Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

12. O Novo Código de Processo Civil e os Meios de Obtenção de Tutelas Provisórias na Fase Recursal – Breves Comentários Sobre as Inovações Trazidas Pelo Novo Ordenamento

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Autor:

LEONARDO FERNANDES RANÑA

Mestrando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Advogado. leonardo@bismarckeranna.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O texto analisa as inovações trazidas pela Lei 13.105/2015 (CPC/2015), já somadas às modificações impostas pela Lei 13.256/2016, quanto aos efeitos dos recursos e quanto às tutelas denominadas provisórias (tutela cautelar e antecipatória de tutela) para, então, examinar os meios colocados pelo novo ordenamento à disposição do jurisdicionado para obtenção de efeito suspensivo a recurso que não o tenha e para obtenção de antecipação da tutela recursal, bem como as formas de impugnação dessas decisões.

Abstract:

The text analyzes the innovations introduced by Law 13.105/2015 (Civil Procedure Code of 2015), in adition to the changes introduced by Law 13.256/2016, related to the effects of the appeal and about provisional relief (interlocutory relief and provisional remedy) then examine the means found in the new law to file for a suspensive effect on appeal and to file for a interlocutory relief of appeal, as well as ways to challenge these decisions.

Palavra Chave: CPC/2015 - Meios de obtenção - Tutela provisória - Fase recursal - Efeito suspensivo - Antecipação da tutela recursal - Meios de impugnação.

Keywords: Civil Procedure Code of 2015 - Means of file for - Provisional relief - Suspensive effect - Interlocutory relief of appeal - Means of challenge.

Revista de Processo • RePro 255/211 – 249 • Maio/2016

1. As tutelas provisórias no novo CPC

1.1. Tutela jurisdicional

Ernani Fidelis dos Santos define jurisdição como sendo "o poder-dever do Estado de compor os litígios, de dar efetivação ao que já se considera direito, devidamente acertado, e de prestar cautela nos processos em andamento ou se instaurarem, para que não percam sua finalidade prática". 1

Tal definição, pinçada entre várias outras encontradas na doutrina, 2 partindo da sua concepção tradicional, sempre levou em conta os aspectos internos da atividade jurisdicional, relacionados com a sua estrutura enquanto função estatal. Contudo, essa visão tradicional, de tempos pra cá, vem sendo substituída por uma visão mais preocupada com os aspectos externos e extraestruturais, analisando tal atividade sob o prisma do acesso efetivo à atividade jurisdicional, na forma prevista no art. 5.º, XXXV, da CF/1988. 3

Diante dessa nova perspectiva, o termo jurisdição vem sendo substituído pela expressão tutela jurisdicional, com a finalidade de indicar uma importância maior atribuída à proteção dada pelo Estado ao direito do jurisdicionado. Não uma proteção formal, caracterizada pela mera possibilidade de acesso aos serviços judiciários e a uma sentença, mas sim uma proteção real, que venha a permitir o efetivo acesso e a proteção de novos direitos, até então relegados a um segundo plano por conta dos valores individualistas, que vão desde assegurar a participação do autor e do réu quanto às alegações e provas até a garantia de que as decisões judiciais serão cumpridas. 4

A depender da ótica que se analisa a proteção dada pelo Estado aos direitos submetidos à apreciação do Poder Judiciário, várias são as formas possíveis de classificação das tutelas jurisdicionais.

Ao que nos interea para o desenvolvimento do presente ensaio, verifica-se que o legislador do NCPC se desprendeu em certa medida da doutrina tradicional que, à luz do CPC/1973, levava em conta o tipo de providência pleiteada em juízo para classificar as tutelas jurisdicionais em tutela de conhecimento, tutela de execução e tutela cautelar, para manter as duas primeiras classificações e (conhecimento e execução) incluir a tutela cautelar no gênero tutela provisória, a qual se encontra prevista no art. 292 e ssss. do novo diploma.

