Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

20. Anamnese e o Juiz: Contribuições à Efetividade Sistêmica da Tutela Antecipada Antecedente nas Ações Individuais de Saúde - Capítulo II - Tutela Provisória de Urgência

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Autores:

ALINE JURCA ZAVAGLIA VICENTE ALVES

Mestranda em Direitos Humanos pela PUC-SP. Promotora de justiça no Ministério Público do Estado de São Paulo. aline@mpsp.mp.br

CERES LINCK DOS SANTOS

Mestranda em Direito pela PUC-SP. Advogada. ceres@piratini.adv.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O presente trabalho tem como objetivo analisar a utilidade prática da tutela provisória de urgência prevista no Código de Processo Civil de 2015 como meio para obtenção de tutelas satisfativas nas ações judiciais individuais relativas a questões de saúde. A partir de resgate histórico-legislativo dos instrumentos processuais cautelares usados até 2015 são estudados os novos instrumentos processuais da tutela provisória de urgência com caráter satisfativo, abordando-se suas subdivisões, funções, requisitos e consequências. Posteriormente, analisa-se se a aplicação da tutela antecipada antecedente nas ações que têm por objeto questões ligadas à saúde, tais como o fornecimento de medicamentos e realização de cirurgias demandadas em face do Sistema Único de Saúde, buscando-se formas de equilibrar os pedidos individuais com o caráter sistêmico do SUS.

Abstract:

The purpose of this paper is to analyze the practical usefulness of urgent interim protections disposed in the Code of Civil Procedure of 2015 as a device to obtain satisfactory injunction in individual lawsuits related to health issues. Based on an historical and legislative rescue of the provisional procedural instruments applied until 2015, it is presented the new procedural instruments of the urgent provisional protection with a satisfactory character, addressing its subdivisions, functions, preconditions and consequences. Then, it is analyzed if the application of the antecedent urgent protection in lawsuits related to health matters, such as medication's supply and the execution of surgeries supported by the Brazilian Unified Health System (SUS), seeking means to balance between individual requests with the systemic and collective character of the Brazilian health system.

Palavra Chave: Tutela provisória de urgência antecipada antecedente - Ações judiciais de saúde - Judicialização da saúde - Caráter sistêmico do Sistema Único de Saúde

Keywords: Provisional protection of antecedent urgency - Judicial health claims - Health judicialization - Systemic character of the Unified Health System.

Revista de Processo • RePro 266/341-363 • Abr./2017

1. Introdução

Saúde é condição essencial de qualquer ser humano. É a realização prática do direito à vida e um dos meios de concretização do direito à dignidade da pessoa humana. É direito social exigível judicialmente do Poder Público em constante evolução, seja porque avanços científicos permitem melhores técnicas de tratamento médico, seja porque a população envelhece e o número de doenças aumenta ou, ainda, por inúmeras outras causas que fogem ao objeto deste estudo que demonstram a grande litigiosidade em torno do tema. Há tratamentos que podem esperar e outros não. O papel do Direito diante de tal realidade é de sua garantia e proteção, conforme art. 25 da Declaração dos Direitos do Homem, de 10.12.1948, e arts. e 196 da Constituição Federal. O ponto central é “quando”. O direito decide a favor de um e contra o outro no âmbito de um tempo futuro que não pode ser previsto, como diz Niklas Luhmann, 1 fazendo referência à função do direito em relação ao futuro. O autor destaca a importância das normas: “A referência temporal do direito encontra-se na função normativa no intento de se preparar, ao menos no nível das expectativas, para um futuro desconhecido, genuinamente incerto. Por isso, com as normas, varia também a medida com que a sociedade produz um futuro incerto”. 2

Nesse contexto, assim como a atividade legiferante mostra-se essencial à regulação das expectativas sociais, a atividade jurisdicional tem a função de concretizar os direitos sociais reconhecidos pelo ordenamento, em tempo hábil, ou seja, enquanto útil a medida estatal para os efeitos pretendidos pela parte. Nesse sentido, as garantias processuais para efetivação dos direitos são tão importantes como a própria existência do direito material. Citando Luis Roberto Barroso, Motauri Ciochetti de Souza define que “as garantias jurídicas ‘correspondem aos meios processuais de proteção de direitos, vale dizer, às ações – e respectivos procedimentos – dedutíveis perante o Poder Judiciário’. (...) As garantias jurídicas são aquelas mais próximas do indivíduo, eis que podem ser suscitadas por mero ato de vontade do interessado, em face da própria regra inserta no artigo 5º, XXXV da CF”. 3

