Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

9. Tutela Provisória no Novo Código de Processo Civil - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autor:

FRANCISCO DE BARROS E SILVA NETO

Doutor e Mestre em Direito (UFPE). Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife (FDR/UFPE). Juiz Federal. francisco.barros@jfpe.jus.br

Área do Direito: Processual

Resumo:

O ensaio aborda a tutela provisória no novo Código de Processo Civil brasileiro, mediante uma abordagem analítica dos dispositivos legais e de uma análise crítica, baseada na comparação com o modelo anterior.

Abstract:

The essay deals with the interim protection in the new Brazilian Code of Civil Procedure by an analytical approach to the legal provisions and a critical analysis based on a comparison with the previous model.

Palavra Chave: Tutela provisória - Tutela de urgência - Novo Código de Processo Civil.

Keywords: Interim protection - Emergency protection - New Civil Procedure Code.

Revista de Processo • RePro 259/139 – 158 • Set./2016

O modelo processual civil brasileiro, tecido primordialmente a partir de uma matriz italiana, adotou no séc. XX uma separação rígida entre as funções de conhecimento, execução e de cautela, reservando a cada uma delas um desenho próprio de processo e de procedimentos.

No que diz respeito ao enfrentamento das situações de urgência, o Código de Processo Civil de 1973 dedicou-lhe todo o seu Livro III, arrolando diversas medidas cautelares específicas (típicas, nominadas) e completando o sistema com a previsão do poder geral de cautela. Por meio dessa técnica, preenchidos os pressupostos do fumus boni juris e do periculum in mora, poderiam ser acauteladas situações de risco, ainda que não inseridas no âmbito de cabimento daquelas medidas típicas e nominadas.

Entretanto, ressalvadas as medidas liminares de alguns procedimentos especiais (como, por exemplo, nas ações possessórias), o Código de 1973 não previa, em sua redação originária, a possibilidade de concessão provisória de uma tutela satisfativa, destinada a enfrentar situações de urgência mediante a antecipação, total ou parcial, da eficácia produzida pela sentença de procedência do pedido autoral. A tutela cautelar poderia apenas “proteger sem satisfazer”, como nos casos paradigmáticos do arresto e do sequestro, em que se “guarda” o bem jurídico, para posteriormente entregá-lo ao vencedor da demanda.

Diante desse quadro, era visível a deficiência do modelo adotado em solo nacional, pois: (a) há situações de urgência em que, malgrado seu enquadramento nas hipóteses abstratas de determinada medida cautelar típica e nominada, concretamente não foram preenchidos os requisitos exigidos em lei (por vezes mais rigorosos que os pressupostos gerais do poder geral de cautela), o que conduzia à supressão de direitos prováveis, à míngua de uma tutela adequada; (b) há situações em que o provimento cautelar não se mostra apto a afastar o risco de perecimento do direito, diante da impossibilidade de se debelar a urgência sem a antecipação de efeitos assimiláveis aos da sentença de procedência do pedido principal (são bons exemplos os casos de fornecimento de remédios ou tratamentos de saúde); (c) ao atribuir às cautelares um modelo procedimental baseado no rito de conhecimento, o sistema duplicou o trabalho forense, tornando necessárias duas petições iniciais, dois despachos iniciais, duas citações e assim por diante, para o trâmite de uma pretensão que dispensaria tamanha formalidade.

A reforma processual realizada em 1994 diminuiu os impactos negativos desse modelo, entronizando – agora em caráter geral – o instituto da antecipação da tutela, de modo a permitir a prolação de provimentos satisfativos e provisórios, destinados a combater situações de urgência. Registre-se, porém, que o sistema adotou dois modelos procedimentais diferentes: um para a concessão de medidas cautelares (com a abertura do processo cautelar, dotado de procedimento próprio), outro para a prolação de medidas satisfativas (concedidas incidentalmente, sem a necessidade de instauração de uma nova relação processual). A utilização equivocada de um procedimento, no lugar do outro, poderia prejudicar a tutela do direito em discussão, sobretudo a depender do grau de rigor adotado pelo juiz no caso concreto: assim como nas décadas anteriores, houve julgados inadmitindo medidas cautelares “satisfativas”, reservando a análise desse pleito para o processo “principal”.

Em 2002, mediante nova reforma, evitaram-se os malefícios dessa duplicidade de formas. Embora sem negar as diferenças estruturais entre os dois tipos de medida, a legislação permitiu aos juízes desconsiderar a falha procedimental, deferindo no curso do processo medidas de natureza cautelar, sem a necessidade de instauração de nova relação processual. Abriu-se a possibilidade, portanto, de medida cautelar concedida sem o processo cautelar. E parte expressiva da doutrina também admitia a hipótese inversa, qual seja, a concessão de provimentos satisfativos em processo autônomo e antecedente, operando-se uma espécie de “fungibilidade de mão dupla” entre ambas as formas de enfrentamento da urgência.

Após a reforma, entraram em declínio as medidas cautelares incidentais, concedidas em processo autônomo, na pendência do processo “principal”, vez que a nenhum dos atores envolvidos era conveniente esse modelo: o pleito em caráter incidental, nos próprios autos do processo de conhecimento, mostrou-se uma opção mais econômica e menos trabalhosa, para todos.

Feito esse breve histórico, pode-se dizer que o Código de Processo Civil de 2015 representou mais um passo nessa caminhada, que busca a simplificação (e a eficiência) do sistema processual. Como sintoma dessa tendência simplificadora, basta dizer que o novo estatuto revogou todo o Livro III do Código anterior, substituindo-o por menos de 20 artigos.

