Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

17. Tutela Provisória e Arbitragem no Poder Judiciário - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autor:

VITOR SILVEIRA VIEIRA

Estudante de Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Participante de competições de arbitragem (XX e XXI Willem C. Vis International Arbitration Moot, bem como das IV e V edições da Competição Brasileira de Arbitragem – Petrônio Muniz – CAMARB). Estagiário. vitor@jmartinscosta.adv.br. vitor.silveira.vieira@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O artigo tem por objetivo apresentar e analisar o papel das cortes estatais quando necessária concessão de tutela de urgência ou execução de tutela provisória relacionada com demanda para a qual as partes previram a aplicação de convenção de arbitragem.

Abstract:

The purpose of this article is to introduce and analyze the national court’s role when necessary either to grant urgent measures or to enforce provisional measures on a dispute for which the parties have consented to the application of an arbitration agreement.

Palavra Chave: Arbitragem - Antecipação da tutela - Tutela cautelar - Tutela Provisória - Tutela de urgência - Tutela da Evidência - Novo Código de Processo Civil - Lei de Arbitragem.

Keywords: Arbitration - Interim Relief - Conservatory Measures - Provisional Measures - Urgent Measures - Interim Payment - New Brazilian Civil Procedure Code - Arbitration Act.

Revista dos Tribunais • RT 973/271-319 • Nov./2016

1. Introdução

O 1 trabalho visa tratar das questões advindas da prestação de tutela provisória no caso de as partes terem estipulado convenção de arbitragem para decidir sobre a demanda principal. O enfoque do artigo é a colaboração judicial necessária para a prestação de tutela adequada, efetiva e tempestiva.

Cabe, inicialmente, fixar os pressupostos do trabalho, bem como aclarar o seu título. Tutela provisória “é aquela que não dura para sempre e será necessariamente substituída por outra com objeto tendencialmente coincidente no todo ou em parte”, 2 podendo, segundo a sistemática do Código de Processo Civil de 2015 (“CPC/15”), “desde logo viabilizar a realização e a fruição do direito pela parte (tutela satisfativa) ou pode apenas assegurar que essa fruição tenha condições de eventual e futuramente ocorrer (tutela cautelar)”. 3 Desse modo, deve-se entender a denominação que vingou no CPC/15, ao tratar, no Livro V, “Da Tutela Provisória” como a tutela passível de substituição, sendo subdividida conforme a natureza satisfativa ou cautelar.

Do ponto de vista finalístico, as tutelas provisórias podem, portanto, servir para “assegurar a viabilidade da realização de um direito”, vindo a ser tutela cautelar, ou realizar um direito, seja “em vista de uma determinada situação de perigo” ou “em razão das peculiaridades de um determinado direito”, seja “quando o direito do autor surge como evidente”. 4

Nesse sentido, o CPC/15 trouxe grandes avanços para o direito processual brasileiro no tocante à matéria, dentre os quais destacam-se: (i) consagração da ideia de ser a técnica antecipatória fundada na distribuição do ônus do tempo do processo; 5 (ii) consequente distinção em tutela provisória fundada na urgência (podendo esta ser satisfativa, sendo este o caso da antecipação da tutela fundada em urgência; ou assecuratória, configurando a tutela cautelar) ou na evidência (cabível apenas no caso de tutela satisfativa); (iii) distinção mais evidente em alguns pontos entre a antecipação da tutela satisfativa e da tutela cautelar, mantendo, de todo modo, regime geral, haja vista o pressuposto geral de antecipar a tutela.