Como instrumento a essa concretização, o Código de Processo Civil de 2015 dispõe de mecanismos para conferir ao jurisdicionado, desde logo, o objeto mediato. 4 A tutela provisória, como técnica antecipatória do objeto mediato, na ação de conhecimento consagra a possibilidade de acesso rápido, conferindo maior eficiência ao sistema jurídico processual. A nova legislação processual, ao prever a forma antecipada e satisfativa como medida protetiva e concretizadora do direito da parte, coarcta todo aparato autônomo e dependente de uma tutela principal, que eram antes necessários.

Nas ações que têm por objeto questões ligadas à saúde, tais como o fornecimento de medicamentos e a realização de cirurgias demandadas em face do Sistema Único de Saúde, o uso de tais instrumentos antecipatórios da tutela são fundamentais, dada sua premência e urgência da situação de fato. É imprescindível um estudo dessas tutelas provisórias de urgência previstas no CPC/2015, em especial, a antecipada antecedente nas ações, com destaque à ponderação dos requisitos da probabilidade e perigo na demora, as consequências ir/reversíveis do deferimento e as implicações da sua estabilização.

2. Tutela cautelar e tutela provisória de urgência

A. Evolução histórico-legislativa

Há muito tempo, o direito se debate com a discussão acerca da entrega da tutela jurisdicional. Francesco Carnelutti fez enormes contribuições, enfatizando o dinamismo e a instrumentalidade do processo. Alfredo Buzaid buscou nas lições do jurista italiano as matizes para o CPC/73. Esse código tinha cinco livros, um dos quais destinado à tutela cautelar. Além de outros dois livros destinados às tutelas de conhecimento e de execução, um livro cuidava dos procedimentos especiais e outro tratava de disposições finais e transitórias. A tutela cautelar afeiçoava-se, precipuamente, à prevenção, conservação e segurança de um bem. Era dotada de provisoriedade, porquanto tinha função instrumental e acessória da tutela definitiva. A tutela definitiva, por seu turno, destinava-se à satisfação, desde logo, do direito e, por essa característica, era tratada nos procedimentos de conhecimento e executivo.

Como o projeto brasileiro pautou-se no referido modelo italiano, as discussões de lá foram transportadas para o solo brasileiro. Ovídio Baptista constatou que na obra Derecho y Processo, Carnelutti dividiu os processos cautelares em inibitórios, restitutórios e antecipatórios, o que confundiu muitos intérpretes acerca da natureza da cautelar. Em seus estudos sobre o tratamento do sistema italiano, Ovídio Baptista pontuou dois tipos de tutela a partir de um critério funcional: a segurança da execução (correspondente à tutela cautelar) e a execução para segurança (execução provisória da tutela). 5

O sistema brasileiro, como dito, tinha um procedimento específico para a apreciação da tutela cautelar, de caráter necessariamente temporário. 6 Pelo CPC/73, a tutela de caráter satisfativo era apreciada nos procedimentos de conhecimento e executivo, ou seja, após uma cognição exauriente, com o exercício do contraditório e ampla defesa. Mas havia situações em que a parte necessitava uma tutela antes da tutela definitiva final. Necessitava em caráter provisório e em cognição sumária, com a função satisfativa do direito e, não, acautelatória. Em outras palavras, a parte carecia da antecipação dos efeitos, ainda que provisoriamente.

Não raro, a tutela cautelar era utilizada para o viés satisfativo do direito, pois a tutela tinha (e tem), insitamente, dose de cunho cautelar e satisfativo do direito. Cassio Scarpinella Bueno bem discorre que “nem sempre é simples distinguir ‘até onde vai o ‘assegurar’ e onde começa o ‘satisfazer’(e vice versa)”. 7 A tutela não tem uma finalidade pura e exclusiva, há preponderância de uma e ora de outra. 8

Exemplos dessa natureza heterogênea de decisões são as liminares no mandado de segurança, na ação declaratória de inconstitucionalidade e na ação civil pública, pois visam a evitar a ineficácia de provimento final (caráter acautelatório) e, simultaneamente, visam a obter os efeitos da tutela pretendida. 9

Em 1994, adveio a reforma pela Lei 8952, que alterou a redação dos arts. 273 e 461 do CPC/73 e separou a “antecipação de tutela” da “tutela cautelar”. Esta e as demais reformas processuais que se sucederam introduziram a tutela provisória no processo de conhecimento. Em 2002, a Lei 10.444 permitiu à parte requerer, a título de antecipação de tutela, providência de natureza cautelar, no § 6º do art. 273, assim concedido incidentalmente pelo juiz. Esta mesma lei introduziu o art. 461-A, o qual previu a concessão liminar da tutela específica para as ações que tenham por objeto a entrega de coisa. Sagrou-se, no sistema jurídico processual brasileiro, a antecipação da tutela como meio para a eficiência do processo e efetividade do direito.

O CPC/2015, à primeira vista, encerrou as discussões, pelo menos, no que toca aos requisitos para as tutelas de cunho satisfativo e cautelar, pois coincidem: probabilidade do direito (fumus boni iuris) e perigo na demora ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora), o que se depreende da comparação dos arts. 303 e 305, que decorrem da previsão genérica do art. 297. Cassio Scarpinella Bueno entende que o CPC/2015 não teve o condão de findar tal aspecto emblemático, justamente porque cada suporte fático tem seu regime jurídico próprio. 10 De fato, subsistem diferenças que redundam nos efeitos práticos (v.g., estabilização da tutela), mas, cremos que a coincidência desses pressupostos facilita a aplicabilidade do intérprete, ainda que tenham naturezas distintas.

Lembremos que, na vigência do CPC/73, tínhamos como requisito da antecipação do art. 273 a “prova inequívoca da verossimilhança”, requisito de difícil depuração, 11 apesar de diversos esforços doutrinários para dar um significado compatível com a aplicação desse texto normativo. 12 Essa maturação acerca do requisito foi bem identificada por Ernane Fidélis dos Santos: 13 “Uma verdade, todavia, deve ser admitida: Na busca constante da pronta realização do direito, doutrina e jurisprudência caminham no sentido, cada vez mais acentuadamente, de equipararem a prova inequívoca e verossimilhança ao fumus boni iuris”.

Essa unificação dos requisitos foi referida no Fórum Permanente de Processualistas Civis, cujo Enunciado 143 diz: “A redação do art. 300, caput, superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”.

B. Instrumentos de tutela provisória de urgência de caráter satisfativo no CPC/2015

O CPC/2015 prevê a possibilidade de a tutela provisória ter caráter satisfativo, ou seja, de entregar à parte requerente desde logo o provimento que ela busca em juízo.

É a tentativa de aplacar os efeitos negativos do decurso do tempo diante de uma necessidade premente, urgente, pois, segundo Teori Zavascki, “entre o pedido e a entrega efetiva – período durante o qual se exercerão o contraditório e a ampla defesa – decorrerá, necessariamente, um razoável espaço de tempo, por mais sumário que seja o rito procedimental e por mais eficientes que sejam os serviços judiciários”. 14

A tutela provisória apresenta três classificações de acordo com os seguintes critérios: (a) quanto ao fundamento, pode ser de evidência (art. 311) ou de urgência (art. 300); (b) quanto à finalidade, pode ser de natureza cautelar (art. 305) ou antecipada (art. 303); (c) quanto ao momento de postulação, pode ser incidental (art. 295) ou antecedente (art. 303 ou 305).

As tutelas de evidência e de urgência consistem em técnicas de antecipação dos efeitos de provimento, pois ambas têm o condão de adiantar a tutela do direito. Os fundamentos, entretanto, distinguem-se: a tutela de evidência pauta-se na probabilidade de razão do requerente independentemente da urgência.

Essa probabilidade é verificada nas seguintes situações elencadas no art. 311 do CPC/15: (i) ocorrência de abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte; (ii) existência de prova exclusivamente documental das alegações de fato e tese jurídica firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula...

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25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139013485/20-anamnese-e-o-juiz-contribuicoes-a-efetividade-sistemica-da-tutela-antecipada-antecedente-nas-acoes-individuais-de-saude-capitulo-ii-tutela-provisoria-de-urgencia