Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

11. Aspectos da Tutela Provisória: Da Tutela de Urgência e Tutela da Evidência - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autores:

JOSÉ MARIA ROSA TESHEINER

Livre-docente e Doutor pela UFRGS. Professor titular da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. josetesheiner@gmail.com

RENNAN FARIA KRÜGER THAMAY

Pós-Doutor pela Universidade de Lisboa. Doutor em Direito pela PUC/RS e Università degli Studi di Pavia. Mestre em Direito pela Unisinos e pela PUC Minas. Especialista em Direito pela UFRGS. Professor Titular do programa de graduação e pós-graduação (Doutorado, Mestrado e Especialização) da Fadisp. Presidente da Comissão de Processo Constitucional do IASP (Instituto dos Advogados de São Paulo). Advogado. rennan.thamay@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

Trata-se de um estudo sobre os aspectos gerais da tutela provisória. Estudando-se a teoria da tutela provisória e seus elementos, chegando a compreensão dos efeitos e da estabilização da tutela provisória.

Abstract:

This is a study on the interim protection in the light of the new Civil Procedure Code, comprising precautionary measures, injunctive reliefs and self-evident claims.

Palavra Chave: Processo civil - Tutela provisória - Tutela da urgência e da evidência - Estabilização da tutela provisória e seus efeitos

Keywords: Civil Procedure - Provisional decision - Urgency protection - Precautionary measure - Injunctive relief

Revista de Processo • RePro 257/179 – 214 • Jul./2016

1. Introdução

Examina-se neste artigo, à luz do novo Código de Processo Civil, a tutela provisória (nela compreendidas a tutela cautelar, a antecipada e a da evidência), utilizando-se basicamente o método hermenêutico, com pesquisa bibliográfica e jurisprudencial.

2. Tutela provisória

No Código, a tutela provisória 1 é gênero, que compreende a tutela antecipada (antecipação de tutela) e a tutela cautelar. 2 Vejam-se o art. 294, 3 a afirmar que a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência, e o art. 301, 4 referindo-se à tutela de urgência de natureza cautelar.

O pedido de tutela provisória é processado juntamente com o pedido principal, ainda que este possa ser apresentado posteriormente, por aditamento à inicial. Há cumulação de ações, havendo, num mesmo processo, uma ação com pedido de tutela cautelar ou antecipada e outra, principal, podendo a cumulação ser sucessiva, processando-se, num primeiro momento, o pedido de tutela provisória e, a seguir, o de tutela definitiva.

A tutela provisória pode ser concedida em caráter antecedente ou incidente. 5 "Essa classificação considera o momento em que o pedido de tutela provisória é feito, comparando-o com o momento em que se formula o pedido de tutela definitivo. Em ambos os casos, a tutela provisória é requerida dentro do processo em que se pede ou se pretende pedir a tutela definitiva". 6

Há tutela definitiva quando o juiz pronuncia decisão de mérito acolhendo, em caráter definitivo, pedido do autor, seja após instrução do processo, seja por decisão antecipada de mérito (art. 355, I).

Há tutela cautelar ou antecipação provisória quando, havendo periculum in mora, o juiz defere a medida, mas sem caráter definitivo.

Há tutela provisória da evidência, quando o juiz concede medida cautelar ou antecipada, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

A tutela provisória pode, pois, fundar-se na urgência ou na evidência, podendo ter natureza cautelar ou satisfativa.

A tutela cautelar distingue-se da satisfativa por limitar-se a garantir o direito do autor, ao passo que, ao outorgar tutela antecipatória, o juiz entrega o autor, antes da decisão final, o próprio bem objeto do pedido principal, por decisão provisória, sujeita a reapreciação na sentença.

O Código refere, exemplificativamente, como medidas cautelares, o arresto, o sequestro, o arrolamento de bens e o registro de protesto contra alienação de bens (art. 301).

Os alimentos provisórios constituem exemplo paradigmático de antecipação de tutela.

A demolição de prédio pode ser antecipada em ação com igual objetivo. Efetivada a demolição, a ação prossegue, para que se declare a legitimidade da demolição já efetuada; declarada a ilegitimidade, procede-se nos mesmos autos à liquidação dos danos sofridos pelo réu.