A bem da verdade, já há algum tempo, principalmente diante das reformas que ocorreram nos últimos 20 anos, a doutrina tem evitado classificar o processo em processo de conhecimento, execução e processo cautelar e tem falado muito em um processo sincrético, onde não há mais processo de conhecimento puro, nem de execução, nem cautelar, 5 mas fases predominantemente de conhecimento ou de execução, onde pode existir a necessidade de se tomar providencias cautelares.

Com alguma dose desse sincretismo por meio do qual, atualmente, se enxerga o processo, o NCPC acabou por considerar que o Estado pode oferecer a tutela jurisdicional de forma definitiva ou de forma provisória. 6

1.1.1. Tutela definitiva

Apesar de o presente ensaio se dedicar à análise da tutela provisória, para entendê-la, se faz necessário entender a tutela definitiva.

O provimento jurisdicional definitivo não pode ser proporcionado de forma instantânea. A composição do conflito de interesses, por meio do processo, só é atingida mediante a prática sequencial de vários atos essenciais, que garantem oportunidade às partes de procederem na plena defesa dos seus interesses e propiciam ao julgador a formação do convencimento acerca da melhor solução da lide, o qual será extraído do contado com as partes e com os demais elementos do processo. 7

Assim, a tutela definitiva é aquela fornecida pelo Estado-juiz por meio de cognição exauriente, com debate aprofundado acerca do objeto da decisão, garantindo às partes o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. A decisão proferida neste caso tende a produzir resultados imutáveis, que, após o exaurimento das vias recursais, se vê acobertada pela coisa julgada. 8

Seguindo a lógica apresentada pelo legislador do NCPC, sob duas formas se dá a prestação definitiva da tutela jurisdicional: a de cognição, que define a vontade concreta da lei diante da situação litigiosa, e a de execução, que torna efetiva essa mesma vontade. 9

Contudo, as atividades processuais necessárias à obtenção de uma prestação definitiva de tutela jurisdicional exigem certa quantidade de tempo que muitas vezes pode colocar em risco a efetividade da própria tutela jurisdicional pleiteada, ou pode fazer com que aquele cujo direito se mostre evidente se submeta a uma espera irrazoável.

No intuito de abrandar os efeitos perniciosos do tempo do processo, o legislador instituiu a técnica da antecipação provisória da tutela definitiva, que passaremos a analisar. 10

1.1.2. "Tutela provisória" (aspectos gerais à luz do NCPC)

Como já mencionado, o processo exige tempo e toda tutela definitiva necessariamente demora e, com isso, pode não ser apresentada em tempo de a jurisdição ser efetivada.

A resposta jurisdicional muito demorada, principalmente quando prestada através de processo de conhecimento, acaba exigindo do legislador a criação de soluções jurídicas capazes de tutelar a parte que aparentemente tenha razão, através de estruturas procedimentais voltadas a evitar que o tempo de duração acabe por comprometer o direito material da parte ou submeta o detentor de um direito evidente a uma demora desnecessária. Tem-se sobre esse prisma a consagração do princípio da duração razoável do processo, previsto no art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988, o qual consiste em uma manifestação do princípio do devido processo legal (art. 5.º, LIV, da CF/1988). 11

Como ben sustentado por Fredie Didier Jr.:

"A rigor, o tempo é um mal necessário para a boa tutela dos direitos. É imprescindível um lapso temporal considerável (e razoável) para que se realize plenamente o devido processo legal e todos os seus consectários, produzindo-se resultados justos e predispostos à imutabilidade. É garantia de segurança jurídica. Bem pensadas as coisas, o processo 'demorado' é conquista da sociedade.

O que atormenta o processualista contemporâneo, contudo, é a necessidade de razoabilidade na gestão do tempo, com olhos fixos na: (i) demora irrazoável, o abuso do tempo, pois um processo demasiadamente lento pode colocar em risco a efetividade da tutela jurisdicional, sobretudo em casos de urgência; e a (ii) razoabilidade da escolha de quem arcará com o ônus do passar do tempo necessário para a concessão de tutela definitiva, tutelando-se provisoriamente aquele cujo direito se encontre em estado de evidência.

Essa seria a função constitucional das tutelas provisórias: a harmonização de tais direitos fundamentais (segurança e efetividade) em tensão". 12

Assim, a principal finalidade da tutela provisória é abrandar os males do tempo, redistribuindo o ônus do tempo do processo e, assim, garantir a efetividade da jurisdição.

Como o tempo é concomitantemente necessário ao bom desenvolvimento do processo e fonte de dano para aquele autor que tem razão no seu pleito, se faz necessário distribuí-lo de acordo com determinados critérios ao longo do seu desenrolar. Do contrário, corre-se o risco de o autor ter sempre que pagar pelo tempo do processo independentemente da urgência na realização da tutela do direito ou da evidência da posição jurídica que defende em juízo. 13

A técnica antecipatória, cujo legislador do NCPC deu lugar às denominadas "tutelas provisórias", tem justamente essa função de distribuir de forma isonômica o ônus do tempo no processo. Essa distribuição pode ocorrer tanto em face da alegação de urgência: perigo de ilícito ou perigo de dano, como em face da necessidade de outorgar o devido valor à evidência do direito posto em juízo. 14

Diante dessa finalidade comum de equacionamento do ônus do tempo no processo, o NCPC reuniu no Livro V, da Parte Geral, sob a denominação de "Tutelas provisórias", as medidas com natureza cautelar e as medidas com natureza de antecipação de tutela, as quais eram, respectivamente, previstas no Livro III e art. 273 do CPC/1973.

Com isso, além de alocar num mesmo livro as medidas que se aproximam em razão da sua finalidade, se desvinculando da doutrina até então dominante, optou ainda por alterar a denominação tradicional 15 dada aos institutos (tutelas de urgência). 16 Assim o fez, o legislador, porque a tutela de evidência, como será exposto a frente, não depende da demonstração da urgência para ser concedida.

O art. 294 do NCPC, que consiste no primeiro preceito relativo à tutela provisória apresenta classificações do gênero sob três enfoques distintos: 1 - quanto à satisfatividade da decisão (antecipada ou cautelar); 2 - quanto ao momento da decisão (antecedente ou incidental); e 3 - quanto à natureza da decisão (de urgência ou de evidência).

A primeira classificação apresenta duas espécies opostas de decisões, já que a tutela antecipada (satisfativa) realiza de algum modo a pretensão relativa ao direito material, enquanto a tutela cautelar (não satisfativa) apenas assegura o resultado de outro provimento jurisdicional. 17 Portanto, a distinção elaborada pela doutrina 18 entre satisfatividade e cautelaridade continua sendo integralmente aplicável ao direito vigente.

A segunda classificação refere-se ao momento da decisão, tomando como parâmetro o momento da propositura do feito principal. Se a tutela é pleiteada antes do momento em que se formula o pedido principal, então se trata de tutela provisória antecedente. Se o pedido de tutela antecipada é formulado ao mesmo tempo ou após o pedido principal, então teremos uma tutela antecipada incidental, a qual pode ser requerida independente do pagamento de novas custas, conforme previsão contida no art. 295 do CPC. 19

Válido registrar ainda que, sendo a tutela provisória requerida com base na evidência, somente será prestada na forma incidental 20 e tanto a tutela de evidência como as tutelas cautelares e antecipatórias da tutela, quando requeridas de forma incidental, não demandam "ação autônoma", devendo ser elas requeridas no bojo do processo preexistente por simples petição, sem a necessidade de nova autuação, citação, recolhimento de custas etc. 21

Como se vê, independentemente do momento do requerimento (antecedente ou incidental), o NCPC fez desaparecer do sistema processual brasileiro a cautelar como processo autônomo.

Ainda quanto ao momento, verifica-se que a tutela provisória pode ser prestada liminarmente ou após justificação prévia, ou seja, após a oitiva da parte contrária (arts. 300, § 2.º, e 311, parágrafo único) e sendo a tutela prestada liminarmente, o direito ao contraditório fica diferido para momento posterior à oitiva do réu. 22

Ademais e como será abordado de forma específica no decorrer do presente ensaio, nada obsta que a tutela provisória seja prestada em sede de recurso, uma vez que enquanto pendente decisão definitiva, estando presentes os pressupostos legais, é possível obter tal deferimento. 23

A terceira classificação refere-se à natureza das tutelas previstas no ordenamento, definindo que a tutela provisória é urgente quando há perigo iminente de perda ou lesão ao direito que a parte declara ter, o que implica na necessidade da obtenção de uma prestação jurisdicional rápida, e que é uma tutela provisória de evidência quando o magistrado pode, desde logo, reconhecer a presença de uma grande possibilidade da existência do direito alegado. 24

Ainda no que tange aos aspectos genéricos das tutelas provisórias, cabe registrar que o art. 299 do NCPC, afastando qualquer variação quanto à competência para o seu conhecimento, determina que cabe ao juiz competente para prestar a tutela jurisdicional ao direito de forma definitiva conhecer do pedido de "tutela provisória". Assim, o NCPC retirou a competência daqueles que, à luz do CPC/1973, por terem a prerrogativa de exercer o juízo de admissibilidade prévio do recurso, detinham também a competência para conhecer da tutela provisória (ressalvada a hipótese de sobrestamento de recurso, onde, nos termos do art. 1.029, § 5.º, ficou mantida a competência do responsável pelo juízo de admissibilidade prévio).

As tutelas provisórias, como o próprio nome já sugere, têm como característica a provisoriedade, de modo que, como se infere do art. 296 do NCPC, ela conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode ser, a qualquer tempo, revogada ou modificada, por meio de decisão devidamente motivada (art. 298).

Por fim, necessário se faz ainda registrar que no NCPC, apesar de textualmente a fungibilidade estar restrita às hipóteses de tutelas provisórias requeridas de forma antecedente (art. 305, parágrafo único), manteve-se a ampla aplicação da fungibilidade entre as "tutelas provisórias", 25 mas, por outro lado, ao contrário do que ocorria no CPC/1973, não mais se admite a concessão de tutela provisória de ofício pelo juiz. 26

1.1.2.1. Tutelas de urgência

Com a finalidade de alcançar plenamente a aspiração contida no art. 5.º, XXXV, 27 da CF/1988, o ordenamento jurídico processual brasileiro, tanto o que está revogado com o NCPC, prevê formas de tutelas de urgência que tenham a capacidade de evitar a ocorrência de lesão a direitos merecedores de proteção jurídica.

À luz do CPC/1973, as medidas cautelares e a antecipação de tutela já eram vistas como uma das modalidades do gênero de tutelas de urgência. 28 Ainda que tais fenômenos fossem analisados de forma separada, sob a vigência do Código revogado, já se admitia que em muitos aspectos esses institutos se assemelham.

Além de questões de ordem procedimental previstas de forma diferente para medidas cautelares e antecipatórias de tutela, à luz do ordenamento revogado, basicamente, a tutela cautelar conservava a situação de fato ou direito sobre a qual haveria de incidir eficazmente o provimento principal ou criava condições para que o pronunciamento futuro fosse eficaz. Já a antecipação de tutela permitia a fruição imediata dos efeitos da situação jurídica a ser conhecida no provimento principal. 29

A tutela cautelar e a tutela antecipada, na terminologia utilizada pelo NCPC, mantem-se como espécies do gênero: tutela de urgência. Ambas são caracterizadas por uma cognição sumária, são revogáveis e provisórias e estão precipuamente, como já mencionado, vocacionadas a neutralizar os males do tempo no processo judicial, uma preservando (cautelar) e a outra satisfazendo (antecipada). 30

O parágrafo único do art. 294, que trata tão somente da tutela de urgência, apresenta sua divisão em tutela cautelar e tutela antecipada e traça uma regra geral quanto ao seu procedimento. Como se vê, o NCPC, abandonando o tratamento dado a esses institutos pelo CPC/1973 que trata a tutela antecipada e a tutela cautelar como tipos distintos, acabou por adotar um regime jurídico único para as tutelas de urgência. 31

