Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

14. Tutela Provisória: Por Uma Interpretação Corretiva do Modelo Estabilizatório Secundum Eventum Litis - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autor:

MARCELO BARBI

Doutorando em Direito Processual (UERJ). Juiz Federal. goncalves1marcelo@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O artigo se propõe a analisar a legitimidade da técnica de estabilização secundum eventum litis adotada no âmbito da tutela satisfativa requerida em caráter antecedente.

Abstract:

This article aims to analyze the legitimacy of stabilization technique secundum eventum litis adopted under summary cognizance measures.

Palavra Chave: Medidas de urgência - Estabilização - Código de Processo Civil

Keywords: Urgent measures - Stabilization - New Civil Procedure Rules

Revista de Processo • RePro 270/171 – 196 • Ago./2017

1. Introdução

Uma das principais novidades do Novo Código de Processo Civil é o Livro V da Parte Geral, o qual traz o regime jurídico geral das tutelas vocacionadas a governar os reflexos do tempo no procedimento. Como é impossível pensar o processo à revelia de sua dimensão temporal, essa variável impacta nos deveres, poderes, ônus e faculdades das partes. E a tutela provisória é, precisamente, o instituto concebido para efetuar a reorganização dos atos processuais à luz desse fator. 1

Como é notório, o CPC/1973 possuía uma disciplina pulverizada dos provimentos de urgência que podiam ser postulados no caso de risco de demora na prestação da tutela jurisdicional. De um lado, o Livro III previa um processo cautelar destinado à prolação de medidas assecuratórias de uma situação jurídica de direito material a ser reconhecida ou satisfeita em outro processo. Os arts. 273, 461 e 461-A, por outro lado, condensavam medidas antecipatórias dos efeitos da tutela definitiva. Sem embargo, saliente-se que, para além desses dispositivos, inúmeros outros havia em que a decisão satisfativa podia ser antecipada à vista das peculiaridades da situação jurídica de direito material, à semelhança do que ocorria na liminar possessória (art. 928) e no levantamento do depósito insuficiente da ação consignatória (art. 899, § 2º)

O Novo CPC promove uma ruptura com esse modelo, pois unificou topologicamente o tratamento das medidas provisórias no Livro V de sua Parte Geral, o qual se decompõe em três títulos: (i) das disposições gerais (arts. 294 – 299); (ii) da tutela de urgência (arts. 300 – 310); (iii) da tutela de evidência (art. 311). Isso não quer dizer, todavia, que não há mais tutelas jurisdicionais diferenciadas 2 dispersas pelo novo diploma. Basta se atentar para os arts. 566 (liminar possessória), 678 (mandado de entrega nos embargos de terceiro) e 545 (levantamento da parcela incontrovertida na ação consignatória) para que se chegue a esta constatação. Tampouco significa, ainda, que as diversas espécies de tutela de urgência estão submetidas a um regime integralmente unitário, o que negligenciaria as diferenças decorrentes da natureza de cada qual.

O fio vermelho do ponto, no presente ensaio, é analisar se o modelo estabilizatório secundum eventum litis viola o princípio da isonomia entre as partes. Para tanto, porém, algumas premissas devem ser fixadas, as quais serão traçadas nos próximos itens.

2. Breve escorço histórico do processo legislativo: do Anteprojeto ao CPC/2015

Inicialmente, é preciso registrar que o Novo CPC filia-se à dogmática que preconiza uma distinção ontológica entre as tutelas cautelar e satisfativa. Esse é, como se sabe, um campo em que o Direito Processual Civil se encontra permeado por controvérsias, pois a influência de Calamandrei - que subsumia as medidas antecipatórias no gênero das cautelares -, ainda se encontra sobremaneira presente no ideário de valorosa doutrina. A esse respeito, é bem de ver que no Anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas dava-se um tratamento promíscuo ao provimento garantidor da fruição imediata do bem pleiteado e àquele assecuratório da frutuosidade da tutela plenária. 3

Com efeito, a existência de uma tutela cautelar dissociada da ideia de prevenção do dano é, no mínimo, estranha, de modo que soa paradoxal sustentar que a evidência com que a alegação se apresenta em juízo exclui a necessidade de comprovação do periculum in mora. 4 Nessa linha de convicções, se a tutela de evidência pode ser concedida “independentemente da demonstração de perigo de dano” (art. 311), não é possível utilizá-la como instrumento idôneo à prestação de um provimento que possui como pressuposto, conforme leciona Chiovenda, “il timore d’un danno giuridico, cioè l’imminenza d’un possibile danno a un diritto, o a un possibile diritto”. 5

Ressalte-se, ademais, que as consequências decorrentes do tratamento embaralhado das tutelas satisfativa e cautelar atingiam o seu cume por ocasião da estabilização da medida de urgência requerida em caráter antecedente (art. 288, § 2º do Anteprojeto). Nesse caso, não havia qualquer dispositivo no sentido de que a estabilidade dos efeitos recairia apenas sobre a tutela satisfativa, de maneira que, na prática, surgiriam controvérsias quanto aos efeitos extra litem da decisão assecuratória. Esse receio era alimentado pelo fato de que o art. 291 do Anteprojeto, o qual disciplinava as hipóteses que davam ensejo à cessação da eficácia da tutela concedida em caráter antecedente, não previa a obrigatoriedade de o autor deduzir o pedido principal no prazo de trinta dias (arts. 308 c/c 309, inc. I, CPC/2015).

E, de fato, a estabilização dos efeitos de uma medida cautelar é algo insólito, uma vez que esse provimento não atribui à fruição do bem litigioso a qualquer das partes, ou seja, é inidônea para regulamentar em caráter definitivo a relação jurídica de direito material. Pense-se em um arresto estabilizado, sem que a situação jurídica substancial tenha sido solucionada em procedimento plenário. Após o decurso do prazo para a ação revocatória, qual deveria ser o destino do montante acautelado? Destinar-se-ia ao requerente, que teve em seu favor um juízo de probabilidade acerca do direito material? Ou ao requerido, pois não lhe pode ser subtraído definitivamente um bem jurídico apenas com lastro no julgamento da pretensão cautelar? 6

Por ocasião da análise do Anteprojeto no Senado Federal, algumas alterações foram levadas a efeito na temática ora em estudo. Com efeito, no Substitutivo aprovado deu-se um tratamento dual às tutelas satisfativa e cautelar. 7 Nada obstante, o capítulo antes intitulado Das medidas requeridas em caráter antecedente, previsto na Seção I, Capítulo II, Título IX da Parte Geral, passou-se a chamar Das medidas cautelares requeridas em caráter antecedente. E, nesse capítulo, previu-se em seus arts. 280, § 1º c/c 281, § 2º a possibilidade de estabilização da tutela cautelar antecedente não-impugnada. Mas o assombro não pára por aí, eis que, estranhamente, não houve a instituição de qualquer capítulo versando a tutela satisfativa em caráter antecedente. Ou seja, conforme se depreende do § 3º do art. 269 do Substitutivo, 8 a medida satisfativa poderia ser requerida na petição inicial ou no curso do processo, mas, não, antecedentemente à causa principal, tal como previu o § 4º para a medida cautelar. 9

O que se aprovou no Senado Federal, portanto, foi a supressão da tutela satisfativa em caráter antecedente, e, por conseguinte, da possibilidade de sua estabilização, o que representava um retrocesso ante a doutrina produzida desde a Lei 8.952/1994. 10

E, a tornar o equívoco do Substitutivo ainda mais inescusável, registre-se que no Senado Federal já fora anteriormente proposto o PLS 186/2005 (arquivado em 2007), elaborado pelo IBDP, o qual previa nos arts. 273-A, 273-B e 273-C, respectivamente, a possibilidade de a antecipação de tutela ser requerida em procedimento antecedente, a estabilização dessa tutela e a estabilidade da tutela satisfativa incidental. 11

A Câmara dos Deputados, em boa hora, corrigiu esse equívoco.