Destaca-se, ainda, como característica da tutela provisória, o fato de ser concedida por meio de cognição sumária. 6 A cognição sumária é aquela que apresenta restrição cognitiva no plano vertical, com limitação na profundidade do julgamento. 7 Mesmo que ocorra, in casu, uma cognição exauriente para a prolação de decisão sobre tutela provisória, nota-se que “a declaração de sua certeza, o grau máximo de probabilidade é excessivo, inoportuno e inútil ao fim a que se destina”. 8

Dessa forma – ao ser excessiva, inoportuna e inútil a cognição exauriente do ponto de vista da incidência da regra da cognição sumária –, a existência, no plano fático, de cognição exauriente não importa para o direito, sendo entendida como sumária ao se tratar de tutela provisória, mesmo verificando-se exauriente no plano fático. Na hipótese aventada, o fato (cognição exauriente) não entra no mundo jurídico, pois extravasa o suporte fático (cognição sumária) previsto na regra jurídica. Conforme preceitua Pontes de Miranda, “fato jurídico é o que fica do suporte fático suficiente, quando a regra jurídica incide e porque incide. Tal precisão é indispensável ao conceito de fato jurídico. (...). Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidi a regra jurídica; portanto, o fato de que dimana, agora ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica”. 9 Desse modo, o fato de eventualmente haver cognição exauriente sobre tutela provisória ficará no plano fático, sem incidência no mundo jurídico.

Para além da delimitação do que se entende por tutela provisória, necessário esclarecer a distinção entre a tutela provisória solicitada em processo arbitral, denominadas (“endoarbitrais”), das atividades (cognitivas ou executivas) exercidas sob a jurisdição estatal (“extra-arbitrais”). 10 Adota-se a distinção para fins de delimitação do escopo do trabalho. Restringe-se o presente texto à abordagem das questões atinentes à segunda categoria (extra-arbitral).

Para tanto, aborda-se o tema das tutelas provisórias no âmbito extra-arbitral a partir das duas atividades passíveis de atuação do juiz togado, a atividade cognitiva (Parte I), e a atividade executiva (Parte II).

2. Parte I. Cognição do poder judiciário

Há três aspectos que devem ser preliminarmente desenvolvidos, relativos à cognição arbitral: (i) a jurisdicionalidade da atividade desenvolvida pelos árbitros; 11 (ii) o fato de essa atividade consistir em atividade cognitiva, apenas, pois não cabe ao árbitro poderes de imperium; 12 (iii) no caso de ser conferida jurisdição aos árbitros, essa prevalece diante da jurisdição estatal, no que for cabível (art. 485, VII CPC/15).

No tocante à jurisdicionalidade do processo arbitral, entende-se necessária a elaboração mais aprofundada no tema. Considera-se possível a afirmação do caráter jurisdicional caso adotada qualquer das duas principais ideias atuais de jurisdição, i.e., seja se considerada a acepção moderna de jurisdição, 13 calcada nas noções de poder, função e atividade, 14 seja na acepção mais atual, compreendida a partir de suas funções 15 e do asseguramento de garantias. 16

Os defensores da segunda corrente entendem, contudo, não ser a arbitragem atividade jurisdicional, mas mero “equivalente jurisdicional”. 17 Segundo esse posicionamento, há vínculo necessário entre as noções de jurisdição e Estado, sendo aquela uma das formas de manifestação do poder deste, negando-se, por consequência o caráter jurisdicional da arbitragem. Referido posicionamento já foi objeto de críticas pontuais e precisas, 18 cabendo apenas ser o problema melhor analisado a partir de perspectiva histórica.

No processo civil romano (notadamente no ordo judiciarum privatorum), quando se entendia a atividade jurisdicional como mera atividade declaratória, 19 não o sendo a atividade executiva, havia processo considerado como jurisdicional e muito semelhante à arbitragem, 20 podendo-se dizer que, segundo o pensamento da época, “a atividade judiciária deve servir de ‘árbitro’, limitando sua atividade exclusivamente à função declaratória”. 21

Com a passagem do processo civil romano para o processo civil moderno, dada a assunção pelo Estado do papel de centralizador das atividades de organização social e judiciária, passou-se a vincular a atividade jurisdicional à manifestação do Poder Judiciário. 22