Seja cautelar, seja antecipada, a tutela provisória pode ser antecedente ou incidental. A tutela provisória antecipada ou satisfativa é antecedente quando o autor, na petição inicial, limita-se ao requerimento da tutela antecipada, protestando por posterior aditamento da petição inicial. A tutela provisória é incidental quando requerida no curso do processo, bem como quando o pedido principal é desde logo apresentado na inicial.

A tutela provisória cautelar é antecedente quando requerida na petição inicial, seja ou não desde logo apresentado o pedido principal. É incidental quando requerida no curso do processo.

Em síntese: A tutela provisória, quanto à natureza, pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada); pode ter por fundamento tanto a urgência quanto a evidência; quanto ao tempo, pode ser antecipada ou incidental.

Explica Leonardo Greco que tutela provisória é aquela que, em razão da sua natural limitação cognitiva, não é apta a prover definitivamente sobre o interesse no qual incide e que, portanto, sem prejuízo da sua imediata eficácia, a qualquer momento, poderá ser modificada ou vir a ser objeto de um provimento definitivo em um procedimento de cognição exaustiva. A tutela provisória é fundada em cognição sumaria e, porque provisória, supõe, de regra, a superveniência de outra decisão, a definitiva.

Prossegue dizendo que, sob o critério de sua natureza, a tutela provisória divide-se em tutela de urgência e tutela da evidência, caracterizada esta última pela ausência de qualquer aferição de perigo de dano. Pelo critério funcional, a tutela provisória pode ser antecipatória ou cautelar, conforme guarde ou não identidade com o pedido principal. Pelo critério temporal, a tutela provisória pode ser antecedente ou incidente, conforme seja requerida antes ou juntamente com o pedido principal ou depois dele.

Aponta como características da tutela provisória a inércia, a provisoriedade, a instrumentalidade, a fungibilidade e a cognição sumária.

Inércia - não pode ser concedida de ofício.

Provisoriedade - Pode ser modificada ou revogada.

Instrumentalidade - Vincula-se a um pedido principal, que é preciso assegurar ou antecipar.

Fungibilidade - O juiz pode substituir uma cautelar por outra, mas não pode conceder medida antecipatória diversa da requerida, por implicar alteração do pedido da parte. No caso de antecipação de tutela, o que pode o juiz é optar pelos meios coativos ou sub-rogatórios que lhe pareçam mais adequados e eficazes. Há fungibilidade também entre medidas de natureza diversa, podendo ser concedida tutela cautelar em lugar da antecipatória que foi requerida, ou vice-versa.

Cognição sumaria - Por oposição à cognição exauriente, esta no sentido de que não há mais qualquer prova ou argumento que possa ser trazido à baila para influir no julgamento. 7

3. Fundamento constitucional

A tutela provisória passou a ter fundamento constitucional com a Constituição de 1988, ao estabelecer que a lei não pode excluir da apreciação do Judiciário também a ameaça à lesão de direito (art. 5.o, XXXV). Em 05.04.1990, no julgamento da ADI 223-6 , observou o Ministro Paulo Brossard: "Até 1988 a norma constitucional dizia que a lei não poderia excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual. Para que dúvida não houvesse do broquel, texto fala em lesão ou ameaça de direito. Mais do que a lesão, além da lesão a direito, a Constituição quis proteger, e de maneira explícita e formal o fez, a ameaça a direito, e esta é guarnecida justamente pela liminar".

Gilmar Mendes observa: "O texto constitucional estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, enfatizando que a proteção judicial efetiva abrange não só as ofensas diretas, mas também as ameaças. (...) Ressalte-se que não se afirma a proteção judicial efetiva apenas em face de lesão efetiva, mas também qualquer lesão potencial ou ameaça a direito. Assim, a proteção judicial efetiva abrange também as medidas cautelares ou antecipatórias destinadas à proteção do direito". 8

Há, contudo, leis que restringem a concessão de tutela antecipada. A primeira foi a 2.770/1956, relativa à liberação de bens, mercadorias e coisas de procedência estrangeira. Em relação a essa legislação, o Supremo Tribunal Federal editou, na década de 60, a Súmula 262: "Não cabe medida possessória liminar para liberação alfandegária de automóvel".

Após, foi publicada a Lei 4.348/1964: "Art. 5.º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de vantagens. Parágrafo único. Os mandados de segurança a que se refere este artigo serão executados depois de transitada em julgado a respectiva sentença".

