 5/ 55-83 • Jan.–Jun./2017

1. Introdução

Foi adotado no presente trabalho a linha de pesquisa científica, baseada na interpretação teleológica, sistemática e histórica através do método de raciocínio lógico-indutivo, integrativo e criativo com vistas a contribuir modestamente para fomentar o debate e o conhecimento dentro da ciência processual civil.

A presente pesquisa teve como substrato a consulta, leitura e análise de livros, da legislação constitucional e infraconstitucional pertinentes ao tema, jurisprudência, bem como da doutrina científica e artigos especializados citados na bibliografia.

O objetivo do presente artigo é analisar em primeiras linhas as considerações elementares sobre tutela provisória e as acepções do termo tutela na ciência do direito processual.

Talvez um dos pontos mais comentados pela comunidade jurídica, quando se falou sobre um novo Código de Processo Civil, tenha sido a possibilidade de unificação dos institutos da chamada “tutela antecipada” com o “processo cautelar”. O Código de 2015 traz esta unificação sobre a denominação de tutela provisória no Livro V de sua Parte Geral, desdobrando-se o tratamento em 3 Títulos: disposições gerais (arts. 294 a 299); tutela de urgência (arts. 300 a 310), subdividindo-se este em capítulos sobre disposições gerais, tutela antecipada requerida em caráter antecedente e tutela cautelar requerida em caráter antecedente; e por fim a tutela da evidência (art. 311).

A tutela provisória é uma tutela marcada pela sumariedade de sua cognição e pela provisoriedade 1 , a qual deve, obrigatoriamente, ser oferecida pelo Estado por conta do monopólio da jurisdição, em prazo razoável, haja vista que um dos reclames e críticas mais comuns que se ouve na atualidade quando o assunto é processo vincula-se exatamente sobre sua morosidade. Nesse diapasão, atendendo aos reclames sociais e respaldado no art. , incs. XXXV e LXXVIII ambos da CF, que garantem a não exclusão do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito e a duração razoável do processo, e ainda sob a onda renovatória de acesso à justiça cristalizada pelos Professores Mauro Cappelletti e Bryant Garth, ou nos dizeres nacionais do Professor Kazuo Watabe “o direito a uma ordem jurídica justa”, chega o atual CPC com o instituto da Tutela Provisória.

De acordo com o art. 294, a tutela provisória pode se manifestar nas formas de urgência ou de evidência, dividindo-se esta em cautelar ou antecipada, podendo ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Distingue-se, assim, a modalidade deferida diante da evidência de seu cabimento daquela fundada na urgência (em face de um direito que pode perecer ou a utilidade do processo, que pode ser perdida).

2. Desenvolvimento

2.1. Considerações elementares sobre o tema

Um dos reclames e críticas mais comuns que se ouve na atualidade quando o assunto é processo vincula-se exatamente sobre sua morosidade. Muitos, 2 inclusive, interrogam se essa relação tempo/processo não se mostra como uma relação não apenas conflituosa, como ainda indissolúvel.

Se assim fosse, metaforicamente estar-se-ia obrigado a representar o tempo do processo tal qual na figura mitológica do titã Cronos (em grego, Kpóvoç), que de modo voraz engolia seus próprios filhos. Fato é que se deve proceder a uma distinção fundamental entre o que se possa chamar de tempo-calendário e tempo-social. O tempo-calendário é uma grandeza físico-astronômica desprovido da sua humanização pelo tempo-social. Fato é que as percepções humanas e o tempo nos mostram que este está em constante aceleração 3 . Willian Scheuerman E. em sua obra “Liberal Democracy and the Social Acceleration of Time”, Baltimore: John Hopkins, University, 2004, inclusive questiona o significado do impacto das dinâmicas institucionais dessa aceleração, bem como que a sociedade atual passa a exigir das instituições políticas, principalmente do Legislativo e do Judiciário, respostas cada vez mais rápidas 4 .

Talvez um dos pontos mais comentados pela comunidade jurídica, quando se falou sobre um novo Código de Processo Civil, tenha sido a possibilidade de unificação dos institutos da chamada “tutela antecipada” com o “processo cautelar”.