Atualmente, o Estado demonstra sua ineficiência, sendo este reflexo da crise e da evidência do verdadeiro mito 23 da imagem de Estado onipotente e centralizador. 24 Não há qualquer congruência entre o entendimento de não ser jurisdicional a atividade arbitral e a realidade atual de crise do monopólio do Estado e da atividade jurisdicional, incapaz de dar cabo às demandas sociais e econômicas cada vez mais internacionalizadas. 25 No âmbito nacional, notamos “a grave deficiência apresentada pelo processo civil na defesa dos direitos individuais”. 26 Deve-se, portanto, desvincular a jurisdição do sujeito Estado e pensar a jurisdição a partir do seu efeito, 27 de modo que este se adapte a realidade social, abarcando a atividade arbitral. 28

À perspectiva histórica, soma-se o fato de ser coerente a afirmação da natureza jurisdicional da arbitragem dentro do atual sistema processual brasileiro calcado no Estado Constitucional, pois há asseguração de garantias na arbitragem (art. 21, § 2.º da Lei 9.307/1996), sob pena de nulidade da sentença arbitral (Art. 32, VIII da mesma lei), 29 conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal ao afirmar a constitucionalidade da Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem). 30 Se o processo constitui procedimento em contraditório, 31 essa noção deve se estender à arbitragem.

Portanto, embora respeitando as opiniões diversas, entende-se pela jurisdicionalidade da arbitragem, ponto do qual decorrem as outras duas premissas básicas do trabalho, i.e., o fato de a atividade jurisdicional dos árbitros consistir atividade cognitiva, apenas, pois não cabe ao árbitro poderes de imperium, 32 bem como a prevalência da arbitragem sobre o processo judicial, no que for cabível e quando houver convenção de arbitragem (art. 485, VII CPC/2015).

Esclarecidas as premissas básicas do trabalho acerca da cognição do Poder Judiciário, abordar-se-á o tema, primeiramente, a partir da análise da convenção de arbitragem e das suas possíveis redações no tocante à matéria (1.), sendo posteriormente destacada a questão da possibilidade e critérios para averiguação da cognição judicial precária para tutelas de urgência no caso de haver convenção de arbitragem aplicável (2.).

2.1. Convenção de Arbitragem, Jurisdição e Autonomia Privada

Conforme restou presente no julgamento do Supremo Tribunal Federal quando da declaração incidental da constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei de Arbitragem (arts. 6.º, parágrafo único; 7.º e seus parágrafos; art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, IX do CPC/1973; e art. 42), 33 a convenção de arbitragem é o instrumento pelo qual as partes afirmam sua renúncia à ação estatal, instituindo os árbitros com poder jurisdicional para conhecer da demanda.

A fonte normativa da jurisdição dos árbitros é a convenção arbitral, 34 a qual constitui fonte normativa por se tratar de negócio jurídico. 35 Assim, a convenção de arbitragem tem como efeito positivo obrigar as partes a resolver os conflitos objeto da convenção por arbitragem, de modo que os árbitros “passam a ser dotados de jurisdição outorgada pelas partes e com competência para a solução dos conflitos por ela determinados”. 36

A consequência da “pedra fundamental da arbitragem” 37 estar calcada na autonomia privada reflete-se na liberdade das partes para definição de vários aspectos do processo arbitral. 38 A liberdade das partes para regrar o procedimento a ser prosseguido pode refletir no atinente à tutela provisória. As partes podem regular a competência para conhecer de tutelas provisórias de três formas, a dizer: (a) a jurisdição arbitral genérica para o litígio, sem especificar a quem recairá a competência para dirimir sobre pedido de tutela provisória fundada em urgência ou evidência; (b) competência judicial para determinadas espécies de tutelas provisórias; (c) a jurisdição arbitral estar limitada a conhecer pedido de tutela provisória fundada na urgência (árbitro de urgência), estando essa cumulada (c.1.) ou não (c.2.) com cláusula arbitral para o deslinde do pleito principal.

Na primeira hipótese, estabelecida no item (a), i.e., de haver cláusula compromissória genérica aplicável ao litígio principal, há, de regra, jurisdição arbitral. Trata-se do caso previsto na Lei Brasileira de Arbitragem desde 1996. Quando as partes preveem que todas as controvérsias oriundas ou relativas ao contrato a que se referem serão resolvidas por arbitragem, nessas está inclusa a concessão de tutela provisória. Essa regra comporta exceção, caso no qual será permitido ao poder judiciário conhecer demanda relativa tutela provisória fundada na urgência, mesmo diante de cláusula compromissória. Nesse caso, a tutela conferida por via judicial será precária, carente de reexame pelo tribunal arbitral quando instaurada a arbitragem, ou seja, “quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários” (art. 19 da Lei de Arbitragem). 39

No caso (b), as partes já dispõem na convenção de arbitragem que o Poder Judiciário conhecerá apenas de tutela provisória. Nesse caso, o critério para se averiguar quem possui jurisdição para tratar de tutela provisória antes do exame da tutela definitiva pelo árbitro dependerá de interpretação contratual conforme a lei material aplicável para a cláusula compromissória. 40 No caso de ser o Código Civil brasileiro de 2002, deve-se considerar os respectivos arts. 110 a 114. Ressalta-se que, a previsão de cláusula de eleição de foro para determinados tipos de demandas de tutela provisória não se contraria a vontade de arbitrar consubstanciada em convenção de arbitragem, sendo os ajustes independentes.

Por último, as partes podem estipular árbitro de emergência (c), para o qual demandarão a concessão de tutela provisória. Nesse caso, a competência para conhecer de pedido de tutela de urgência será, em regra, do árbitro de urgência, de modo que “[n]enhum juiz estatal será porém competente, nem o próprio Poder Judiciário como um todo será dotado de jurisdição para a concessão de” tutelas de urgência nessa situação. 41 Trata-se de decorrência da autonomia privada, sendo permitido às partes definirem em quais circunstâncias será resolvido o conflito pela via arbitral e em quais outras pela judicial.

Há, contudo, a possibilidade de o árbitro de emergência não ser capaz de prestar tutela adequada efetiva ou tempestiva ao direito posto em questão. Exemplos dessas hipóteses se mostram em casos como nos casos em que (i) terceiros estejam envolvidos na matéria atinente à tutela de urgência; (ii) a urgência for tamanha que seja necessária a concessão de medida inaudita altera parte, ou (iii) medidas sobre as quais é esperado o descumprimento da contraparte, sendo necessária a execução judicial e sejam de urgência tal que não se possa esperar a execução da ordem do árbitro de urgência. 42 Em qualquer dessas hipóteses deve incidir a regra do quando est periculum in mora incompetentia non attenditur, sendo permitido – nessas raríssimas hipóteses – o acesso ao judiciário. Desse modo, a eficácia prática da previsão de árbitro de urgência é “amplia[r] em muito” as hipóteses de a cognição da tutela de urgência remanescer sob a via arbitral. 43 Na prática, o juiz não conhecerá do pedido somente devido a ocorrência de urgência, mas diante da verificação de impraticabilidade da concessão de tutela por via arbitral, 44 como ocorreria em um dos três casos aventados.

Além do problema de definir quem será competente para conhecer da tutela de urgência (se árbitro de emergência ou juiz), é relevante refletir sobre a possibilidade de os dois serem provocados. Uma primeira solução aventada seria a aplicação da regra de prevenção ao caso, com o objetivo de evitar a possibilidade de haver dois procedimentos de urgência em paralelo. Com isso, a definição de quem seria competente seria analisada conforme o que ocorresse primeiro, a instauração da arbitragem ou a citação judicial. 45 Essa ideia inicial em muito se baseava em provisões de procedimento pré-arbitral da Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (“CCI”) aplicável até 2012, 46 as quais ainda se assemelham ao previsto no artigo 29 (7) do atual Regulamento de Arbitragem da respectiva instituição. 47

Na prática, contudo, notou-se que o árbitro de emergência tem analisado se pode ou não decidir sobre a questão a qual lhe foi posta; e – conforme decida ser competente para tanto – emite ordem para obstar o ajuizamento de demanda perante a autoridade judicial ou o prosseguimento da mesma. 48 Situação semelhante foi objeto de precedente da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), no qual tribunal arbitral já instituído se declarou competente para conhecer de demanda relativa à tutela de urgência e ordenou, por meio de Ordem Processual, a suspensão de processo judicial em curso. O juiz pátrio, contudo, não admitiu a ordem arbitral, sendo posteriormente a questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça por meio de Conflito de Competência, o qual foi conhecido, declarando-se competente o tribunal arbitral já constituído. 49

Entende-se adequada a solução dada, pois – a partir do momento em que se considera equiparável a atividade desenvolvida pelo árbitro “comum” e pelo árbitro de emergência 50 – deve-se respeitar o acordo das partes, relegando-se ao árbitro a capacidade de decidir sobre sua competência. Assim, uma vez havendo convenção de arbitragem – mesmo que relativa a árbitro de emergência – entende-se ser o caso de extinguir o processo judicial, com fulcro no art. 485, VII CPC/2015, devendo o árbitro de emergência decidir sobre sua competência, com base (i) na existência de urgência efetiva no pedido, justificando a sua instauração; 51 (ii) nos elementos eventualmente dispostos em regulamento de arbitragem; (iii) no critério de estar ou não apto a prestar tutela adequada, efetiva ou tempestiva no caso concreto.

Conforme visto nesse ponto, as partes podem, basicamente, estipular três espécies de convenção de arbitragem no que concerne as tutelas provisórias: (a) previsão genérica de arbitragem, sem menção a tutela provisória; (b) estipulação de cláusula de eleição de foro para determinadas situações; (c) previsão de árbitro de emergência. No que atine ao último, há redução dos casos passíveis de cognição judicial. Quanto ao caso (b), a definição de quem é competente depende de interpretação da convenção de arbitragem. Já no tocante à previsão genérica de convenção de arbitragem (hipótese (a)), caso mais comum, há necessidade de tratamento em separado, como será visto no item 2, infra.

2.2. Cognição Judicial: Critérios da Instauração e Perigo na Demora

Embora o processo arbitral seja de modo geral mais célere que o judicial, a instauração de processo arbitral pode demandar – caso considerarmos o cumprimento de todos os prazos previstos em alguns regulamentos na data-limite – 95 (noventa e cinco) dias. 52 Na prática, contudo, é possível cumprimento antecipado de alguns dos prazos, podendo demandar menos tempo para instituição da arbitragem.

Apesar de caber ao árbitro a decisão sobre as tutelas provisórias, haveria – em determinados casos – grave violação ao princípio da adequação processual 53 caso as partes dependentes de tutela de urgência fossem obrigadas a aguardar 95 (noventa e cinco) dias para o tribunal arbitral ser constituído, além do tempo necessário para que os árbitros possam conhecer da causa, permitir o contraditório e proferir decisão, dependendo esta, ademais, de efetivação judicial.

Assim, no caso de as partes definirem na convenção arbitral haver jurisdição arbitral genericamente para o litígio, sem especificar a quem recairá a competência para dirimir sobre pedido de tutela provisória fundada em urgência ou evidência (situação “(a)” acima delineada), discute-se qual o critério a ser utilizado para se excepcionar a regra da cognição arbitral para dirimir acerca da concessão de tutelas em regime de cognição sumária, como se verá na sequência.