Dentre as principais alterações realizadas, destaque-se que o Livro V passou a ser intitulado Da tutela antecipada, a qual, nos termos do art. 295, poderia ser de natureza satisfativa ou cautelar. Trata-se, em síntese, de compreender que a antecipação da tutela é uma técnica processual que está a serviço de um provimento satisfativo ou cautelar, pois, conforme salienta Daniel Mitidiero, a técnica antecipatória “diz respeito apenas ao momento em que a tutela é prestada e ao módulo de cognição a ele vinculado”. 12

Além disso, estabeleceu-se no art. 305 que a tutela satisfativa requerida em caráter antecedente tornar-se-ia estável se da decisão que a concedesse não fosse interposto recurso. Já no título II, nomeado Do procedimento da tutela cautelar requerida em caráter antecedente, instituiu-se a obrigatoriedade de que a medida cautelar preparatória fosse sucedida por um juízo plenário, uma vez que, conforme se depreende do seu art. 311, haveria a cessação da eficácia da tutela assecuratória concedida em caráter antecedente se o autor não deduzisse o pedido principal no prazo de 30 dias.

Quando o projeto de lei retornou para o Senado Federal, houve a substituição da designação do Título V de Da tutela antecipada para Da tutela provisória, pois entendeu-se que o termo antecipação da tutela - tradicionalmente utilizado com referência ao art. 273 do CPC/1973 -, consagrou-se como instituto vocacionado à prestação de provimento satisfativo, razão pela qual não se o poderia utilizar como gênero. Assim, na redação final, a expressão “tutela antecipada”, tal como constava da versão da Câmara, foi substituída por “tutela provisória”, ao passo que o termo “satisfativa” foi substituído por “antecipada”.

Feito esse escorço sobre os meandros do processo legislativo, é chegada a hora de analisar os dispositivos concernentes à estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente.

3. Estabilização da tutela provisória

3.1. Observações preliminares

O NCPC rompe com o modelo que exigia, uma vez concedido o provimento interinal (baseado em cognição sumária), o prosseguimento do processo a fim de que a medida fosse absorvida por uma decisão definitiva, já que traz a possibilidade de que a tutela satisfativa se estabilize e produza efeitos extra litem ante a não-impugnação do demandado.

Três observações a respeito são necessárias.

Primeiramente, perceba-se que a técnica de inversão do ônus de iniciativa do contraditório a fim de que a cognição plenária seja exercida é categoria já manejada na práxis. Pense-se, v. g., na execução de um título executivo extrajudicial, no qual a defesa do executado deve ser exercida em uma ação cognitiva incidental, ou, ainda, na ação monitória, em que se não houver a oposição de embargos deflagra-se a fase de cumprimento da obrigação. 13

A segunda observação é que o novo diploma processual não encampou a possibilidade de dedução de uma tutela satisfativa autônoma, a qual realiza o direito material com base em juízo de probabilidade e prescinde da dedução de um pedido de provimento definitivo.

A essa conclusão chega-se sem qualquer dificuldade a partir da leitura do nomen iuris do capítulo que disciplina a estabilização do provimento satisfativo: Do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente. Além disso, não se pode olvidar que o caput do art. 303 aduz que o autor deverá indicar o “pedido de tutela final”. Há, pois, um vínculo de instrumentalidade ontológica entre a medida provisória e a definitiva, pois aquela está presa a esta. Na tutela satisfativa autônoma, por sua vez, não há, “relação de dependência com outro processo ou acessoriedade em relação à pretensão de direito material outra que não a deduzida desde logo no pedido de tutela de urgência”. 14

Perdeu, portanto, o NCPC, a oportunidade de disciplinar uma modalidade de tutela dotada de autonomia não apenas procedimental, senão processual, tornando-a uma modalidade de provimento terminal.

