Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

18. Da – Suposta – Provisoriedade da Tutela Cautelar à “Tutela Provisória de Urgência” No Novo Código de Processo Civil Brasileiro: Entre Avanços e Retrocessos

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Capítulo II - Tutela provisória de urgência

Autores:

ALEXANDRE FREIRE PIMENTEL

Pós-Doutor pela Universidade de Salamanca. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Professor de direito processual civil e direito da informática da Faculdade de Direito do Recife (UFPE) e da Universidade Católica de Pernambuco. Juiz de Direito Titular da 29.ª Vara Cível do Recife. alexandrefreirepimentel@gmail.com

MATEUS COSTA PEREIRA

Doutorando e Mestre em Direito Processual pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). Professor de Processo Civil da Unicap. Advogado. matpzen@gmail.com

RAFAEL ALVES DE LUNA

Bacharelando em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (Unicap). rafael_alves_luna@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

Enquanto objeto cultural, a tutela cautelar tem enlaces históricos e ideológicos que não podem ser desprezados; fatores contextuais que explicam sua natureza e, no caso da tutela de segurança, sua (in) dependência. Dotada de um livro específico no Código de Processo Civil de 1973, a tutela cautelar foi aglutinada à tutela antecipada (satisfativa) no novo Código de Processo Civil (Livro V, Parte Geral). Sob o pálio da “provisoriedade”, o que explica o nome do referido Livro V, o legislador ordinário misturou técnica processual e tutela dos direitos. Utilizando a tutela cautelar como fio condutor, este ensaio analisa a ideia de “provisoriedade” em perspectiva histórica, confrontando às principais contribuições da doutrina brasileira em sentido antagônico, tendo o objetivo de fornecer subsídios à compreensão das cautelas em meio às mudanças legislativas.

Abstract:

Every human creation has cultural and ideological influences that cannot be neglected for those interested in its study; when it comes to the Law, this should be largely understood and accepted. Having that lesson in mind, we will study the “tutela cautelar” in a historical perspective, showing how it was largely influenced by some italian scholars from the beggining of the twentieth century, specially by Calamandrei, who is acknowledged for the development of the idea of provisionary. Afterwards, we will study how the idea of provisionary, supposedly a characteristic of “cautelares”, reflected in our new civil procedure code (Livro V, Parte Geral). Our goal is to provide elements for the comprehension of the new rule of “tutela cautelar” in Brazil.

Palavra Chave: Tutela cautelar - Tutela preventiva - Provisoriedade - Natureza - Autonomia

Keywords: Tutela cautelar - Precautionary - Provisionary - Ideology - Autonomy

Revista de Processo Comparado • RPC 3/15-40 • Jan.–Jun./2016

Introdução

Sob o signo de "tutela provisória" o legislador aglutinou a tutela antecipada satisfativa e a tutela - antecipada - cautelar (art. 294, parágrafo único, do CPC/2015), além de introduzir uma disciplina genérica à tutela de evidência (art. 311 do CPC/2015); do ponto de vista sistemático, todas as medidas teriam sido reunidas em torno de uma característica comum, a provisoriedade, o que explica o próprio título do Livro V da Parte Geral do Código de Processo Civil de 2015. 1 Nesse passo, é importante observar que a tutela cautelar, à qual era reservado um livro próprio ao tempo do Código de Processo Civil de 1973 (Livro III), passou a contar com alguns poucos artigos no novo Código, perdendo o último reduto de autonomia (art. 796 do CPC/1973); que houve uma purificação conceitual ao se estabelecer o "julgamento antecipado parcial do mérito" no art. 356, superando-se a polêmica doutrinária quanto à natureza do art. 273, § 6.º, do CPC/1973; 2 outrossim, que houve a inclusão de institutos novos, com destaque à estabilização da tutela antecipada satisfativa (art. 304). 3

Não apenas pelas novidades que encarta, mas a novel sistemática já vem suscitando críticas doutrinárias, a começar pela reunião de institutos tão diversos sob o mesmo signo, 4 passando pela censurável pretensão de uniformizar os requisitos à concessão da tutela antecipada satisfativa e cautelar (art. 300, caput, do CPC/2015) 5 - a despeito de seu tratamento diferenciado -, 6 entre outras questões técnicas que demandariam ensaios próprios. 7

Animado pelas mudanças no tratamento das cautelares, o presente ensaio estuda a tutela cautelar de um ponto de vista histórico, apontando seus principais condicionamentos culturais e ideológicos, sobretudo por seu enlace com a noção de dano; nele também serão refletidas as principais contribuições doutrinárias brasileiras à identificação da natureza e autonomia das cautelares, confrontando-as com a novel disciplina normativa. Com o cuidado para não incorrer em discussões cerebrinas, buscaremos fornecer subsídios à compreensão da tutela cautelar, delimitando seu objeto e resguardando sua importância.

1. Um breve escorço histórico da tutela preventiva

Enquanto objeto cultural o fenômeno jurídico é uma manifestação do espírito resultante de fatores históricos embebidos por ideologias predominantes nos campos científico e filosófico. 8 Nesse sentido, tanto as tutelas de direito material quanto as técnicas processuais têm, como sói, enlaces culturais, sendo marcadas por fatores histórico-temporais. Dum ponto de vista moderno, a construção e o desenvolvimento da tutela cautelar e da tutela inibitória - espécies de tutelas preventivas, malgrado existam vozes dissonantes - 9 resultaram da assunção de que o Estado deveria atuar para prevenir um ilícito ou dano, e não apenas reprimir quando ilícito e/ou dano já tivessem se perpetrado ou consumado; que os direitos não deviam ser protegidos apenas depois, senão antes de qualquer violação; 10 inclusive que, quando possível, o Estado deve atuar diante da "simples" ameaça de um ato contrário ao direito; 11 por último, que as promessas realizadas pelo direito material (tutelas) vinculam os cultores do direito processual à construção de técnicas idôneas a viabilizar que essas situações jurídicas sejam efetivamente protegidas (preventiva ou repressivamente). 12

Em brevíssima retrospectiva histórica, sabe-se que a universalização da ação condenatória provocou o esvaziamento das tutelas mandamental e executiva, subordinando a tutela dos direitos à ordinariedade do "Processo de Conhecimento" e das sentenças condenatórias; em outras palavras, a universalização refreou as tutelas imperativas (mandamental e executiva), no passado atribuídas ao praetor romano, a quem cabia a prolação dos interditos, em prol da mantença e desenvolvimento das funções típicas atribuídas ao iudex, o qual, destituído do poder de império (ius imperium), limitava-se a declarar o direito (iurisdictio). 13 Em poucas linhas, esse foi o reflexo do conceito moderno de jurisdição, incorporado do direito romano justinianeo, o qual condicionou os demais conceitos e institutos em direito processual modelados sob a sua égide (v.g., técnica à tutela preventiva), 14 mas que tomou a separação acima de modo simplista e precipitado; um estudo mais cauteloso da magistratura romana denuncia que o exercício do ius imperium englobava a iurisdictio. 15

Um longo e tortuoso caminho foi palmilhado ao incremento de tutelas preventivas sob o cenário ideológico então prevalecente na compreensão de jurisdição moderna patente nos países afiliados ao direito legislado; 16 longo e tortuoso e, em linhas gerais, pressupondo a apontada distinção entre a iurisdictio romana (processo da actio, perante o iudex) de uma suposta atividade administrativa [interdicta, stipulationes praetoriae, restitutio ad integrum e missio in possessionem (praetor)], 17 reduzindo a função da primeira à declaração de direitos (iurisdictio ius imperium); 18 de uma índole privatística (iudex) a uma publicística (praetor). 19 Herança que, subsistindo ao medievo, tem nítidos reflexos contemporâneos, como bem pontuado por Ovídio Baptista da Silva, 20 mas que, importante reiterar, não tem inteira fidelidade ao fenômeno jurídico romano.

Não sendo o caso de aprofundar o tema, pois desborda dos propósitos deste trabalho, é importante registrar que nos países caudatários da tradição romano-canônica - sob os influxos iluministas e liberais que concorreram à Revolução Francesa -, fatores ideológicos incorporados pelo modelo de Estado da época inibiram o desenvolvimento da tutela preventiva; 21 além das liberdades públicas balizarem a atuação do Estado à não intervenção nas relações particulares (prestações negativas), a autonomia privada também implicava na impossibilidade de coagir alguém a prestar um fato (nemo ad factum praecise cogi potest). 22 A mencionada ambiência não permitiu o desenvolvimento de técnicas processuais preocupadas com a tutela específica das obrigações e, pois, tanto a tutela preventiva quanto a tutela executiva: tudo se resolvia em perdas e danos. 23

Pelo cenário descrito não é difícil perceber que os efeitos perniciosos do tempo eram indiferentes ao direito e ao processo - inclusive, os valores da certeza e da segurança jurídica, tão caros à época, seriam garantidos pela igualdade em sentido formal, coibindo-se eventuais arbítrios da magistratura, visto que fora reduzida à condição de ventríloquo do legislador (la bouche de la loi). Se toda e qualquer violação de direitos poderia ser convertida em perdas e danos, como acenava o art. 1.142 do CC/2002 napoleônico; e considerando que o Estado devia o máximo respeito às cercanias da autonomia da vontade, decerto que não havia a necessidade de tutelas preventivas, o que passou pelo banimento de tutelas imperativas mediante a separação - ideológica - dentre a natureza das atividades desempenhadas pelo iudex e pelo praetor, restringindo-se a herança dos países de tradição romano-canônica às primeiras. 24

Na precisa lição de Marinoni, para o ordenamento jurídico engendrado sobre o fato jurídico danoso, além da reparação do dano ser o caminho natural (desembocadura) da prestação jurisdicional, é indiferente a violação da norma que não o produza. 25 No mesmo orbe, a despeito de sua controversa índole preventiva e de não aparentar romper com este modelo teórico, as cautelares surgiram em resguardo da própria tutela condenatória (preventiva do dano, com vínculos patrimonialistas, como veremos adiante), o que não elimina a sua importância e utilidade - tudo isso, sempre com o cuidado de não projetar a sombra de nossos óculos sobre paisagens antigas. 26

2. A "tutela provisória" do Código de Processo Civil de 2015

2.1. Provisoriedade e a - falsa - unidade sistemática do Livro V, Parte Geral

Na lição de Pontes de Miranda: "A provisoriedade, como qualidade de estar a ação assegurativa em relação com outra, não poderia bastar à definição das medidas de segurança, porque em todo adiantamento de cognição (declaração, condenação, constituição) ou de execução há provisoriedade (e.g., execução de títulos extrajudiciais) e não há medida de segurança. Em certas ações executivas, esse caráter de cognição provisória é elemento mesmo de subclassificação (e.g., art. 585, V, do CPC/1973). No sentido em que se emprega o adjetivo 'provisórias', a respeito das medidas cautelares, as ações de cognição incompleta (superficial, parcial ou provisória) também o seriam". 27 Forte nos alertas de Pontes, não nos parece que o rótulo de provisório possa ser utilizado como estampa à tutela cautelar; mesmo porque, provisório é o que não se faz para sempre e parcela de nossa doutrina, na esteira de Pontes de Miranda, sempre teve o cuidado em demonstrar que as "cautelas podem ser definitivas". Daí porque, insistindo na obra do jurista alagoano, seriam temporárias ou temporâneas, 28 o que constitui um dos principais argumentos ao reconhecimento de sua autonomia. Mas outro foi o caminho palmilhado pelo legislador.

Não é de hoje que se fala em autonomia da tutela cautelar ou de uma ação material cautelar (e não do "processo cautelar"); 29 no particular, as dificuldades à compreensão de sua autonomia remontam ao próprio desenvolvimento das assecuratórias no início do séc. XX, na decisiva influência e contribuição de processualistas italianos, com destaque ao gênio de Calamandrei, mas não apenas dele. 30 Assim, tanto em Calamandrei quanto em Carnelutti o "processo cautelar" era tido como instrumento do instrumento (a chamada instrumentalidade ao quadrado) 31 ou de garantia do resultado útil - para já falarmos com Liebman -, de uma ação da qual era dependente, a ação principal, fosse ela de conhecimento ou de execução (ações processuais). Em todos esses autores ressai o esforço de construir a autonomia sobre bases estritamente processuais, limitando a "conquista" científica à chamada autonomia funcional das assecuratórias; supostamente, um tertium genus (terceiro gênero) inconfundível às tutelas cognitivas e executivas, 32 já que se prestaria à tutela do processo e não do direito. 33 Nesse contexto, o "processo cautelar" fora direcionado a dar efetividade ao processo principal, donde emergiu a sua - suposta - nota essencial de provisoriedade, de proteção do processo ("instrumento do instrumento"); 34 desta, originou-se a tese de subordinação do tempo de vida da cautela à superveniência da sentença condenatória, 35 em conhecida lição de Calamandrei que encontra ressonância doutrinária ainda hoje. 36 - 37

Além dos (re) conhecidos compromissos ideológicos - explorados em outro trabalho -, 38 não é possível negligenciar a preocupação de Calamandrei em municiar o magistrado à defesa da jurisdição; por esse motivo, após traçar um paralelo com o contempt of Court, o mesmo autor defendia que as assecuratórias se destinavam à salvaguarda da seriedade da jurisdição. 39 Em se admitindo a correção da premissa, consectariamente, os provimentos cautelares seriam vocacionadas à atuação jurisdicional em outro processo (conhecimento ou execução); a cautelar, por assim dizer, operaria como um soldado de reserva. No ponto, impende registrar que a doutrina de Calamandrei se afinava com a de Chiovenda, já que o último propugnava que o direito à cautela seria titularizado pelo Estado; direito que decorreria das necessidades gerais de tutela, cabendo ao interessado apenas provocar a jurisdição ao seu exercício. 40

Mas a crítica às ideias defendidas por processualistas italianos do início do séc. XX precisa ser contextualizada; quanto aos autores que, ainda hoje, insistem na mesma perspectiva, suficiente meditar se as mesmas condições históricas e científicas perseveram ainda hoje... De seu tempo, Ovídio Baptista demonstraria a necessidade de repensar a doutrina de Calamandrei e outros, propugnando que o advento da sentença condenatória em arresto não retira (ria), senão reforça (ria), a necessidade da segurança. 41 O processualista gaúcho lecionava que provisório é o que nasce para ser substituído pela medida definitiva, característica própria das antecipações de tutela, 42 haja vista seu regime de revogabilidade.

Sem embargo, à "consolidação" da tese da provisoriedade (critério de unidade eleito pelo legislador para aglutinar...), a opção do novo Código de Processo Civil foi a de confinar a tutela cautelar a uma simples antecipação da tutela cautelar, pretendendo amordaçá-la na técnica processual ("antecipação"), 43 [eventualmente, por um processo incidental (art. 294, parágrafo único)].

Tendo influenciado a disciplina do tema no Código de Processo Civil de 1973, a doutrina italiana do início do séc. XX também foi encampada pelo Código de Processo Civil de 2015. No particular, em menoscabo do pensamento de estudiosos brasileiros, sendo suficiente destacar Pontes de Miranda, Lopes da Costa e, sobretudo, Ovídio Baptista da Silva. Inclusive, pelo magistério do último ficaria ainda mais nítido que a duração da cautela deve (ria) ser atrelada à permanência de seus requisitos autorizadores, e não ao resultado de qualquer ação "principal"; 44 nesse passo, enquanto presentes seus requisitos (probabilidade do direito 45 e perigo de dano iminente), 46 a tutela de segurança permaneceria hígida; somente com seu desaparecimento, sujeitos ao fluxo contínuo dos acontecimentos, que a cautela seria afastada.

O novo texto legislativo reconheceu apenas a autonomia das ações à asseguração de fato; por motivos "desconhecidos", rompeu com o último reduto de autonomia da cautela: a autonomia procedimental, então prevista no art. 796 do CPC/1973, e sem correlato no Código de Processo Civil 2015.

2.2. A tutela cautelar e seus enlaces culturais: algumas premissas importantes à compreensão de seu objeto e natureza

O primeiro grande movimento de reforma do Código de Processo Civil revogado (CPC/1973), com destaque às reformas implementadas em 1994, mormente a generalização da tutela antecipada satisfativa (art. 273 do CPC/1973, a partir da decisiva contribuição de Ovídio Baptista da Silva) 47 e a valorização da tutela específica (art. 461 do CPC/1973), não esvaziou o objeto da tutela cautelar - não esvaziou, e nem poderia, pois seu objeto é específico: sempre que houver perigo de dano iminente, aliado à probabilidade de existência do direito. 48

Como afirmado alhures, na época em que - se acreditava... - tudo poderia se resolver em perdas e danos, a noção de dano ou fato jurídico danoso ocupava a centralidade no pensamento jurídico, de modo que fração considerável das possíveis respostas jurisdicionais foram engendradas com base nele; assim, não apenas a tutela ressarcitória, como também a tutela de segurança (cautelar) idônea a evitar sua irreparabilidade. Em nítida visão patrimonialista, a referida crença pressupunha uma expressão econômica de todo e qualquer direito, como se fosse possível identificar fundos patrimoniais nas múltiplas situações jurídicas subjetivas; conseguintemente, à reparação de algum direito bastaria dimensioná-lo financeiramente, quando então o Estado seria provocado a intervir. Nessa ambiência, prevenir o dano significava assegurar recursos à futura indenização ou ressarcimento; mesmo porque, etimologicamente, indenizar advém de in dene (tornar sem dano), isto é, apagar os efeitos do ocorrido ou retornar ao status quo ante. Noutros dizeres, em se cogitando um conteúdo patrimonial aos direitos, a moeda teria a plena idoneidade para recompor qualquer dano suportado; por oportuno, sem olvidar a relação do damno (dano) e a (con) damnatio (condenação). 49

Sem projetar o presente no passado (a sombra de nossos óculos...), cediço que a tutela cautelar atípica foi desenvolvida muito antes de uma tutela inibitória atípica. Ademais, que o desenvolvimento da tutela inibitória perpassou a superação da confusão entre o dano e o ilícito, 50 isto é, a ruptura da visão mercificante dos direitos; o surgimento de direitos sem expressão monetária; 51 e a assunção de que o Estado deveria atuar,...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013474/18-da-suposta-provisoriedade-da-tutela-cautelar-a-tutela-provisoria-de-urgencia-no-novo-codigo-de-processo-civil-brasileiro-entre-avancos-e-retrocessos