Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

16. As Tutelas Provisórias de Urgência e Evidência no Processo Tributário: Permissões e Vedações Legais - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autor:

SHEYLA YVETTE CAVALCANTI RIBEIRO COUTINHO

Mestre pela UFPE (Universidade Federal de Pernambuco). Especialista pela UNICAP (Universidade Católica de Pernambuco). Linha de Pesquisa: Hermenêutica e Direito Tributário; Professora do Curso de Bacharelado em Direito do Centro Universitário CESMAC do Sertão – Alagoas. Analista Judiciária na Seção Judiciária de Sergipe – JFSE. sheylacoutinho@yahoo.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O artigo dialoga com o Direito Tributário material, em especial, o artigo 151, V, do CTN, mostrando sua necessária releitura, a partir da processualística civil vigente (Lei 13.105/2015). Discutiram-se questões variadas, dentre as quais se destacam: a distinção entre tutela definitiva e tutela provisória; as espécies de tutelas de provimento provisório; o rito procedimental das tutelas provisórias de evidência e de urgência (satisfativas e cautelares); a estabilização da tutela provisória de urgência de natureza satisfativa antecedente; além de outros aspectos relevantes, introduzidos pelo CPC, quanto às tutelas provisórias lato sensu. Por fim, analisou-se o cabimento das tutelas de urgência e evidência contra a Fazenda Pública em matéria tributária: permissões e vedações legais.

Abstract:

The article discusses with the material Tax Law, in particular, Article 151, V, of the CTN, showing its necessary re-reading, based on the current civil procedure (Law no. 13. 105/2015). Several issues were discussed, among which the following stand out: the distinction between definitive guardianship and provisional guardianship; the species of guardianships of provisional supply; the procedural rite of provisional guardianships of evidence and urgency (satisfactory and precautionary); the stabilization of provisional emergency care of a previous satisfactory nature; as well as other relevant aspects introduced by the CPC regarding provisional guardianships. Finally, it was analyzed the appropriateness of the emergency and evidence guardianships against the Public Treasury in tax matters: permits and legal prohibitions.

Palavra Chave: Processo Tributário - Tutelas provisórias e definitivas - Permissões e vedações

Keywords: Tax Process - Provisional and definitive guardianships - Permits and fences

Revista de Direito Tributário Contemporâneo • RDTC 7/141-167 • Jul.–Ago./2017

1. Considerações introdutórias

O CPC de 2015 trouxe importantes inovações para o Processo Tributário. Dentre essas, este artigo cumpre destacar o cabimento das tutelas provisórias de urgência e de evidência contra a Fazenda Pública.

Sabe-se que todo trabalho teórico é parco ao tentar dar conta do conjunto que se abre às múltiplas incidências fático-jurídicas. Por isso, o trabalho do pesquisador criterioso é árduo. Ao mesmo tempo em que não pode subsumir-se no senso comum, dever-se-á arvorar da competência de síntese necessária ao rito acadêmico.

Nesse sentido, o caminho traçado nessas linhas segue os procedimentos processuais do CPC/2015, ao tempo que dialoga com o Direito Tributário material, em especial, o artigo 151, V, do CTN. Mostrar-se-á necessária a releitura, a partir da processualística civil vigente (Lei 13.105/2015).

Perpassar-se-á por questões como: a) tutela definitiva cautelar e satisfativa; b) a evidência como fato jurídico processual; c) as tutelas provisórias de evidência e de urgência (satisfativas e cautelares); d) concessão das tutelas provisórias de urgência em caráter incidental ou antecedente; e) a tutela provisória de evidência e sua intrínseca incidentalidade; f) a estabilização da tutela provisória de urgência de natureza satisfativa antecedente; além de outros aspectos relevantes introduzidos pelo CPC quanto às tutelas provisórias lato sensu.

Por fim, discutir-se-á o cabimento das tutelas de urgência e evidência contra a Fazenda Pública em matéria tributária.

2. Tutelas definitivas satisfativas e cautelares: é preciso compreender que definitivo é oposto de provisório

Para que se compreenda a ideia de tutela provisória é necessária uma argumentação a contrario sensu: o que é tutela definitiva?

Segundo Didier Jr. (2015, p. 561-562): “Tutela definitiva é aquela obtida com base em cognição exauriente, com profundo debate acerca do objeto da decisão, garantindo-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. É predisposta a produzir resultados imutáveis cristalizados pela coisa julgada. É espécie de tutela que prestigia a segurança jurídica”. Há dois tipos de tutela definitiva: a tutela definitiva satisfativa e a tutela definitiva cautelar. A primeira visa a certificar ou a efetivar o direito material postulado; por isso, tem como características a certificação ou a efetivação do direito. O segundo tipo de tutela definitiva tem natureza cautelar, ou seja, natureza de acautelamento do direito objeto da tutela satisfativa, conservando o direito afirmado e neutralizando os efeitos maléficos do tempo. Dessa maneira, são características da tutela definitiva cautelar: a) a referibilidade – a tutela cautelar é meio de asseguração/de preservação de outro direito, o direito acautelado, objeto da “tutela principal” satisfativa. Nesse sentido, Didier Jr. (2015, p. 562): “(....) A tutela cautelar é, necessariamente, uma tutela que se refere a outro direito, distinto do direito à própria cautela. Há direito à cautela e o direito que se acautela”; b) a temporariedade – a eficácia da tutela cautelar é limitada no tempo, haja vista que seus efeitos irão depender do objeto processual principal ao qual visam salvaguardar; sua eficácia irá “durar” enquanto o direito acautelado necessitar de proteção. Cumprida essa função de preservar o que se propõe, a tutela cautelar “deixa” de produzir efeitos. Contudo, não se deve “confundir” a característica da temporariedade da tutela definitiva cautelar, em razão de sua utilidade para a efetiva preservação do direito a salvaguardar, com a definitividade da decisão final cautelar de mérito (não mais sujeita a recurso), com cognição exauriente. É a questão da diferença entre temporário e provisório. Definitivo é oposto de provisório e não de temporário: a sentença final cautelar de mérito é definitiva, pois nada virá de igual natureza, substituí-la. Porém, seus efeitos são temporários e, cedo ou tarde, cessarão. Quando definitiva, sendo preclusas as vias recursais, a decisão final cautelar não é uma decisão provisória a ser, posteriormente, substituída por uma definitiva – que a confirme, modifique ou a revogue.

Nesse sentido, Leonardo Carneiro da Cunha (2016, p. 287) ensina que a cautelar tem mérito próprio, qual seja o direito substancial de cautela, que é o direito material à segurança, distinto do mérito da demanda principal. Por essa razão, na tutela definitiva de natureza cautelar, há cognição exauriente sobre o direito à cautela; quanto ao direito acautelado, a cognição é sumária. Sobre essa questão, esclarecem Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha: “(....) A decisão final cautelar viabiliza uma tutela definitiva, dada com a cognição exauriente de seu objeto (pedido de segurança, fundado no perigo da demora e na plausibilidade do direito acautelado) e apta a se tornar imutável. (...) Em suma, a decisão é definitiva, mas seus efeitos temporários” (DIDIER JR., 2015, p. 565). “(...) Não é correto (...) atribuir à cautelar a característica da provisoriedade. A cautelar não é provisória, mas temporária. Proferida a sentença na cautelar, há pronunciamento final, definitivo, e não provisório. A sentença cautelar não é suscetível de ser modificada ou revogada a qualquer tempo. Daí, ser temporária, e, não, provisória. Cumprida a sua função, seus efeitos tendem a se extinguir com a obtenção, ou não, da tutela satisfativa definitiva. A sentença cautelar não é provisória, pois não precisará ser confirmada posteriormente. Poderá, simplesmente, perder sua eficácia, que é temporária, durando enquanto persistir a situação de perigo. (...) (CUNHA, 2016, p, 286)”. Sucintamente, pode-se concluir que: Na tutela final de natureza cautelar, temporário é definitivo, haja vista nada, da mesma natureza, virá em seu lugar; mas, os seus efeitos são limitados no tempo e predispostos à cessação. Essa temporariedade de seus efeitos não exclui, entretanto, a sua definitividade, pois que a decisão cautelar concede uma decisão definitiva, com cognição exauriente de seu objeto. De outro lado, como se verá a seguir, nas tutelas provisórias, aquilo que é provisório é preordenado a ser substituído pelo definitivo, que ostenta a mesma natureza 1 .