Por fim, ressalte-se que a universalização da técnica em comento acarreta uma ruptura com um dos pilares daquilo que Ovídio Araújo Baptista da Silva denominou de paradigma racionalista de processo civil. Segundo o autor, o racionalismo é um dos produtos culturais do Iluminismo segundo o qual “o indivíduo, valendo-se apenas da razão, evitando as influências dos ídolos, inteiramente desligado de seus laços culturais e livre da tradição e das doutrinas filosóficas tradicionais, seria capaz de atingir as verdades absolutas” 15 . Essa ideologia acarretou a submissão do direito à epistemologia das ciências exatas – baseada na lógica binária do certo e do errado -, de modo que a dimensão hermenêutica do fenômeno jurídico foi obliterada no caldo de ilusão decorrente da univocidade sígnica tributária da teoria declaratória do ordenamento jurídico. Dessa premissa à exigência de que toda relação litigiosa obedecesse ao imperativo da cognição exauriente foi um passo.

Com efeito, a proscrição da verossimilhança no processo civil é caudatária da geometrização do direito, 16 o qual passa a estar obcecado pelo ideal de respostas corretas que permeia a resolução de teoremas aritméticos. Dessa forma, o paradigma racionalista aplicado ao direito processual traz como uma de suas principais bandeiras a luta contra os juízos de probabilidade, pois apenas seria possível a declaração da “vontade da lei” depois de amplo debate probatório que, segundo se imaginava, daria ao julgamento a indispensável segurança própria dos juízos de certeza.

Nessa toada, é importante destacar que a estabilização da tutela satisfativa sustenta-se em um critério de probabilidade no qual, conforme aduz Ovídio Baptista, “a certeza matemática cede lugar aos juízos de verossimilhança”. 17 Ou seja, na medida em que não se tem mais, obrigatoriamente, juízos sucessivos de aprofundamento cognitivo, a tutela provisória autonomiza-se e desvincula-se do signo da provisoriedade que predicava a sua certidão de nascimento.

A partir do novo diploma, compreende-se que o direito fundamental à proteção jurídica tempestiva atribui foros de cidadania processual à sumarização material ínsita ao juízo de probabilidade. Doravante, concebe-se uma medida que realiza o direito material e que, ao contrário da tutela interinal, não nasce vocacionada a ser absorvida por uma decisão definitiva. Trata-se, aqui, de um provimento dotado, nas palavras de Comoglio, Ferri e Taruffo, de provvisorietà eventuale, 18 ou seja, de autonomia em relação à cognição plenária, que lhe é um sucessivo eventual na medida em que ocorrerá apenas se houver requerimento por qualquer das partes. Em palavras outras: a distinção entre a tutela satisfativa antecipada e a interinal decorre da potencialidade daquela de, por si só, disciplinar o conflito de interesses panprocessualmente em termos categóricos, ao passo que esta nasce determinada a ser substituída por uma cognição plenária que, esta sim, é apta a produzir efeitos extraprocessuais.

3.2. Análise do pedido como filtro hermenêutico da estabilização

Para que se delineiem os pressupostos indispensáveis à estabilidade panprocessual é necessária uma leitura conjunta dos arts. 303 c/c 304 do CPC/2015, os quais trazem diversos requisitos que devem ser cumulativa ou alternativamente preenchidos a depender do conteúdo da postulação do autor.

Para tanto, é imprescindível atentar para a vontade expressa na petição inicial a fim de se averiguar se o demandante se satisfaz com a estabilização da tutela. Isso porque se encarta na cláusula do acesso à justiça o direito a um julgamento plenário, de modo que caso o autor silencie ou não manifeste expressamente vontade no sentido de se contentar com a tutela provisória, a decisão concessiva deve produzir efeitos imediatos, mas, não, estabilizar-se. Ou seja,...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013369/14-tutela-provisoria-por-uma-interpretacao-corretiva-do-modelo-estabilizatorio-secundum-eventum-litis-capitulo-i-tutela-provisoria