Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

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18. Da – Suposta – Provisoriedade da Tutela Cautelar à “Tutela Provisória de Urgência” No Novo Código de Processo Civil Brasileiro: Entre Avanços e Retrocessos

18. Da – Suposta – Provisoriedade da Tutela Cautelar à “Tutela Provisória de Urgência” No Novo Código de Processo Civil Brasileiro: Entre Avanços e Retrocessos

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Capítulo II - Tutela provisória de urgência

Autores:

ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL

Pós-Doutor pela Universidade de Salamanca. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professor de direito processual civil e direito da informática da Faculdade de Direito do Recife (UFPE) e da Universidade Católica de Pernambuco. Juiz de Direito Titular da 29.ª Vara Cível do Recife. alexandrefreirepimentel@gmail.com

MATEUS COSTA PEREIRA

Doutorando e Mestre em Direito Processual pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Professor de Processo Civil da Unicap. Advogado. matpzen@gmail.com

RAFAEL ALVES DE LUNA

Bacharelando em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). rafael_alves_luna@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo: Enquanto objeto cultural, a tutela cautelar tem enlaces históricos e ideológicos que não podem ser desprezados; fatores contextuais que explicam sua natureza e, no caso da tutela de segurança, sua (in) dependência. Dotada de um livro específico no Código de Processo Civil de 1973, a tutela cautelar foi aglutinada à tutela antecipada (satisfativa) no novo Código de Processo Civil (Livro V, Parte Geral). Sob o pálio da “provisoriedade”, o que explica o nome do referido Livro V, o legislador ordinário misturou técnica processual e tutela dos direitos. Utilizando a tutela cautelar como fio condutor, este ensaio analisa a ideia de “provisoriedade” em perspectiva histórica, confrontando às principais contribuições da doutrina brasileira em sentido antagônico, tendo o objetivo de fornecer subsídios à compreensão das cautelas em meio às mudanças legislativas.Abstract: Every human creation has cultural and ideological influences that cannot be neglected for those interested in its study; when it comes to the Law, this should be largely understood and accepted. Having that lesson in mind, we will study the “tutela cautelar” in a historical perspective, showing how it was largely influenced by some italian scholars from the beggining of the twentieth century, specially by Calamandrei, who is acknowledged for the development of the idea of provisionary. Afterwards, we will study how the idea of provisionary, supposedly a characteristic of “cautelares”, reflected in our new civil procedure code (Livro V, Parte Geral). Our goal is to provide elements for the comprehension of the new rule of “tutela cautelar” in Brazil.

Palavra Chave: Tutela cautelar - Tutela preventiva - Provisoriedade - Natureza - AutonomiaKeywords: Tutela cautelar - Precautionary - Provisionary - Ideology - Autonomy

Revista de Processo Comparado • RPC 3/15-40 • Jan.–Jun./2016

Introdução

Sob o signo de "tutela provisória" o legislador aglutinou a tutela antecipada satisfativa e a tutela - antecipada - cautelar (art. 294, parágrafo único, do CPC/2015), além de introduzir uma disciplina genérica à tutela de evidência (art. 311 do CPC/2015); do ponto de vista sistemático, todas as medidas teriam sido reunidas em torno de uma característica comum, a provisoriedade, o que explica o próprio título do Livro V da Parte Geral do Código de Processo Civil de 2015. 1 Nesse passo, é importante observar que a tutela cautelar, à qual era reservado um livro próprio ao tempo do Código de Processo Civil de 1973 (Livro III), passou a contar com alguns poucos artigos no novo Código, perdendo o último reduto de autonomia (art. 796 do CPC/1973); que houve uma purificação conceitual ao se estabelecer o "julgamento antecipado parcial do mérito" no art. 356, superando-se a polêmica doutrinária quanto à natureza do art. 273, § 6.º, do CPC/1973; 2 outrossim, que houve a inclusão de institutos novos, com destaque à estabilização da tutela antecipada satisfativa (art. 304). 3

Não apenas pelas novidades que encarta, mas a novel sistemática já vem suscitando críticas doutrinárias, a começar pela reunião de institutos tão diversos sob o mesmo signo, 4 passando pela censurável pretensão de uniformizar os requisitos à concessão da tutela antecipada satisfativa e cautelar (art. 300, caput, do CPC/2015) 5 - a despeito de seu tratamento diferenciado -, 6 entre outras questões técnicas que demandariam ensaios próprios. 7

Animado pelas mudanças no tratamento das cautelares, o presente ensaio estuda a tutela cautelar de um ponto de vista histórico, apontando seus principais condicionamentos culturais e ideológicos, sobretudo por seu enlace com a noção de dano; nele também serão refletidas as principais contribuições doutrinárias brasileiras à identificação da natureza e autonomia das cautelares, confrontando-as com a novel disciplina normativa. Com o cuidado para não incorrer em discussões cerebrinas, buscaremos fornecer subsídios à compreensão da tutela cautelar, delimitando seu objeto e resguardando sua importância.

1. Um breve escorço histórico da tutela preventiva

Enquanto objeto cultural o fenômeno jurídico é uma manifestação do espírito resultante de fatores históricos embebidos por ideologias predominantes nos campos científico e filosófico. 8 Nesse sentido, tanto as tutelas de direito material quanto as técnicas processuais têm, como sói, enlaces culturais, sendo marcadas por fatores histórico-temporais. Dum ponto de vista moderno, a construção e o desenvolvimento da tutela cautelar e da tutela inibitória - espécies de tutelas preventivas, malgrado existam vozes dissonantes - 9 resultaram da assunção de que o Estado deveria atuar para prevenir um ilícito ou dano, e não apenas reprimir quando ilícito e/ou dano já tivessem se perpetrado ou consumado; que os direitos não deviam ser protegidos apenas depois, senão antes de qualquer violação; 10 inclusive que, quando possível, o Estado deve atuar diante da "simples" ameaça de um ato contrário ao direito; 11 por último, que as promessas realizadas pelo direito material (tutelas) vinculam os cultores do direito processual à construção de técnicas idôneas a viabilizar que essas situações jurídicas sejam efetivamente protegidas (preventiva ou repressivamente). 12

Em brevíssima retrospectiva histórica, sabe-se que a universalização da ação condenatória provocou o esvaziamento das tutelas mandamental e executiva, subordinando a tutela dos direitos à ordinariedade do "Processo de Conhecimento" e das sentenças condenatórias; em outras palavras, a universalização refreou as tutelas imperativas (mandamental e executiva), no passado atribuídas ao praetor romano, a quem cabia a prolação dos interditos, em prol da …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013474/18-da-suposta-provisoriedade-da-tutela-cautelar-a-tutela-provisoria-de-urgencia-no-novo-codigo-de-processo-civil-brasileiro-entre-avancos-e-retrocessos