Ocorrendo isso, a estrutura do Processo de Conhecimento – inclusive após a Lei 11.232/05, que promoveu tamanha transformação, transpondo a satisfatividade decisória do procedimento autônomo (processo de execução de título judicial), para a fase procedimental (cumprimento de sentença, art. 475-J e seguintes do Código de Processo Civil de 1973), inaugurou o que muitos processualistas denominam de modelo de “ação sincrética” que marca uma nova fase de sincretismo, já que unificaria, em um procedimento, cognição, satisfatividade e cautelaridade.

O Código de Processo Civil atual oferece à tutela cautelar um tratamento bem distinto daquele adotado pelo Código de 1973. Este disciplinava, em seu Livro III, o processo cautelar, como meio de fornecer uma tutela jurisdicional mediata de natureza instrumental e de caráter não satisfativo, cuja finalidade segundo o renomado Professor José Carlos Barbosa Moreira 5 consistia “apenas, segundo a concepção clássica, em assegurar, na medida do possível, a eficácia prática de providências quer cognitivas, quer executivas”, sendo acessório ao processo de conhecimento ou ao processo de execução.

Com relação à inovação da tutela provisória, segundo o contemporâneo Professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho 6 , e acerca das regras gerais introduzidas pelo CPC de 2015, os processos de execução oferecem tutela jurisdicional imediata e satisfativa, por meio da qual se busca atender à pretensão do autor a tutela provisória, que: “é aquela que, em razão da sua natural limitação cognitiva, não é apta a prover definitivamente sobre o interesse no qual incide e que, portanto, sem prejuízo da sua imediata eficácia, a qualquer momento, poderá ser modificada ou vir a ser objeto de um provimento definitivo em um procedimento de cognição exaustiva” 7 .

Trata-se, portanto, de uma tutela marcada pela sumariedade de sua cognição e pela provisoriedade 8 , a qual deve, obrigatoriamente, ser oferecida pelo Estado por conta do monopólio da jurisdição e em prazo razoável.

De acordo com o art. 294, a tutela provisória pode se manifestar nas formas de urgência ou de evidência, dividindo-se aquela em cautelar ou antecipada, podendo ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Já pela tutela de urgência, o Código de 2015 visa sistematizar a evolução que, desde 1944, já se desenrolava, no tocante à tutela provisória no direito brasileiro 9 . Para tanto, subdividiu-a em cautelar ou antecipatória do provimento final (natureza da tutela), e em antecedente ao pedido principal ou incidental no processo (momento de concessão).

A tutela provisória, quando requerida incidentalmente, não depende do pagamento das custas. É esse o teor do art. 295 do CPC, que se justifica pelo fato de que, uma vez que a parte já arcou com as custas necessárias ao seu ingresso em juízo, não é preciso que proceda novo recolhimento, no mesmo processo.

O art. 296 manteve, em síntese, a norma dos arts. 273 §§ 4º e 5º e, 807 do antigo Diploma Processual, ao determinar a conservação da eficácia da tutela provisória na pendência do processo, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo, bem como na suspensão deste, salvo decisão judicial em contrário.

Pela tutela da evidência, o Código atual intenta proteger um direito que se mostra evidente desde o início do processo, ainda que em hipóteses nas quais, por ausência de urgência, o Código de 1973 não previa a antecipação da tutela ao final pretendida. É modalidade que possui, sempre, natureza satisfativa e que preza pela celeridade, sem, contudo, sacrificar o contraditório, que fica postergado.

Para o Professor Leonardo Greco 10 , nas hipóteses de tutela cautelar ou antecipatória, de urgência ou da evidência, a revogabilidade, ainda que a qualquer tempo e independentemente de demanda autônoma, dependeria sempre de requerimento do interessado, não sendo permitida a atuação de ofício do juiz, pois como se trata de exercício do poder jurisdicional, deve ater-se à provocação do interessado, salvo disposição expressa de lei. Continua, sustentando que, salvo urgência, deve anteceder à revogação a audiência das partes, que podem formular alegações e fazer a propositura e produção de provas antes da deliberação judicial definitiva. E completa:

“A revogabilidade pode resultar de novos fatos e novas provas ou do simples reexame pelo juiz dos fatos e circunstâncias apreciados por ocasião da concessão. Uma noção mais restrita de revogabilidade, que limite a retratação do juízo de concessão ou de denegação ao surgimento de novos fatos ou de novas provas, se, de um lado, conferiria mais estabilidade às relações jurídicas material e processual entre as partes, correria o risco de frustrar o acesso à tutela jurisdicional efetiva de interesses merecedores de proteção, já que não se pode esquecer que, tanto uma quanto outra (a concessão ou a denegação), são o resultado precário de uma cognição incompleta que, por isso mesmo, deve sempre estar sujeita a revisão das suas conclusões.” 11

O juiz poderá, observando as normas atinentes ao cumprimento provisório da sentença, determinar todas as medidas que entender necessárias para a efetivação da tutela, mesmo que não tenham sido expressamente requeridas pela parte, conforme art. 297 do CPC de 2015.