Para tanto, a principal medida adotada consistiu na revogação das medidas cautelares típicas e nominadas previstas no Código anterior, como as medidas de arresto, sequestro, busca e apreensão, entre outras. O novo estatuto reuniu todas essas técnicas sob o denominador comum do poder geral de cautela, fundado na demonstração de direito provável (fumus boni juris) exposto a risco (periculum in mora).

Perceba-se que não desapareceram as técnicas em si (como a constrição patrimonial, o depósito, o arrolamento de bens etc.), mas apenas a previsão de pressupostos específicos para o deferimento desses pleitos, assim como de procedimentos específicos para a sua tramitação, unificando-se os pressupostos e o procedimento dessas medidas. Escaparam, apenas, os procedimentos cautelares típicos previstos na legislação esparsa, como a Medida Cautelar Fiscal, regulada pela Lei 8.397/1992.

Vale registrar, ainda, que o Código de 1973 havia inserido em seu Livro III institutos que não possuem função cautelar, mas aos quais se concedia estrutura procedimental equivalente à das cautelares. Daí serem chamados, por parte da doutrina, de “falsas cautelares”. Com o advento do novo Código, esses institutos foram remetidos aos capítulos pertinentes à sua real função, como a produção antecipada da prova (Capítulo XII – Das Provas) e as notificações, interpelações e protestos (Capítulo XV – Dos Procedimentos de Jurisdição Voluntária).

Por fim, desapareceram as medidas cautelares destinadas a atribuir efeito suspensivo a recurso, vez que tal providência passou a ser requerida diretamente ao relator, mediante mera petição nos próprios autos (art. 995, parágrafo único).

Outra medida tendente à simplificação do sistema consistiu na eliminação do processo cautelar autônomo, quer antecedente, quer incidental. Como adiante explicitado, ainda é possível, em caráter excepcional, o uso dessa técnica, mas o centro de gravidade do sistema consiste atualmente em um processo sincrético, capaz de permitir, na mesma relação processual, a prática dos atos necessários à cognição, execução e cautela.

É possível, portanto, que a parte autora formule inicialmente o pedido de tutela de urgência – em caráter antecedente – e, na mesma relação processual, em momento posterior, apresente o seu pedido de tutela final, que, uma vez deferido, conduzirá à abertura da fase de cumprimento. Tudo em um mesmo processo, reitere-se.

Racionaliza-se o trabalho de todos os participantes do processo, diminuindo-se a quantidade de atos em geral, dantes duplicados desnecessariamente. Diminui-se, também, o custo financeiro da demanda, vedando-se a duplicidade na cobrança de custas (arts. 295, 303, § 3.º, e 308).

No mais, o novo Código manteve dispositivos do regime anterior, de modo a preservar características da tutela cautelar, como a possibilidade de ser revogada ou modificada (art. 296), e a abrir um leque de medidas adequadas à sua efetivação (art. 297).

Nesse modelo de simplificação, critica-se a falta de dispositivo – expresso – a respeito da concessão ex officio de provimentos cautelares.

Como cediço, sob a rubrica “poder geral de cautela” a doutrina procedeu a duas construções distintas: (a) a pretensão da parte autora a uma tutela cautelar, genérica e inominada, que, no sistema anterior, atuaria no universo residual, não abrangido pelas medidas típicas e nominadas; (b) a possibilidade de atuação ex officio do magistrado, em casos excepcionais, de modo a debelar situações de urgências, ainda que no silêncio das partes.

O primeiro item mantém-se como um dos pilares da atual concepção normativa do tema, mas sobre o segundo paira o silêncio legislativo. De qualquer modo, a ausência de dispositivo expresso não se mostra capaz de inviabilizar o fenômeno.

Registre-se que o STF, nos autos da ADC 4-6, reconheceu expressamente que a prolação de medidas cautelares se enquadra entre os “poderes implícitos à jurisdição”, não dependendo de previsão legal expressa. Logo, ainda que o julgamento não se referisse especificamente à prolação ex officio desses provimentos, a premissa estabelecida pela Suprema Corte – “o poder de acautelar é imanente ao de julgar” (Min. Sydney Sanches) – conduz a essa possibilidade, inclusive à míngua de expressa vedação legal.

Não se diga que a prolação ex officio de provimentos cautelares pode levar à ditadura da toga, vez que o problema do Brasil – ao menos na área cível – consiste mais na apatia que no excesso de utilização desses poderes.

Feitas tais considerações, o novo Código de Processo Civil utiliza-se de três binômios, como chaves de leitura para os demais dispositivos pertinentes à tutela provisória: esta pode ser (a) baseada em urgência ou na evidência; e a tutela de urgência pode ser (b) cautelar ou antecipada (satisfativa) e (c) antecedente ou incidental.

No que tange à tutela de urgência, o Código demanda a presença de elementos que evidenciem a “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo” (art. 300).

O texto legal evita as incongruências decorrentes da expressão “plausibilidade do direito”, por vezes utilizada nas decisões judiciais e nos ensaios doutrinários. A mera plausibilidade (ou possibilidade) da argumentação exposta na petição inicial é insuficiente para a concessão da tutela provisória, que demanda uma análise mais complexa do caso concreto.

Como o processo é um jogo de “soma zero”, o provimento deferido em prol de uma das partes produz, quase sempre, restrições à esfera jurídica do adversário, razão pela qual exige a superioridade...

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28 de Janeiro de 2022
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