Em sentido contrário, Misael Montenegro Filho (2008, p. 797) interpretando o art. 810 do CPC/73, atual art. 310, CPC/15, defende que a sentença cautelar não produz coisa julgada material, perfazendo apenas coisa julgada formal. A sentença do processo cautelar “está centrada na análise da natureza jurídica da demanda específica, destinando-se, apenas, à proteção do bem ou do direito, para que permaneça no palco da ação principal” [o grifo é do autor]. À exceção seria quando, o juiz acolhia a exceção material de prescrição ou decadência (art. 219, § 5º, CPC/73). Também, com base no art. 807, do CPC/73 [atual art. 296, CPC/15], Humberto Theodoro Júnior (2009, p. 531) pugna pela ausência de coisa julgada material na sentença cautelar justificando-se, sobretudo, na provisoriedade 2 das tutelas cautelares, haja vista que era sempre possível ao juiz rever a medida já deferida, quer para modificá-la, quer para revogá-la, salvo as hipóteses do dever de reconhecimento da prescrição e da decadência.

Ainda na vigência do CPC/73, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, guardião da legislação infraconstitucional, é de que há coisa julgada material na tutela cautelar 3 . Para Daniel Assumpção Amorim Neves, o art. 309 do CPC/15 poria fim às divergências sobre a questão da formação, ou não, da coisa julgada material nos provimentos cautelares (2016a, p. 709): “A existência de coisa julgada material na sentença cautelar viria confirmada pela regra consagrada no art. 309, parágrafo único, do Novo CPC, que impede a parte de repetir o pedido, salvo por novo fundamento, se por qualquer motivo cessar a medida cautelar”. Controvérsias à parte, bem como, concordando que não se trata de tema fácil, além do que serviria para objeto específico e aprofundado de estudo, mantém-se, aqui, o entendimento de que a decisão final cautelar produz os efeitos próprios da coisa julgada material.

3. Tutelas provisórias no CPC de 2015: considerações gerais

3.1. Quanto ao fundamento da tutela provisória: urgência ou evidência?

Segundo dispõe o artigo 294 do CPC, a tutela provisória poderá estar ancorada na urgência ou na evidência. Quanto às tutelas provisórias de urgência, essas possuem natureza de provimento provisório cautelar (não satisfativo) ou de provimento provisório satisfativo 4 .

A tutela provisória de urgência cautelar tem dupla função: a) dar eficácia imediata à tutela não-satisfativa (direito à cautela); b) assegurar a futura eficácia da tutela definitiva satisfativa (eficácia do direito acautelado) (Cfe. DIDIER JR., 2015, p. 569). A tutela provisória de urgência satisfativa “antecipa os efeitos da tutela definitiva satisfativa, conferindo eficácia imediata ao direito afirmado. Adianta-se, assim, a satisfação do direito, com a atribuição do bem da vida” (DIDIER JR., 2015, p. 569).

A tutela provisória de urgência, cautelar ou satisfativa, tem como pressupostos gerais (art. 300, caput, CPC 5 ): a) a demonstração de “probabilidade do direito” a ser provisoriamente satisfeito ou acautelado (fumus boni iuris ou fumaça do bom direito), que é a plausibilidade da existência desse (s) direito (s). À Luz do Magistério de Fredie Didier Jr. (2015, p. 596), quando da análise da probabilidade do direito, para a concessão da tutela de provisória de urgência há de se recorrer a dois requisitos imprescindíveis, quais sejam: i) a verossimilhança fática, qual seja, “um considerável grau de plausibilidade em torno da narrativa dos fatos trazida pelo autor”; ii) a plausibilidade jurídica, ou seja, “a verificação de que é provável a subsunção dos fatos à norma invocada”; b) Perigo da demora (periculum in mora): a existência de elementos que venham a comprovar que a demora da prestação jurisdicional poderá comprometer a sua efetividade. Esse “perigo da demora” nada mais é o que o legislador processual define, no art. 300, do CPC/2015, como “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo”.

O dano que justifica a tutela provisória de urgência há de ser: i) dano concreto: é o dano certo e não hipotético, decorrente de um “temor” da parte; ii) dano atual, que é iminente ou já está ocorrendo; iii) dano grave: de grande ou média intensidade e tenha aptidão para perturbar ou impedir a fruição do direito; iv) irreparável ou de difícil reparação, cujas consequências são impossíveis ou de extrema dificuldade para serem reparadas. A tutela provisória de urgência de natureza satisfativa tem ainda um pressuposto específico, qual seja a reversibilidade da tutela provisória satisfativa (art. 300, § 3º, CPC). O artigo 300, § 3º, do CPC/2015, estabelece que a tutela de urgência de natureza satisfativa não seja concedida quando houver perigo irreversibilidade dos efeitos da decisão. Entretanto, nem sempre a exigência dessa reversibilidade poderá ser impeditiva da concessão da antecipação dos efeitos da tutela definitiva.

Com a perspicácia, que lhe é própria, elucida, novamente, Fredie Didier Jr. (2015, p. 600): “essa exigência legal deve ser lida com temperamentos, pois, se levada às últimas consequências, pode conduzir à inutilização da tutela provisória satisfativa (antecipada). Deve ser abrandada, de forma a que se preserve o instituto”. Completa Fredie Didier Jr. (2015, p. 600): “(...) mesmo sendo irreversível a tutela provisória satisfativa (...), o seu indeferimento também implica consequências irreversíveis em desfavor do requerente. Nesse contexto, existe, pois, o perigo da irreversibilidade decorrente da não-concessão da medida” [o grifo é do autor]. Nesse sentido, outra vez, o Magistério de Fredie Didier Jr. (2015, p. 601-602), para quem: “Em razão da urgência e da probabilidade do direito da parte/requerente, é imprescindível que se conceda a tutela provisória satisfativa entregando-lhe, de imediato, o bem da vida, de forma a resguardar seu direito fundamental à efetividade da jurisdição”. E, conclui com ênfase: “Não se trata, portanto, de pressuposto cuja obediência é inexorável” [os grifos são nossos]. Nesse caso, valoram-se os interesses em jogo, e, sendo evidenciado o direito à tutela antecipada, é indevida a vedação legal à sua concessão. Sobre isso, é assertivo o Enunciado 25 da Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados (ENFAM): “A vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art. , XXXV, da CRFB)”.

A tutela provisória de evidência é aquela que visa à tutela da evidência como um fato jurídico processual. O art. 311, caput, CPC consagra expressamente que a tutela de evidência independe da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional, estando seu fundamento no fato “evidência”, dispensando a urgência. Segundo Fredie Didier Jr. (2015, p. 617): “(...) a evidência não é um tipo de tutela jurisdicional. A evidência é um fato jurídico processual que autoriza que se conceda uma tutela jurisdicional, mediante técnica de tutela diferenciada....

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21 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013392/16-as-tutelas-provisorias-de-urgencia-e-evidencia-no-processo-tributario-permissoes-e-vedacoes-legais-capitulo-i-tutela-provisoria