No mesmo rumo foi a Lei 5.021/1966: "Art. 1.º O pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público federal, da administração direta ou autárquica, e a servidor público estadual e municipal, somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial. (...) § 4.º Não se concederá medida liminar para efeito de pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias."

Durante o governo de Fernando Collor de Mello, foi publicada a Lei 8.076/1990, que proibiu liminares contra a maioria das leis que constituíram o chamado "Plano Collor I (março de 1990)", o qual visava a debelar inflação.

Foi também editada a Lei 8.437/1992: "Art. 1.º Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal. § 1.º Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência originária de tribunal. § 2.º O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação civil pública. § 3.º Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ação."

Com a Lei 9.494/1997, estenderam-se à antecipação de tutela, introduzida no sistema processual pela Lei 8.952/1994, as restrições anteriormente estabelecidas para a tutela de urgência em mandado de segurança e em ação cautelar: "Art. 1.º Aplica-se à tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil o disposto nos arts. 5.º e seu parágrafo único e 7.º da Lei 4.348, de 26.06.1964, no art. 1.º e seu § 4.º da Lei 5.021, de 09.06.1966, e nos arts. 1.º, 3.º e 4.º da Lei 8.437, de 30.06.1992".

A nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.106/2009) estabelece, em seu art. 7.º, § 2.º: "não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Há controvérsia sobre a constitucionalidade dessas restrições legais. Mais, porém, do que afirmá-la ou negá-la peremptoriamente, cabe indagar se a restrição, no caso concreto, pode implicar a negação do direito, hipótese em que deve ser afastada.

4. Litisregulação

Carnelutti viu, nas medidas cautelares, uma regulação provisória da lide. 9 Posteriormente, abandonou essa ideia, por não explicar como e porquê a composição provisória da lide poderia ser útil à sua composição definitiva. 10

O que Carnelutti não viu é que há regulação provisória da lide, ainda que o autor não peça medida cautelar ou antecipatória. A ideia de litisregulação aponta para essa realidade de duas faces: quando, para determinado caso, a Lei prevê o sequestro, há regulação provisória da lide; mas também há regulação provisória da lide, se o juiz nega o sequestro. A litisregulação não existe por ser útil. Existe porque não pode deixar de existir: na ação de alimentos, existe litisregulação, quer sejam, quer não sejam, devidos os alimentos provisórios. Para que não houvesse litisregulação, seria necessário que esses alimentos fossem, ao mesmo tempo, devidos e não devidos.

Ao juiz incumbe aplicar a norma jurídica de direito material que incidiu, pois o processo não é senão um instrumento de realização do direito material. Com a aplicação do direito material, extingue-se o processo; a viagem acaba, quando se chega ao destino. A incidência foi no passado. A aplicação será no futuro. No presente, o que se tem é o processo e a lide.

Dos dois sujeitos, um que exige e outro que resiste, apenas um tem razão. O juiz, todavia, que deve julgar a lide segundo o direito material, ignora quem tem razão. Se soubesse, poderia ser testemunha, mas não juiz. Representa-se a Justiça com uma venda nos olhos, porque só aquele que não viu é que pode julgar.

A mesma ordem jurídica, que veda a defesa privada, entrega ao juiz o poder de julgar as lides, também estabelece a proibição de inovar e outorga ao juiz o poder de regular as lides pendentes.

A proibição de inovar está contida, em última análise, na vedação da defesa privada. Da mesma forma, o poder de dizer como deve ficar a situação de fato, enquanto o julgamento não sobrevém, está contido no poder de julgar a lide.

Assim, não se pode negar o caráter jurisdicional aos atos pelos quais o juiz regula a lide enquanto lide. A diferença, porém, é que ao regular a lide pendente, o juiz não aplica o direito material, já que ignora a sua incidência. Esse direito, que o juiz aplica para servir ao processo, enquanto pende o processo, não pode senão ser processual.

Há todo um conjunto de normas processuais que regulam, enquanto sub judice, as mesmas relações já reguladas pelo direito material. Esse conjunto de normas constitui a litisregulação.

A norma litisreguladora superpõe-se à norma de direito material que acaso incida sobre a mesma relação, suspendendo temporariamente sua eficácia. Como norma jurídica que é, supõe a existência de uma relação interpessoal que, por sofrer a incidência de norma jurídica, constitui uma relação jurídica em sentido amplo. Também implica a existência de relação jurídica num sentido mais restrito, isto é, na existência de uma relação interpessoal, qualificada pelo fato de o Direito atribuir a uma delas (sujeito ativo) algum poder jurídico a que corresponde a sujeição jurídica da outra (sujeito passivo).