(i) Critérios para excepcionar a regra de cognição arbitral: proposta do critério da urgência e da efetividade

Há posição doutrinária no sentido de a exceção ser fundada no direito de acesso à justiça (art. 5.º, XXXV CRFB). 54 Esse posicionamento, contudo, se revela questionável se analisado a partir da perspectiva do julgamento do Supremo Tribunal Federal sobre a constitucionalidade da arbitragem, no qual se fixou claramente não haver vedação ao acesso à justiça quando as partes manifestarem consentimento em resolver disputas pela via arbitral. 55 Ainda, partindo da ideia refletida no argumento exposto, poderíamos chegar à conclusão de que a regra geral seria – mesmo diante da existência de convenção de arbitragem – a permissão de cognição judicial para a concessão de tutelas provisórias, o que desrespeitaria a liberdade das partes para convencionar a resolução de litígios pela via arbitral.

Outro é o critério adotado pelo STJ, relacionado à interpretação analógica do art. 800 CPC/1973 (art. 299 CPC/2015) ao processo arbitral. Dispõem os referidos artigos que a tutela – cautelar (CPC/1973) ou provisória (CPC/2015)– deverá ser analisada pelo juiz da causa ou, quando antecedentes, ao juiz competente para conhecer a demanda principal. Por meio de perspectiva analógica, notou-se que – enquanto não estiver instaurado o processo arbitral 56 – não há como acessar o juiz da causa, nem o juiz competente para conhecer da demanda principal (i.e., os árbitros). Desse modo, o STJ firmou o entendimento de se excepcionar a regra de requerimento das tutelas provisórias ao árbitro, possibilitando o seu requerimento, quando antecedentes, ao juiz que seria competente para conhecer da demanda caso não houvesse convenção de arbitragem. 57 Esse critério foi adotado na Lei 13.129/2015, sendo incorporado à Lei de Arbitragem por meio do art. 22-A. 58

Sobre a questão há, ainda, a incidência da regra luso-brasileira de que quando est periculum in mora incompetentia non attenditur como critério para a definição das circunstâncias nas quais será possível a provocação do judiciário diante de tutela de urgência e de cláusula compromissória. 59 Desse modo, a regra de competência dos árbitros pode ser desprezada se houver obstáculo que impeça a parte necessitada de tutela de urgência não poder requerer a medida ao árbitro, como deveria. 60

A origem do preceito encontra-se em interpretação dada por Silvestre Gomes de Moraes ao título LIV, § 2.º do Livro I das Ordenações Filipinas. As Ordenações Filipinas tratavam da sua aplicação não de pleitos perante juízes, mas em relação ao escrivão para o qual o meirinho iria “servir”. 61 Silvestre Gomes de Moraes, ao tratar do arresto e dos efeitos do perigo na demora no seu processo, mencionou a possibilidade de deferimento de tutela inaudita altera parte e entendeu, devido a sua aceitação, ser cabível igualmente “que seu embargo pode a qualquer juiz ser solicitado, mesmo o incompetente, em consequência do perigo na tardança”. 62 A regra foi, ainda, objeto de comentário de Pontes de Miranda, para quem, se não pudesse a medida ser conhecida imediatamente, esta “perderia toda pertinência, ou estaria quase completamente sacrificada”. 63 Pode-se questionar o porquê de se invocar regra advinda das Ordenações Filipinas – cujo processo era caracterizado pela demora na prestação jurisdicional 64 – faria sentido no processo arbitral, muito mais célere. A justificativa passa tanto pelo fato de na sociedade atual a necessidade de soluções mais imediatas para conflitos quanto pelo fato de a constituição do painel arbitral ser vagarosa o suficiente para conflitar com essa demanda por imediatidade.

A regra do quando est periculum in mora incompetentia non attenditur foi trazida ao processo civil brasileiro, não sendo, porém, de aplicação irrestrita. É utilizada apenas para os casos de incompetência relativa, sendo inadmissível sua utilização para a incompetência absoluta, caso em que a liminar conferida é nula. 65

Diante de comparação direta e simplista, seria altamente questionável a aplicação do preceito à arbitragem, âmbito em que há jurisdição distinta. Esse questionamento deve ser, contudo, desconsiderado devido à diferença fática entre ambos os casos, qual seja, de não estar o tribunal arbitral disponível até a instauração do processo arbitral, conforme bastante ressaltado nos precedentes do STJ. 66 A hipótese no processo civil é outra, a de dificuldade de acesso do judiciário, mas não impossibilidade por determinado tempo até que instituído. Assim, a aplicação do preceito luso-brasileiro à arbitragem é cabível em nome do princípio da adequação processual na sua acepção teleológica. 67

A regra do quando est periculum in mora incompetentia non attenditur encontra-se igualmente consagrada no art. 22-A da Lei de Arbitragem, visto que a disposição possibilita a cognição judicial apenas no tocante a “concessão de medida cautelar ou de urgência”.

A linguagem utilizada no texto legal não respeitou, infelizmente, a nomenclatura consagrada no CPC/2015, devendo ser entendida como “tutela de urgência”. A diferença entre a “medida” e a “tutela” de urgência não se restringe à forma de se expressar. O pleito da parte é a concessão de tutela de urgência, i.e., da ajuda jurisdicional para satisfazer antecipadamente um pedido ou garantir o resultado útil do processo diante de urgência. Diversa é a noção de medida de urgência, a qual se trata do ato pelo qual o poder judiciário efetiva a tutela deferida. A diferença é relevante na questão proposta, pois a tutela, em regra, será concedida pelo árbitro, salvo exceção prevista no art. 22-A, e a aplicação das medidas de urgência se dará, se não espontaneamente, por via judicial.

Ao estipular esse requisito legal, estabelecendo critério dinâmico (urgência, aferível nas circunstâncias do caso) – complementa-se o critério jurisprudencial estático (antes ou depois da instauração) – adequando-se ao fim 68 pelo qual se entende possível a cognição judicial, sendo este a prestação de tutela adequada efetiva e tempestiva à demanda urgente.

O entendimento STJ, em verdade, chega próximo à regra do quando est periculum in mora incompetentia non attenditur. Ambos estão calcados no art. 800 CPC/1973 (art. 299 CPC/2015). A ratio dos precedentes do STJ funda-se na impossibilidade de acesso ao árbitro antes de constituído. 69 Apesar de estar plenamente correto nesse aspecto, há carência de análise nos acórdãos do STJ da verdadeira necessidade de concessão de tutela anteriormente à instauração do processo arbitral, i.e., não se costuma aferir se realmente há urgência para se entender competente ou não para dirimir sobre o deferimento da tutela. Essa análise cinge-se à averiguação do título dado à peça petitória. Espera-se, portanto, que haja a reescrita 70 dos precedentes do STJ para que esses se adequem ao preceito contido no art. 22-A, segunda parte, onde devidamente compreendida a regra do quando est periculum in mora incompetentia non attenditur.

A adoção dos dois critérios, um estático e outro dinâmico, não se deu somente na reforma à lei de arbitragem brasileira, mas também na reforma no Livro IV do Código de Processo Civil Francês pelo Decreto de 13 de janeiro de 2011. À semelhança do que houve no âmbito pátrio, o art. 1449 do Código de Processo Civil Francês 71 consolidou entendimento doutrinário e jurisprudencial relativo à incidência tanto do critério da antecedência à instauração do processo arbitral, quanto como o da urgência para aferição in concreto da possibilidade de solicitar tutela de urgência ao juiz. 72

A adoção do critério dúplice é da mais alta relevância no atual contexto processual, em que se admitiu a noção de que a função precípua da antecipação da tutela constitui a distribuição do ônus do tempo do processo. A consagração dessa ideia se deu com a distinção entre a tutela de urgência e a tutela de evidência no CPC/2015. Como a cognição judicial para a concessão de tutela provisória se limita ao caso em que há urgência, não se pode antecipar a tutela com base na evidência por via judicial quando as partes tenham estabelecido convenção de arbitragem para dirimir sobre a questão. 73 Apenas a tutela de urgência lhe pode ser objeto de cognição. O art. 22-A claramente limita ao caso da tutela de urgência, fundada no perigo na demora da prestação jurisdicional. 74 Necessário mencionar haver, ainda, interrelação entre os dois critérios, de modo que a urgência dever ser entendida como aquela que não pode esperar o tempo de constituição do tribunal arbitral, i.e., no máximo 95 dias. Assim, havendo perigo na demora ou perigo na tardança do prazo máximo de 95 dias necessário para constituição do tribunal arbitral, é possível a concessão de tutela provisória urgente 75 em caráter antecedente pelo Poder Judiciário.

Pode-se questionar, ainda, se – mesmo diante da previsão expressa do art. 22-A no sentido de as partes poderem recorrer ao Poder Judiciário “[a]ntes de instituída a arbitragem” – seria possível a cognição judicial após a instituição da arbitragem, diante de extrema urgência ou incapacidade de o tribunal arbitral prestar tutela adequada? Entende-se pela resposta afirmativa, 76 pois basta ser impossível o acesso aos árbitros para prestarem tutela adequada à urgência “para permitir o acesso aos órgãos jurisdicionais estatais; resolvida a questão de urgência, naturalmente voltam os árbitros a ter total controle do processo”. 77

Além da dificuldade de acesso aos árbitros pelas partes, há a possibilidade de o objeto da demanda ser urgente ou de difícil concessão adequada e eficaz pelos árbitros, como, e.g., a requisição de sequestro de bens dificilmente acessíveis 78 ou de produção antecipada de provas, 79 notadamente se envolvendo direito indisponível 80 ou terceiro não compreendido na arbitragem ou, ainda, se a medida requerida for passível de não estar disponível no momento em que ocorreria a execução judicial da tutela a ser conferida pelos árbitros, sendo necessário e imprescindível o acesso direto à via judicial. Assim, nota-se que, ao fim e ao cabo, o real critério não é aferível pelo fato de ter sido ou não constituído o tribunal arbitral, mas pela urgência da tutela solicitada, sendo esta ainda orientada pelo critério da efetividade da tutela a ser concedida, de modo que o fato de o tribunal arbitral não estar constituído tem como consequência a gradação dos casos de cognição. 81

O aferimento da urgência passível de desconsiderar a competência do árbitro deve ser feito em concreto, sendo possível fixar apenas padrões para sua avaliação. Desse modo, extrai-se que as tutelas de urgência antecedentes à constituição do tribunal arbitral devem ser urgentes de modo a não poderem aguardar a instauração do processo arbitral, as quais, considerando o prazo máximo de 95 dias, teriam margem ampla de aplicação. Por outro lado, após a constituição do processo arbitral, as possibilidades seriam muito mais rarefeitas, limitadas aos casos em que, mesmo estando os árbitros disponíveis, ou o seu acesso estaria impossibilitado ou a efetividade de seu provimento seria duvidosa.

Ainda – com adoção do critério do quando est periculum in mora incompetentia non attenditur – teríamos que sem urgência não seria o juiz estatal competente para dirimir sobre a matéria apresentada. Assim – caso o árbitro verifique, posteriormente, não ter havido a urgência apta a justificar o apelo judicial – a tutela inicialmente conferida deve ser revogada, pois não estaria presente um dos fundamentos para o judiciário conhecer da demanda em caráter...

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jusbrasil.com.br
18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013426/17-tutela-provisoria-e-arbitragem-no-poder-judiciario-capitulo-i-tutela-provisoria-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil