Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

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17. Tutela Provisória e Arbitragem no Poder Judiciário - Capítulo I - Tutela Provisória

17. Tutela Provisória e Arbitragem no Poder Judiciário - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autor:

VITOR SILVEIRA VIEIRA

Estudante de Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Participante de competições de arbitragem (XX e XXI Willem C. Vis International Arbitration Moot, bem como das IV e V edições da Competição Brasileira de Arbitragem – Petrônio Muniz – CAMARB). Estagiário. vitor@jmartinscosta.adv.br. vitor.silveira.vieira@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo: O artigo tem por objetivo apresentar e analisar o papel das cortes estatais quando necessária concessão de tutela de urgência ou execução de tutela provisória relacionada com demanda para a qual as partes previram a aplicação de convenção de arbitragem.Abstract: The purpose of this article is to introduce and analyze the national court’s role when necessary either to grant urgent measures or to enforce provisional measures on a dispute for which the parties have consented to the application of an arbitration agreement.

Palavra Chave: Arbitragem - Antecipação da tutela - Tutela cautelar - Tutela Provisória - Tutela de urgência - Tutela da Evidência - Novo Código de Processo Civil - Lei de Arbitragem.Keywords: Arbitration - Interim Relief - Conservatory Measures - Provisional Measures - Urgent Measures - Interim Payment - New Brazilian Civil Procedure Code - Arbitration Act.

Revista dos Tribunais • RT 973/271-319 • Nov./2016

1. Introdução

O 1 trabalho visa tratar das questões advindas da prestação de tutela provisória no caso de as partes terem estipulado convenção de arbitragem para decidir sobre a demanda principal. O enfoque do artigo é a colaboração judicial necessária para a prestação de tutela adequada, efetiva e tempestiva.

Cabe, inicialmente, fixar os pressupostos do trabalho, bem como aclarar o seu título. Tutela provisória “é aquela que não dura para sempre e será necessariamente substituída por outra com objeto tendencialmente coincidente no todo ou em parte”, 2 podendo, segundo a sistemática do Código de Processo Civil de 2015 (“CPC/15”), “desde logo viabilizar a realização e a fruição do direito pela parte (tutela satisfativa) ou pode apenas assegurar que essa fruição tenha condições de eventual e futuramente ocorrer (tutela cautelar)”. 3 Desse modo, deve-se entender a denominação que vingou no CPC/15, ao tratar, no Livro V, “Da Tutela Provisória” como a tutela passível de substituição, sendo subdividida conforme a natureza satisfativa ou cautelar.

Do ponto de vista finalístico, as tutelas provisórias podem, portanto, servir para “assegurar a viabilidade da realização de um direito”, vindo a ser tutela cautelar, ou realizar um direito, seja “em vista de uma determinada situação de perigo” ou “em razão das peculiaridades de um determinado direito”, seja “quando o direito do autor surge como evidente”. 4

Nesse sentido, o CPC/15 trouxe grandes avanços para o direito processual brasileiro no tocante à matéria, dentre os quais destacam-se: (i) consagração da ideia de ser a técnica antecipatória fundada na distribuição do ônus do tempo do processo; 5 (ii) consequente distinção em tutela provisória fundada na urgência (podendo esta ser satisfativa, sendo este o caso da antecipação da tutela fundada em urgência; ou assecuratória, configurando a tutela cautelar) ou na evidência (cabível apenas no caso de tutela satisfativa); (iii) distinção mais evidente em alguns pontos entre a antecipação da tutela satisfativa e da tutela cautelar, mantendo, de todo modo, regime geral, haja vista o pressuposto geral de antecipar a tutela.

Destaca-se, ainda, como característica da tutela provisória, o fato de ser concedida por meio de cognição sumária. 6 A cognição sumária é aquela que apresenta restrição cognitiva no plano vertical, com limitação na profundidade do julgamento. 7 Mesmo que ocorra, in casu, uma cognição exauriente para a prolação de decisão sobre tutela provisória, nota-se que “a declaração de sua certeza, o grau máximo de probabilidade é excessivo, inoportuno e inútil ao fim a que se destina”. 8

Dessa forma – ao ser excessiva, inoportuna e inútil a cognição exauriente do ponto de vista da incidência da regra da cognição sumária –, a existência, no plano fático, de cognição exauriente não importa para o direito, sendo entendida como sumária ao se tratar de tutela provisória, mesmo verificando-se exauriente no plano fático. Na hipótese aventada, o fato (cognição exauriente) não entra no mundo jurídico, pois extravasa o suporte fático (cognição sumária) previsto na regra jurídica. Conforme preceitua Pontes de Miranda, “fato jurídico é o que fica do suporte fático suficiente, quando a regra jurídica incide e porque incide. Tal precisão é indispensável ao conceito de fato jurídico. (...). Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidi a regra jurídica; portanto, o fato de que dimana, agora ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica”. 9 Desse modo, o fato de eventualmente haver cognição exauriente sobre tutela provisória ficará no plano fático, sem incidência no mundo jurídico.

Para além da delimitação do que se entende por tutela provisória, necessário esclarecer a distinção entre a tutela provisória solicitada em processo arbitral, denominadas (“endoarbitrais”), das atividades (cognitivas ou executivas) exercidas sob a jurisdição estatal (“extra-arbitrais”). 10 Adota-se a distinção para fins de delimitação do escopo do trabalho. Restringe-se o presente texto à abordagem das questões atinentes à segunda categoria (extra-arbitral).

Para tanto, aborda-se o tema das tutelas provisórias no âmbito extra-arbitral a partir das duas atividades passíveis de atuação do juiz togado, a atividade cognitiva (Parte I), e a atividade executiva (Parte II).

2. Parte I. Cognição do poder judiciário

Há três aspectos que devem ser preliminarmente desenvolvidos, relativos à cognição arbitral: (i) a jurisdicionalidade da atividade desenvolvida pelos árbitros; 11 (ii) o fato de essa atividade consistir em atividade cognitiva, apenas, pois não cabe ao árbitro poderes de imperium; 12 (iii) no caso de ser conferida jurisdição aos árbitros, essa prevalece diante da jurisdição estatal, no que for cabível (art. 485, VII CPC/15).

No tocante à jurisdicionalidade do processo arbitral, entende-se necessária a elaboração mais aprofundada no tema. Considera-se possível a afirmação do caráter jurisdicional caso adotada qualquer das duas principais ideias atuais de jurisdição, i.e., seja se considerada a acepção moderna de jurisdição, 13 calcada nas noções de poder, função e atividade, 14 seja na acepção mais atual, compreendida a partir de suas funções 15 e do asseguramento de garantias. 16

Os defensores da segunda corrente entendem, contudo, não ser a arbitragem atividade jurisdicional, mas mero “equivalente jurisdicional”. 17 Segundo esse posicionamento, há vínculo necessário entre as noções de jurisdição e Estado, sendo aquela uma das formas de manifestação do poder deste, negando-se, por consequência o caráter jurisdicional da arbitragem. Referido posicionamento já foi objeto de críticas pontuais e precisas, 18 cabendo apenas ser o problema melhor analisado a partir de perspectiva histórica.

No processo civil romano (notadamente no ordo judiciarum privatorum), quando se entendia a atividade jurisdicional como mera atividade declaratória, 19 não o sendo a atividade executiva, havia processo considerado como jurisdicional e muito semelhante à arbitragem, 20 podendo-se dizer que, segundo o pensamento da época, “a atividade judiciária deve servir de ‘árbitro’, limitando sua atividade exclusivamente à função declaratória”. 21

Com a passagem do processo civil romano para o processo civil moderno, dada a assunção pelo Estado do papel de centralizador das atividades de organização social e judiciária, passou-se a vincular a atividade jurisdicional à manifestação do Poder Judiciário. 22

Atualmente, o Estado demonstra sua ineficiência, sendo este reflexo da crise e da evidência do verdadeiro mito 23 da imagem de Estado onipotente e centralizador. 24 Não há qualquer congruência entre o entendimento de não ser jurisdicional a atividade arbitral e a realidade atual de crise do monopólio do Estado e da atividade jurisdicional, incapaz de dar cabo às demandas sociais e econômicas cada vez mais internacionalizadas. 25 No âmbito nacional, notamos “a grave deficiência apresentada pelo processo civil na defesa dos direitos individuais”. 26 Deve-se, portanto, desvincular a jurisdição do sujeito Estado e pensar a jurisdição a partir do seu efeito, 27 de modo que este se adapte a realidade social, abarcando a atividade arbitral. 28

À perspectiva histórica, soma-se o fato de ser coerente a afirmação da natureza jurisdicional da arbitragem dentro do atual sistema processual brasileiro calcado no Estado Constitucional, pois há asseguração de garantias na arbitragem (art. 21, § 2.º da Lei 9.307/1996), sob pena de nulidade da sentença arbitral (Art. 32, VIII da mesma lei), 29 conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal ao afirmar a constitucionalidade da Lei 9.307/1996 ( Lei de Arbitragem). 30 Se o processo constitui procedimento em contraditório, 31 essa noção deve se estender à arbitragem.

Portanto, embora respeitando as opiniões diversas, entende-se pela jurisdicionalidade da arbitragem, ponto do qual decorrem as outras duas premissas básicas do trabalho, i.e., o fato de a atividade jurisdicional dos árbitros consistir atividade cognitiva, apenas, pois não cabe ao árbitro poderes de imperium, 32 bem como a prevalência da arbitragem sobre o processo judicial, no que for cabível e quando houver convenção de arbitragem (art. 485, VII CPC/2015).

Esclarecidas as premissas básicas do trabalho acerca da cognição do Poder Judiciário, abordar-se-á o tema, primeiramente, a partir da análise da convenção de arbitragem e das suas possíveis redações no tocante à matéria (1.), sendo posteriormente destacada a questão da possibilidade e critérios para averiguação da cognição judicial precária para tutelas de urgência no caso de haver convenção de arbitragem aplicável (2.).

2.1. Convenção de Arbitragem, Jurisdição e Autonomia Privada

Conforme restou presente no julgamento do Supremo Tribunal Federal quando da declaração incidental da constitucionalidade de alguns dispositivos da Lei de Arbitragem (arts. 6.º, parágrafo único; 7.º e seus parágrafos; art. 41, das novas redações atribuídas ao art. 267, VII e art. 301, IX do CPC/1973; e art. 42), 33 a convenção de arbitragem é o instrumento pelo qual as partes afirmam sua renúncia à ação estatal, instituindo os árbitros com poder jurisdicional para conhecer da demanda.

A fonte normativa da jurisdição dos árbitros é a convenção arbitral, 34 a qual constitui fonte normativa por se tratar de negócio jurídico. 35 Assim, a convenção de arbitragem tem como efeito positivo obrigar as partes a resolver os conflitos objeto da convenção por arbitragem, de modo que os árbitros “passam a ser dotados de jurisdição outorgada pelas partes e com competência para a solução dos conflitos por ela determinados”. 36

A consequência da “pedra fundamental da arbitragem” 37 estar calcada na autonomia privada reflete-se na liberdade das partes para definição de vários aspectos do processo arbitral. 38 A liberdade das partes para regrar o procedimento a ser prosseguido pode refletir no atinente à tutela provisória. As partes podem regular a competência para conhecer de tutelas provisórias de três formas, a dizer: (a) a jurisdição arbitral genérica para o litígio, sem especificar a quem recairá a competência para dirimir sobre pedido de tutela provisória fundada em urgência ou evidência; (b) competência judicial para determinadas espécies de tutelas provisórias; (c) a jurisdição arbitral estar limitada a conhecer pedido de tutela provisória fundada na urgência (árbitro de urgência), estando essa cumulada (c.1.) ou não (c.2.) com cláusula arbitral para o deslinde do pleito principal.

Na primeira hipótese, estabelecida no item (a), i.e., de haver cláusula compromissória genérica aplicável ao litígio principal, há, de regra, jurisdição arbitral. Trata-se do caso previsto na Lei Brasileira de Arbitragem desde 1996. Quando as partes preveem que todas as controvérsias oriundas ou relativas ao contrato a que se referem serão resolvidas por arbitragem, nessas está inclusa a concessão de tutela provisória. Essa regra comporta exceção, caso no qual será permitido ao poder judiciário conhecer demanda relativa tutela provisória fundada na urgência, mesmo diante de cláusula compromissória. Nesse caso, a tutela conferida por via …

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6 de Julho de 2022
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