Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

13. A Tutela Provisória do Novo Código de Processo Civil e Sua Aplicação na Ação de Improbidade Administrativa - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autores:

LUIZ MANOEL GOMES JR.

Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP. Professor nos Programas de Mestrado em Direito da Universidade de Itaúna-UIT/MG e da Universidade Paranaense –Unipar/PR e dos cursos de Pós-graduação da PUC/SP – Cogeae e da Escola Fundação Superior do Ministério Público do Mato Grosso -FESMP-MT. Advogado. luizm@luizmconsultoria.com.br

THIAGO BUCHI BATISTA

Pós-Graduando em Direito Administrativo pelo Instituto Elpídio Donizetti. Mestrando em Direito Processual Civil pela Universidade do Norte do Paraná – Unipar. Advogado. thiagobuch.advog@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente trabalho traz considerações a respeito da tutela provisória que possui previsão no novo Código de Processo Civil e seus reflexos nas Ações de Improbidade Administrativa. O objetivo é apresentar aspectos relevantes sobre a incidência da nova sistemática da Tutela Provisória prevista no Novo Código de Processo Civil na Ação de Improbidade Administrativa, destacando os seus pontos positivos e negativos.

Abstract:

This paper brings considerations regarding the interim protection which has forecast the new Civil Procedure Code and its effects on the actions of improper conduct by starting a comment about the incidence of the precautionary measures the current CPC. The objective is to present relevant aspects of the incidence of new system of Trusteeship Provisional, being positive or negative in the current Law 8.429 / 92.

Palavra Chave: Improbidade Administrativa - Novo Código de Processo Civil - Tutela Provisória.

Keywords: Administrative misconduct - New Civil Procedure Code - Provisional protection.

Revista de Processo • RePro 260/131 – 167 • Out./2016

1. Introdução

A ação de improbidade administrativa, regulamentada pela Lei 8.429/1992 tem por finalidade combater os atos que contrariam a moralidade da administração pública e que, acabam ao final, resultando em enriquecimentos ilícitos, prejuízos ao erário e atos em desacordo com os princípios que regem a administração pública. A Constituição Federal estabelece em seu § 4.º, art. 37 que, aqueles que cometem ato de improbidade administrativa estão sujeitos às sanções que podem ser: suspensão dos direitos políticos; perda da função pública; proibição de contratar, receber incentivos fiscais e benefícios do Poder Público; indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário. Ainda, tais sanções encontram-se regulamentadas pela norma do art. 12 da Lei 8.429/1992.

Com a intenção de garantir maior efetividade na incidência da norma, a lei de improbidade administrativa tem sido aplicada conjuntamente com outras normas infraconstitucionais. Assim, faz remissão ao Código de Processo Civil, como observa em seu art. 16, § 1.º para os casos de medidas cautelares a fim de garantir a concretização de suas decisões, em especial quando se tratam de condenações que recaem sobre o patrimônio da pessoa como nos casos de enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário.

Por se tratar de um processo que visa a proteção do bem público, o fato é que a lei de improbidade administrativa não tem sido eficaz considerando o fato de que, mesmo após uma condenação, o poder público não tem garantido o ressarcimento do prejuízo gerado pelos agentes causadores do dano uma vez que, até o trânsito em julgado da decisão, os responsáveis não se encontram mais na posição de proprietário de bens suficientes para suprir os prejuízos causados aos cofres públicos.

Por tal motivo, a medida cautelar inserida pela Lei 8.429/1992 como meio garantidor desta restituição é tutela essencial e efetiva que se encontra regulamentada pelo Código de Processo Civil e que, aplica-se subsidiariamente no combate a pratica dos atos de improbidade administrativa.

O novo Código de Processo Civil traz dispositivos que ainda comportam uma série de comentários a respeito, vale ressaltar, em especifico, a matéria das medidas cautelares que passam a adotar um regime jurídico único para as Tutelas de Urgência e Evidência, sob o título da Tutela Provisória, elencados a partir do arts. 294 ao 311.

Acredita-se que muitos serão os debates a respeito deste assunto uma vez que, as medidas cautelares, na maioria das vezes, estão presentes nas ações de improbidade administrativa, sendo estas de enorme importância para garantir os efeitos da decisão.

O presente trabalho objetiva apresentar aspectos relevantes sobre a incidência da nova sistemática da Tutela Provisória nas Ações de Improbidade Administrativa.

Assim, partiremos de uma análise sobre o tema improbidade administrativa, seu conceito e sua importância para a manutenção das políticas públicas. Após, apresentaremos aspectos relevantes do Novo Código de Processo Civil, em especifico a matéria da Tutela Provisória e suas respectivas alterações. Ao final, abordaremos a aplicabilidade da Tutela de Urgência e Tutela de Evidência regulamentada pelo Código de Processo Civil de 2015 nas ações de Improbidade Administrativa, bem como os benefícios ou subtrações de sua aplicabilidade quando comparada com as medidas cautelares do antigo Código de Processo Civil.

2. Improbidade administrativa

A fim de garantir os direitos fundamentais da pessoa humana, bem como o uso devido dos recursos públicos visando efetivar as políticas públicas sociais junto ao Estado Democrático de Direito, a Constituição Federal consagrou em seu art. 37 os princípios que orientam a administração pública e estruturam as normas infraconstitucionais que sustentam os três poderes. Assim, a administração pública deve pautar-se na obediência dos princípios constitucionais garantindo o justo aos administrados por meio da prática de atos legais e morais.

Deste modo, o § 4.º do art. 37 da CF/1988 rege-se no sentido de que os atos que contrariam a moralidade administrativa, considerados atos de improbidade, sofrerão a incidência de sanções a fim de afastar o exercício da má gestão pública em suas modalidades culposas e dolosas.

Regulamentada pela Lei 8.429/1992, a Lei de Improbidade Administrativa não traz em seu bojo um conceito concreto de ato de improbidade administrativa. Assim, inúmeras interpretações a respeito da lei têm sido levantadas. A lei de improbidade administrativa nasceu para combater os atos que afetam a moralidade administrativa em seu sentido amplo, seja por meio de ações ou omissões de agentes públicos ou terceiros que acabam resultando em enriquecimento ilícito, prejuízo ao erário ou que atentem contra os princípios que regem a administração pública, definindo seus tipos nos arts. 9.º, 10 e 11 da referida legislação.

Mesmo diante de um conceito indefinido de improbidade administrativa, frente a opção exteriorizada na Lei 8.429/1992, a doutrina tem garantido certa cautela em sua definição a fim de alcançar a segurança jurídica na sua aplicabilidade, ensejando abordagem de temas específicos com o desígnio de criar critérios de incidência da norma, como faz Fábio Medina Osório em sua obra teoria da improbidade administrativa. 1

Diante desta dificuldade conceitual, a doutrina busca uma definição de improbidade administrativa baseado na moralidade, honestidade e integralidade do agente, exigindo a boa-fé do administrador como premissa de ato legal e probo, baseando-se em princípios como mecanismos que viabilizam a interpretação e integração da norma.

Nesse sentido, Fábio Medida Osório ressalta:

Eis que a ideia de improbidade administrativa passa pelo descumprimento, por atos dos agentes públicos, dos preceitos constitucionais e legais básicos que regem o setor público, resumindo-se em duas exigências fundamentais: legalidade e moralidade dos atos dos agentes públicos. 2

Com esse sistema lógico interpretativo, a doutrina e o legislador buscaram reconhecer os atos ímprobos como aqueles violadores dos princípios básicos da Administração Pública, gerando dissensões em que, “alguns autores sustentam que a probidade é um subprincípio da moralidade administrativa. Outros defendem que a moralidade é o princípio constitucional e que a improbidade resulta da violação deste princípio. 3

Diante disso, tem-se que a lei de improbidade administrativa nasceu com a finalidade de combater atos que afetam a moralidade e maltratam a coisa pública. 4

Nesse mesmo sentido, Luíz Flávio Gomes comina a incidência da Lei de Improbidade sob a acepção de que:

Do administrador público (eleito ou concursado) o que se espera hoje, no mundo moderno e complexo que vivemos, é que seja sábio, magnânimo, justo e honesto, ou seja, exemplar. Quem foge deste padrão não só quebra a confiança que lhe foi depositada (pelos titulares da soberania democrática), como incorre em desviações sancionadas pela lei (no caso: Lei de Improbidade Administrativa). 5

A ideia central é que, os atos dos agentes devem ser valorados conforme sua legislação determinante e os princípios que os integram. Diante disso, àqueles que resultam da prática de ato de improbidade administrativa estão definidos nos arts. 9.º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992.

Desta forma, diante da obrigatoriedade dos agentes públicos em zelar pela observância dos princípios constitucionais do art. 37, a Lei de Improbidade Administrativa, considerada uma forma eficaz de combate à má administração do dinheiro público, classificou os atos de improbidade em: a) atos dos agentes que resultem em enriquecimento ilícito (art. 9.º); b) atos de agentes públicos que causam prejuízo ao erário público (art. 10); e atos praticados por agentes públicos que contrariam os princípios constitucionais da administração pública (art. 11). Considerando que, a prática de tais atos está sujeita à incidência das sanções previstas pelo art. 12 da Lei 8.429/1992.

Vale lembrar ainda que, a prática do ato ímprobo atribui ao seu resultado danoso um fator subjetivo psíquico que atrela o agente e o seu agir, sendo insuficiente apenas a demonstração do vínculo causal objetivo entre a conduta e o resultado. Nesse sentido, é indispensável que o agente tenha agido dolosamente para tipificação das condutas nos arts. 9.º e 11 da Lei 8.429/1992 e, ao menos, culposamente, nas hipóteses do art. 10. 6

Considerando as espécies de sanções previstas pelo § 4.º do art. 37 da CF/1988 e art. 12 da Lei 8.429/1992, destacamos, portanto, a indisponibilidade dos bens do agente causador do ato sob a eminente obrigatoriedade de restituição dos danos. Neste contexto, a indisponibilidade dos bens é tida como uma medida assecuratória dos efeitos de uma decisão futura a fim de garantir sua efetividade e o ressarcimento aos cofres públicos quanto ao prejuízo sofrido por este.

A Lei 8.429/1992 vai além dos atos que implicam em prejuízo ao erário público, não considerando apenas estes como ponto essencial para sua incidência. Condicionada em ofensas à Administração Pública, a lei de improbidade administrativa define com inteira pertinência atos de improbidade administrativa como sendo determinadas ações ou omissões violadoras de princípios constitucionais, a despeito de eventualmente não trazerem prejuízo patrimonial ao Erário. 7

Tanto em seus deveres de preservação ao patrimônio público como à realização de atividades funcionais observando a probidade administrativa, a Lei 8.429/1992 apresenta características de direitos difusos, recaindo sob sua análise a legislação que se trata do microssistema dos direitos difusos e coletivos. 8

Diante desta premissa, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) trouxe uma definição dos direitos difusos e coletivos em seu art. 81, parágrafo único, I, 9 como sendo o direito “transindividual, de natureza indivisível, de que seja titular pessoas indeterminadas e ligadas por circunstancias de fato”. Ainda, conforme previsto no art. 117 do CDC, 10 sua parte processual é aplicável para toda e qualquer tutela coletiva lato sensu. Neste sentido, tendo a lei de improbidade como meio protetor do interesse público, ou seja, aquele que pertence a coletividade, como meio garantidor dos direitos e interesses sociais coletivos, pode-se constatar que, transgredir a probidade administrativa pela prática do ato ímprobo, acaba-se por violar os interesses difusos da coletividade, eis que revelam condutas que atingem o interesse do povo. 11

Mesmo diante da incidência do microssistema dos direitos difusos e coletivos, a lei de improbidade administrativa, respectivamente em seus arts. 16 e 17 12 utiliza-se do Código de Processo Civil de forma complementar e subsidiária na aplicação de seus procedimentos, especificamente ao tratar de medidas cautelares e rito.

Desta forma, manter o relacionamento entre lei de improbidade administrativa e o Código de Processo Civil tem garantido ao Estado a eficiência de suas decisões contra atos lesivos à Administração Pública, sendo fundamental uma análise criteriosa em relação ao art. 16 da Lei 8.429/1992, sob o enfoque do Novo Código de Processo Civil.

3. O novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015

O Código de Processo Civil de 2015 traz em seu bojo a existência de um código elaborado através de um processo democrático de direito, ordenado pela realização de audiências públicas e conferencias estaduais. 13

Aprovado em 16.03.2015, a Lei 13.105/2015 entrou em vigor no dia 18.03.2016 e tem como objetivo a constitucionalização do Código de Processo Civil. A ideia é de que, todos os dispositivos do novo código devam ser analisados a luz da Constituição Federal, atendendo aos preceitos do pós-positivismo, se aproximando das garantias fundamentais a fim de permitir decisões não vinculadas às regras jurídicas. 14

Sob a ideia de um processo moderno e com a finalidade de prevalecer a função social sob os fins privados, o Código de Processo Civil de 2015 traz o condão de um processo facilitador através de um sistema mais eficiente.

Com um conceito inovador a partir do que já existe, o Código de Processo Civil de 2015 buscou criar uma cultura de acordo, incentivando alternativas de soluções de conflitos por intermédio da mediação e conciliação. Traz ainda outros elementos inovadores que causam a ideia de satisfação como é o caso do tratamento das cautelares em que possuíam procedimentos diferenciados no antigo Código de Processo Civil e, com a inclusão do Código de Processo Civil de 2015, passaram a ser regulamentadas por um regime jurídico único sob o enfoque da Tutela Provisória, sendo este o assunto que nos aprofundaremos logo adiante.

Preocupado com os jurisdicionados, o Código de Processo Civil de 2015 não é um código para juízes. Muito pelo contrário, Araken de Assis em nota prévia de sua obra ressalta que

o Código de Processo Civil de 2015 aposta na liquidação, a médio prazo, do único grande problema enfrentado na correta aplicação da lei processual – o número excessivo de litígios. Para essa finalidade, propõe-se reduzir, drasticamente, a independência jurídica inferior, doravante vinculados às teses jurídicas fixadas pelos tribunais superiores. 15

Por se tratar de novos preceitos legais, o Código de Processo Civil de 2015 traz dispositivos que comportam uma série de discussões com o objetivo de buscar a segurança jurídica em sua aplicabilidade através de uma harmonização com os demais princípios constitucionais, garantindo a efetividade processual na aplicação do direito ao caso concreto.

4. A Incidência do procedimento cautelar na ação de improbidade administrativa

O Novo Código de Processo Civil traz algumas relações com o procedimento da ação de improbidade administrativa ao considerar a possiblidade de sua aplicabilidade de forma subsidiária. Sob este enfoque, passaremos a tratar especificamente das medidas cautelares em consonância aos arts. 7.º, 16 e parágrafo único do art. 20 da LIA.

A satisfação do direito material é almejada através dos processos de conhecimento e execução, sempre com a análise dos temas apresentados pelos jurisdicionais com a finalidade de alcançar a satisfação do direito. Contudo, a morosidade processual tem impedindo que tal objetivo seja adquirido, favorecendo a ineficácia dos julgamentos finais no que diz respeito aos efeitos da sentença. É o que chamamos de ganha, mas não leva nada”.

Neste mesmo sentido, têm caminhado as ações em que o Estado busca a restituição dos prejuízos causados ao seu erário e patrimônio. Desta forma, a incidência das medidas cautelares nas ações de improbidade tem sido de suma importância para assegurar a efetividade e resultado do processo.

As medidas cautelares são procedimentos que atuam como auxiliadoras dos processos de conhecimento e execução e que garantem, através de uma análise superficial, ou seja, diante da presença dos seus requisitos (fumus boni iuris e periculum in mora) a efetivação do direito de uma eventual e futura condenação.

Da mesma forma, Rogério Pacheco Alves afirma em sua obra que

pensar em efetividade do processo significa não só garantir a prestação jurisdicional definitiva, mas, também, que tal prestação se amolde, plenamente, aos anseios da sociedade, permitindo que da atuação do Estado-Juiz sejam extraídos todos os resultados possíveis de pacificação social. É dizer, não basta a certeza de que a sentença virá. É necessário também a certeza de que vira de forma útil. 16

Segundo parte da doutrina, as medidas cautelares se apresentam em 3 (três) espécies nas ações de Improbidade Administrativa, enquanto que, uma segunda corrente entende haver uma quarta espécie de medida cautelar.

Sob o enfoque de Rogério Pacheco, Pedro Roberto Decomain e Daniel Amorin Assumpção Neves, as medidas cautelares se classificam em três espécies: 1) da indisponibilidade dos bens conforme prevê o art. 7.º da LIA; 2) do sequestro de bens em que a LIA trata em seu art. 16; 3) e do afastamento temporário do agente público do exercício do cargo segundo parágrafo único do art. 20 da lei.

Uma segunda parte da doutrina, devendo ser destacada a posição de Fernando da Fonseca Gajardoni, as medidas cautelares se classificam em três espécies, com a existência de uma quarta cautelar, sendo: 1) da indisponibilidade dos bens com previsão do art. 7.º; 2) o sequestro de bens como uma primeira cautelar prevista pelo art. 16 da LIA; 3) uma segunda cautelar prevista ainda pelo art. 16, sendo o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras; 4) e a cautelar prevista pelo parágrafo único do art. 20, sendo a de afastamento temporário do agente, não possuindo finalidade patrimonial. 17

Vale ressaltar que a Lei 8.429/1992, além das medidas cautelares ora citadas, encontrava-se sob os efeitos das demais cautelares abrangidas pelo antigo Código de Processo Civil, compreendendo as cautelares de arresto, busca e apreensão, produção antecipada de provas, entre outras admitidas pelo poder geral de cautela conferido ao juiz (art. 789 do CPC/1973), desde que preenchidos os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. 18 Da mesma forma, o novo código de processo abrange as cautelares do art. 789 do antigo Código por força do novo art. 301, possibilitando o mesmo entendimento com relação a lei de improbidade administrativa, na qual abordaremos posteriormente.

É valido apresentar a possibilidade de satisfação de antecipação da tutela nas ações de improbidade administrativa, desde que preenchidos os requisitos. 19 É neste sentido a posição da 2.ª Turma do STJ, através do REsp 1.385.582-RS em que concedeu a tutela antecipada inaudita altera parte impedindo a demandada de receber verbas públicas e contratar com a administração pública. 20 - 21

Conferido ao juiz o poder geral de cautela, é possível que este determine as medidas provisórias que julgar adequada – art. 798 do CPC/1973, 22 conferindo ainda a possibilidade do procedimento cautelar ser instaurado antes ou no curso do processo.

Diante disso, faz-se necessário abordar as formas de interposição das ações cautelares, sendo: cautelares preparatórias ou incidentais.

Assim, quando se busca apresentar a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão através da interposição de uma medida cautelar anteriormente ao ajuizamento da ação principal, consideramos esta cautelar como preparatória. Porém, quando as exposições destas mesmas alegações se concentram no bojo dos autos de uma ação principal já instaurada, a esta medida cautelar denominamos de incidental. É neste sentido o art. 796 do CPC/1973. 23

Contudo, necessário atentar-se ao revogado art. 806 24 do CPC/1973 (art. 308 do CPC/2015), no qual dispunha que o autor da ação cautelar preparatória possuía o prazo de 30 (trinta) dias para ajuizar a ação principal correspondente, sob pena de revogação da medida cautelar deferida e extinção sem resolução do mérito. 25

Estes mesmos procedimentos encontram-se previstos na lei de Improbidade Administrativa na qual dispõe o art. 17, caput, que “A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar”.

A necessidade do ajuizamento no prazo de 30 (trinta) dias está condicionada a alguns requisitos: a) que tenha sido anteriormente apresentada uma ação cautelar, com restrição de direitos; b) o prazo dever ser contato da efetivação da primeira constrição de direitos, não iniciando o lapso temporal enquanto não houver tal ocorrência; 26 - 27 c) possui natureza decadencial frente aos termos da eventual liminar deferida anteriormente, mas sem qualquer efeito na futura ação de improbidade administrativa, ou seja, ainda que decorrido mais de 30 dias do deferimento e execução da medida liminar, tal circunstancia não traz qualquer efeito ou impedimento no processamento da ação de improbidade administrativa. 28

É valido ressaltar quanto a possibilidade de concessão de liminar independentemente do ajuizamento de ação cautelar preparatória e de ação principal no prazo de 30 dias após concedido a liminar nas ações de improbidade. Tal situação é possível quando requerida em sede de ação civil pública, conforme art. 12 29 da Lei 7.347/1985, 30 não incidindo as regras do revogado art. 806 do CPC/1973, bem como quando se tratar de ação cautelar incidental. Aliás, a disciplina atual do Código de Processo de 2015 é neste sentido (art. 308 do CPC/2015).

Diante dos pontos abordados, as cautelares possuem grande importância no processo da Lei de Improbidade Administrativa por intermédio de uma cognição sumária, uma análise da probabilidade do direito afirmado e o perigo do direito provisório (receio de lesão grave ou de difícil reparação do direito). Desta forma, faz-se necessário levantar os requisitos que autorizam o deferimento da tutela de urgência e a tutela de evidência, caracterizadas pela presença dos elementos fumus boni iuris e periculum in mora.

4.1. Indisponibilidade de bens

Trata-se de ação cautelar que possibilita a indisponibilidade de bens do agente ou terceiro que praticou o ato ímprobo a fim de alcançar o ressarcimento do prejuízo causado ao Estado.

Com previsão no art. 7.º da LIA, tal medida é cabível tanto nas hipóteses de improbidade administrativa pela prática de enriquecimento ilícito (art. 9) como nos casos que acarreta prejuízo ao erário ou patrimônio público (art. 10), recaindo sobre os bens que assegurem o integral ressarcimento do dano ou sobre o acréscimo patrimonial constituído de forma ilícita. 31

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013367/13-a-tutela-provisoria-do-novo-codigo-de-processo-civil-e-sua-aplicacao-na-acao-de-improbidade-administrativa-capitulo-i-tutela-provisoria