A tutela provisória de urgência, quando requerida de forma antecedente, segue rito próprio previsto nos arts. 303 (tutela antecipada) e 305 (cautelar) do NCPC, quando requerida de forma incidental, que é o caso da tutela provisória requerida na fase recursal, não tem um rito delineado na lei, devendo o requerimento tramitar nos autos do processo principal sempre se preocupando em garantir ao requerido o contraditório, ampla defesa e o devido processo legal. 32

Por fim, vale ainda registrar que o legislador, no § 1.º do art. 300 do NCPC, possibilitou a subordinação da tutela de urgência à prestação de caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a parte contrária possa vir a sofrer. Contudo, possibilitou também a dispensa da caução se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

Feito o apanhado geral das tutelas de urgência, passa-se à análise de alguns aspectos genéricos específicos da tutela cautelar e da tutela antecipada.

1.1.2.1.1. Tutela cautelar

Como já acima exposto, a tutela cautelar conservava a situação de fato ou direito sobre a qual haveria de incidir eficazmente o provimento principal 33 e o NCPC, no caput do seu art. 300, determina que o juiz poderá concedê-la sempre que a parte a requeira e demonstre a probabilidade do direito sustentado e o perigo de risco ao resultado útil do processo.

Ademais, no art. 301, diz o legislador, claramente, que "a tutela urgente de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito".

O fato de o legislador não ter feito previsão expressa das hipóteses de cabimento do arresto, do sequestro, do arrolamento de bens e do registro de protesto contra alienação de bens, não significa que essas medidas cautelares foram extintas. À luz do novo ordenamento, tais medidas continuam existindo, mas, agora, não se submetem a pressupostos específicos previsto no antigo ordenamento, mas "apenas" aos requisitos comuns a toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: probabilidade do direito (fumus boni iuris) e risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). 34

Assim, qualquer tutela que tenha o intuito de conservar o direito perseguido (ou a ser perseguido) no processo pode ser requerida pela parte a título de tutela cautelar e poderá ser concedida pelo juiz desde que demonstrados o fumus boni iuris e o periculum in mora.

1.1.2.1.2. Tutela antecipada

A antecipação de tutela permite a fruição imediata dos efeitos da situação jurídica a ser conhecida no provimento principal 35 e o NCPC, no caput do seu art. 300, determina que o juiz poderá concedê-la sempre que a parte a requeira e demonstre a probabilidade do direito sustentado e o perigo de dano que venha sofrendo ou que virá a sofrer.

O § 3.º do art. 300 do NCPC, traz previsão por meio da qual veda a concessão de antecipação de tutela quando "houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão". Contudo, tal previsão deve ser encarada com temperamentos e não deve ser, nem de longe, tida como absoluta, uma vez que tendo a tutela antecipada o escopo de combater o perigo na demora capaz de produzir um ato ilícito ou um fato danoso ao direito provável, não há como não se admitir a concessão dessa tutela sob o simples argumento de que pode gerar prejuízos irreversíveis ao detentor de direito improvável. 36

Por fim, a inovação mais significativa trazida pelo NCPC quanto à tutela antecipada é a possibilidade de estabilização. O NCPC traz, no seu art. 304, a possibilidade de estabilização da tutela antecipada concedida em caráter antecedente, sempre que não for interposto o respectivo recurso.

Nesse caso, se a tutela antecipada é concedida, mas o réu a ela não se opõe, a decisão se estabiliza e autoriza desde logo a extinção do processo. Trata-se de medida inspirada no référé provision do direito francês, o qual permite que o processo se limite à tutela provisória.

Segundo Roger Perrot, muitas vezes a causa se detém nessa fase porque o réu, ciente de que não tem...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013357/12-o-novo-codigo-de-processo-civil-e-os-meios-de-obtencao-de-tutelas-provisorias-na-fase-recursal-breves-comentarios-sobre-as-inovacoes-trazidas-pelo-novo-ordenamento