A tutela provisória propriamente dita deve ser requerida pela parte, nos termos do art. 299, que estabelece a competência do juízo também competente para o conhecimento do pedido principal. O art. 298 impõe ao magistrado o dever de motivar, de modo claro e preciso, o seu convencimento ao conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, evitando com isso, fundamentações genéricas.

Com a previsão da estabilização da tutela antecipada o antigo consenso de que as liminares, porque concedidas sem cognição apropriada e às vezes, até mesmo sem contraditório, não poderiam ser estabilizadas, ou melhor, dizendo, não poderiam transitar em julgado, perdeu espaço no sistema processual.

Segundo a Professora Ada Pelegrini Grinover, sempre atenta a novos avanços europeus neste sentido, sugeriu à época da elaboração do atual CPC que seria melhor que os provimentos antecipatórios, uma vez preclusa a possibilidade de impugná-los, transitassem em julgado imediatamente sem necessidade de continuidade do processo. 12

Esta sugestão foi acatada pelo CPC de 2015 em seu art. 304; todavia, entendemos que teria sido mais coerente ter previsto uma petição de simples protesto pela parte contrária para não ocorrer a estabilização, não sendo necessário no caso de haver necessidade de recurso nesse sentido, como previsto no caput do art. 304.

Há, ainda dois pontos importantes, que merecem análise. O primeiro deles decorre da fungibilidade das medidas de urgência, pois uma medida cautelar poderia então terminar acobertada pela coisa julgada e assim, tornar-se “imutável”. Não se sabe, ainda, quais seriam as consequências desta imutabilidade e com certeza é cedo para qualquer prognóstico nesse sentido. Em segundo lugar, nada impediria que, uma vez presentes os mesmos requisitos para flexibilizar a coisa julgada, fosse flexibilizada também a estabilidade conquistada por uma decisão que nasceu para ser provisória.

A experiência ensina que a pressa costuma causar insegurança e, com base neste entendimento, é previsível que surjam, num curto espaço de tempo, muitas tentativas de flexibilização da coisa julgada que se formou logo no início do processo, inclusive por razões puramente processuais, tais como nulidade de citação, erro na contagem de prazo, dentre outras.

Não obstante estas incertezas, acreditamos que a proposta renderá bons frutos e, se for o caso, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, terá chances reduzidas de acarretar ônus excessivos aos litigantes.

2.2. Acepções da palavra tutela

Sabe-se que o termo “tutela” não é apenas empregado no sentido de tutela jurisdicional. Ele é usado para designar outros institutos jurídicos, tais como a tutela presente no Código Civil, (tutela no Código Civil Brasileiro é um poder ou encargo conferido a alguém para a administração de bens do tutelado ou para representar ou assistir o menor de 18 anos nos atos da vida civil). Trata-se, pois de um termo plural semanticamente. O consagrado processualista que tratou especificamente do termo em sua obra de doutorado intitulada Tutela Jurisdicional, foi o Professor Luiz Flávio Yarshell, responsável pelo departamento de Direito Processual da USP, da qual colacionamos as palavras do Ilustre Professor Italiano Giuseppe Tarzia que participou de sua banca:

“Nesta preciosa obra, o Dr. Flávio Luiz Yarshell investiga em profundidade o significado e alcance do princípio geral da atipicidade da ação e da tutela jurisdicional. Esta pesquisa fundada sobre a valorização da regra constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, que não olvida aspecto algum de uma problemática tão ampla. O Autor analisa todas as formas de tutela jurisdicional civil e oferece resultados de grande interesse científico, obtidos mediante diálogo constante e produtivo com a doutrina internacional do direito processual.”

Sendo assim passamos a transcrever...

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28 de Janeiro de 2022
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