Norma litisreguladora geral é a que estabelece a proibição de inovar. Atentado é o ato ilícito que contravém à proibição. Constitui atentado o ato praticado por uma das partes, na pendência da lide, que importe em violação da proibição de inovar.

A ação de atentado (art. 77, § 7.º) visa à reposição no estado anterior.

A proibição de inovar decorre da litigiosidade da coisa, estabelecida pela citação válida (art. 240). Por coisa litigiosa não se entenda apenas bem material; é qualquer objeto de direito sobre o qual se litigue."Pode haver atentado depois da conclusão do feito, desde que antes do trânsito em julgado da sentença; se foi ordenado, noutro processo de medida preventiva, o sequestro da coisa, ou o arresto, ou outra medida, esse processo basta para que se componha a figura da coisa litigiosa; o dever de não inovar é processual". 11

Se a lide decorre do fato de pretender o autor que o réu faça ou deixe de fazer alguma coisa, o réu, de regra, conserva a sua liberdade no curso do processo, mas o juiz pode - litisregulação - antecipar a tutela e desde logo determinar ou proibir a prática do ato, a título provisório.

A litisregulação responde principalmente às seguintes indagações:

a) Enquanto se ignora se o réu deve o dinheiro, a coisa ou a pessoa exigida pelo autor, deve o objeto da prestação permanecer com o réu, ser entregue ao demandante ou ficar em poder do Estado?

b) Enquanto se ignora se foram ou não satisfeitos os pressupostos de criação, modificação ou extinção de relação jurídica (ou de eficácia de norma jurídica) como deve ela ser havida?

c) Pode omitir-se o réu, enquanto se ignora se ele deve o ato exigido pelo demandante? Pode o réu praticar o ato cuja abstenção é exigida pelo autor, enquanto se ignora quem tem razão?

A regra é que a pendência do processo, por si só, não implica alteração do estado de fato. Para que ocorra, é necessário ato do juiz (litisregulação).

Excepcionalmente, a litisregulação decorre de ato do demandante, como ocorre, por exemplo, quando o credor, ao qual a Lei defere pretensão à constituição do penhor (CC, art. 1.467), havendo perigo na demora, faz efetivo o penhor, antes de recorrer à autoridade judiciária (CC, art. 1.470).

Pode também ocorrer que o próprio demandado, espontaneamente entregue o objeto da prestação ao Estado ou ao próprio demandante, atendendo a dever ou ônus decorrente de norma processual litisreguladora.

É o que ocorre, por exemplo, quando o réu paga alimentos provisionais. A ação de alimentos provisionais tem nítido caráter litisregulador, porque visa obter uma condenação eficaz apenas durante o período em que se ignora o quantum dos alimentos devidos ou mesmo a existência da obrigação de prestá-los.

A caução, ainda que prestada por ordem judicial, não é necessariamente litisreguladora." (...) certa preventividade, implícita no étimo caução, é ineliminável do conceito. Em toda caução, ainda convencional, ela aparece". Não obstante, existe a" ação de caução não cautelar ". 12

Elimina-se essa contradição, que consiste em afirmar que há medidas que acautelam sem serem cautelares, com a observação de que toda caução é cautelar, mas nem toda caução é litisreguladora.

Quando alguém presta caução para garantir a exequibilidade de eventual condenação, há litisregulação por ato do demandado, que é autor, na ação de caução.

Há litisregulação, por ato do demandante, no depósito preparatório de ação, modalidade de caução.

Pode ocorrer que, em obediência à norma litisreguladora, o juiz se aposse do objeto da prestação, através de ato do oficial de justiça, seja para entregá-lo a depositária (posse indireta do Estado), seja para entregá-lo ao demandante. O apossamento, pelo juiz, nem sempre importa em se tirar fisicamente a coisa das mãos do demandado, que pode permanecer como possuidor direto, a título de depósito. O que sempre ocorre é que se restringe a posse do demandado.

Sempre que há restrição à posse, eficaz enquanto existe litispendência, há litisregulação.

Trata-se, porém, de ato executivo, se o juiz restringe a posse do demandado...

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22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013345/11-aspectos-da-tutela-provisoria-da-tutela-de-urgencia-e-tutela-da-evidencia-capitulo-i-tutela-provisoria-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil