Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

17. Tutela Provisória e Arbitragem no Poder Judiciário - Capítulo I - Tutela Provisória

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Autor:

VITOR SILVEIRA VIEIRA

Estudante de Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Participante de competições de arbitragem (XX e XXI Willem C. Vis International Arbitration Moot, bem como das IV e V edições da Competição Brasileira de Arbitragem – Petrônio Muniz – CAMARB). Estagiário. vitor@jmartinscosta.adv.br. vitor.silveira.vieira@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O artigo tem por objetivo apresentar e analisar o papel das cortes estatais quando necessária concessão de tutela de urgência ou execução de tutela provisória relacionada com demanda para a qual as partes previram a aplicação de convenção de arbitragem.

Abstract:

The purpose of this article is to introduce and analyze the national court’s role when necessary either to grant urgent measures or to enforce provisional measures on a dispute for which the parties have consented to the application of an arbitration agreement.

Palavra Chave: Arbitragem - Antecipação da tutela - Tutela cautelar - Tutela Provisória - Tutela de urgência - Tutela da Evidência - Novo Código de Processo Civil - Lei de Arbitragem.

Keywords: Arbitration - Interim Relief - Conservatory Measures - Provisional Measures - Urgent Measures - Interim Payment - New Brazilian Civil Procedure Code - Arbitration Act.

Revista dos Tribunais • RT 973/271-319 • Nov./2016

1. Introdução

O 1 trabalho visa tratar das questões advindas da prestação de tutela provisória no caso de as partes terem estipulado convenção de arbitragem para decidir sobre a demanda principal. O enfoque do artigo é a colaboração judicial necessária para a prestação de tutela adequada, efetiva e tempestiva.

Cabe, inicialmente, fixar os pressupostos do trabalho, bem como aclarar o seu título. Tutela provisória “é aquela que não dura para sempre e será necessariamente substituída por outra com objeto tendencialmente coincidente no todo ou em parte”, 2 podendo, segundo a sistemática do Código de Processo Civil de 2015 (“CPC/15”), “desde logo viabilizar a realização e a fruição do direito pela parte (tutela satisfativa) ou pode apenas assegurar que essa fruição tenha condições de eventual e futuramente ocorrer (tutela cautelar)”. 3 Desse modo, deve-se entender a denominação que vingou no CPC/15, ao tratar, no Livro V, “Da Tutela Provisória” como a tutela passível de substituição, sendo subdividida conforme a natureza satisfativa ou cautelar.

Do ponto de vista finalístico, as tutelas provisórias podem, portanto, servir para “assegurar a viabilidade da realização de um direito”, vindo a ser tutela cautelar, ou realizar um direito, seja “em vista de uma determinada situação de perigo” ou “em razão das peculiaridades de um determinado direito”, seja “quando o direito do autor surge como evidente”. 4

Nesse sentido, o CPC/15 trouxe grandes avanços para o direito processual brasileiro no tocante à matéria, dentre os quais destacam-se: (i) consagração da ideia de ser a técnica antecipatória fundada na distribuição do ônus do tempo do processo; 5 (ii) consequente distinção em tutela provisória fundada na urgência (podendo esta ser satisfativa, sendo este o caso da antecipação da tutela fundada em urgência; ou assecuratória, configurando a tutela cautelar) ou na evidência (cabível apenas no caso de tutela satisfativa); (iii) distinção mais evidente em alguns pontos entre a antecipação da tutela satisfativa e da tutela cautelar, mantendo, de todo modo, regime geral, haja vista o pressuposto geral de antecipar a tutela.

Destaca-se, ainda, como característica da tutela provisória, o fato de ser concedida por meio de cognição sumária. 6 A cognição sumária é aquela que apresenta restrição cognitiva no plano vertical, com limitação na profundidade do julgamento. 7 Mesmo que ocorra, in casu, uma cognição exauriente para a prolação de decisão sobre tutela provisória, nota-se que “a declaração de sua certeza, o grau máximo de probabilidade é excessivo, inoportuno e inútil ao fim a que se destina”. 8

Dessa forma – ao ser excessiva, inoportuna e inútil a cognição exauriente do ponto de vista da incidência da regra da cognição sumária –, a existência, no plano fático, de cognição exauriente não importa para o direito, sendo entendida como sumária ao se tratar de tutela provisória, mesmo verificando-se exauriente no plano fático. Na hipótese aventada, o fato (cognição exauriente) não entra no mundo jurídico, pois extravasa o suporte fático (cognição sumária) previsto na regra jurídica. Conforme preceitua Pontes de Miranda, “fato jurídico é o que fica do suporte fático suficiente, quando a regra jurídica incide e porque incide. Tal precisão é indispensável ao conceito de fato jurídico. (...). Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidi a regra jurídica; portanto, o fato de que dimana, agora ou mais tarde, talvez condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica”. 9 Desse modo, o fato de eventualmente haver cognição exauriente sobre tutela provisória ficará no plano fático, sem incidência no mundo jurídico.

Para além da delimitação do que se entende por tutela provisória, necessário esclarecer a distinção entre a tutela provisória solicitada em processo arbitral, denominadas (“endoarbitrais”), das atividades (cognitivas ou executivas) exercidas sob a jurisdição estatal (“extra-arbitrais”). 10 Adota-se a distinção para fins de delimitação do escopo do trabalho. Restringe-se o presente texto à abordagem das questões atinentes à segunda categoria (extra-arbitral).

Para tanto, aborda-se o tema das tutelas provisórias no âmbito extra-arbitral a partir das duas atividades passíveis de atuação do juiz togado, a atividade cognitiva (Parte I), e a atividade executiva (Parte II).

2. Parte I. Cognição do poder judiciário

Há três aspectos que devem ser preliminarmente desenvolvidos, relativos à cognição arbitral: (i) a jurisdicionalidade da atividade desenvolvida pelos árbitros; 11 (ii) o fato de essa atividade consistir em atividade cognitiva, apenas, pois não cabe ao árbitro poderes de imperium; 12 (iii) no caso de ser conferida jurisdição aos árbitros, essa prevalece diante da jurisdição estatal, no que for cabível (art. 485, VII CPC/15).

No tocante à jurisdicionalidade do processo arbitral, entende-se necessária a elaboração mais aprofundada no tema. Considera-se possível a afirmação do caráter jurisdicional caso adotada qualquer das duas principais ideias atuais de jurisdição, i.e., seja se considerada a acepção moderna de jurisdição, 13 calcada nas noções de poder, função e atividade, 14 seja na acepção mais atual, compreendida a partir de suas funções 15 e do asseguramento de garantias. 16

Os defensores da segunda corrente entendem, contudo, não ser a arbitragem atividade jurisdicional, mas mero “equivalente jurisdicional”. 17 Segundo esse posicionamento, há vínculo necessário entre as noções de jurisdição e Estado, sendo aquela uma das formas de manifestação do poder deste, negando-se, por consequência o caráter jurisdicional da arbitragem. Referido posicionamento já foi objeto de críticas pontuais e precisas, 18 cabendo apenas ser o problema melhor analisado a partir de perspectiva histórica.

No processo civil romano (notadamente no ordo judiciarum privatorum), quando se entendia...

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013426/17-tutela-provisoria-e-arbitragem-no-poder-judiciario-capitulo-i-tutela-provisoria-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil