Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

22. A Diferença Entre Perigo de Dano e Perigo de Demora: Uma Releitura da Teoria de Piero Calamandrei para o Processo Civil Contemporâneo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autor:

ANDRÉ LUIZ BÄUML TESSER

Mestre em Direito pelo programa de pós-graduação em direito da UFPR. Doutorando em direito no programa de pós-graduação em direito da UFPR. Professor universitário de graduação e de pós-graduação. Advogado. andre@marinoni.adv.br.

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O presente artigo tem por objetivo buscar nas lições clássicas de Piero Calamandrei uma releitura de sua obra, visando traçar algumas linhas distintivas entre perigo de dano e perigo de demora, trazendo contribuições para o processo civil contemporâneo, em especial para o estudo dos chamados "provimentos de urgência". Para tanto, foi preciso voltar às ideias do mestre florentino, bem como a sua recepção pela doutrina italiana. De igual forma, buscou-se na doutrina brasileira sobre o tema contribuições no sentido da diferenciação entre as situações de perigo tratadas no presente artigo. Como pano de fundo, a exposição do tema terá as contribuições que a distinção entre as situações de perigo ora tratadas podem trazer para a diferenciação entre a tutela cautelar e a antecipação da tutela fundada na urgência.

Abstract:

The following article intends to pursue, in the classic lesson of piero calamandrei, a new reading of his work, expecting to establish some thoughts concerning the distinction between risk of damage and risk of delay. It could bring, with some mediations of this study, contributions to contemporary civil procedure, specially to the "urgent measures". For both, it was needed to get back to the florentine master's ideas, as weel as the reception of his work by the italian doctrine. Furthermore, it was needed to look into the brazilian's doctrine regarding the contributions of the meaning of the distinction between those risks situations mentioned in this article. As its background, the exposition of the theme is made focusing the contributions that the distinction between the mentioned risks situations could bring to the distinction between conservative measures and urgent anticipatory measures.

Palavra Chave: Perigo de dano - Perigo da demora - Periculum in mora - Distinção - Tutela cautelar - Antecipação de tutela - Piero Calamandrei.

Keywords: Risk of damage - Risk of delay - Periculum in mora - Distinction - Conservative measures - Anticipatory measures - Piero Calamandrei.

Revista de Processo Comparado • RPC 1/17-43 • Jan.–Jun./2015

1. Introdução

O presente artigo busca apresentar os traços distintivos entre o que se pode chamar de perigo de dano e de perigo de demora e como esta distinção deve contribuir decisivamente para a compreensão das diferenças entre a tutela cautelar e a antecipação de tutela com fundamento na urgência.

Para tanto, buscou-se na obra clássica de Piero Calamandrei sobre os provimentos cautelares (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, publicada em 1936) os traços de uma sistematização teórica acerca dessa distinção. Todavia, é preciso contextualizar a discussão, trazendo para o processo civil contemporâneo as contribuições de Calamandrei. E, o que se propõe no presente artigo é uma releitura da teoria do mestre florentino, a partir, também de mediações e críticas importantes realizadas pela doutrina italiana e também por parte importante da doutrina brasileira.

Os estudos – e a teoria – de Piero Calamandrei sobre os provimentos cautelares tiveram notória e decisiva influência na promulgação do Código de Processo Civil italiano de 1942 (em substituição ao então código vigente, da época da Unificação da Itália, de 1865) e, pela autoridade de suas lições e pela estatura intelectual do mestre florentino, tiveram igualmente repercussões definitivas sobre a doutrina e a legislação brasileira, em especial no Código de Processo Civil brasileiro de 1973.

A obra célebre e clássica do processualista de Florença, denominada Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, de 1936, 1 é considerada um marco teórico sobre a tutela cautelar e inspirou todos os demais estudos sobre o tema, fosse para exaltar a correção de seus ensinamentos ou para lhes assinalar críticas. 2

Em breve ensaio, Remo Caponi relembra e ressalta a importância da obra de Calamandrei sobre a tutela cautelar apontando que esta última é clássica “nel momento stesso in cui escono dalla tipografia, perché quella svolta si percepisce d’un colpo, con un solo rapido confronto tra il loro contenuto e la letteratura anteriore”. 3

No mesmo sentido, Giuseppe Tarzia também é enfático ao afirmar que “il maggior sviluppo della dottrina sulla tutela cautelare, anteriormente al codice del 1942, si deve notoriamente a Calamandrei”. 4

Piero Calamandrei pública sua obra teórica sobre os “provimentos cautelares” em 1936 (embora a tenha finalizado em 1935), em uma monografia que dedica ao seu mestre Giuseppe Chiovenda e que, como ele mesmo adverte no início do livro, é a parte introdutória do curso que ministrou aos alunos da Facoltà di Giurisprudenza da Università di Firenze em 1934. Também como ele mesmo afirma, é inspirada na teoria, além de Chiovenda, de Francesco Carnelutti. E, tem a finalidade de chamar a atenção dos estudiosos (e, mais ainda, dos jovens) sobre uma região do processo civil que até então era deixada na sombra, embora seja, nas suas palavras, “fecondissima” e cujos problemas não podem não ser tratados de forma séria sem uma correta formulação teórica. 5

Em razão da participação decisiva de Calamandrei na elaboração do projeto de lei que culminaria no Código de Processo Civil italiano de 1942, sua teoria para os “provimentos cautelares” se fez presente na regulamentação levada a efeito em tal Diploma Legal.

A influência de Piero Calamandrei, ainda, ultrapassou as fronteiras italianas e, de forma muito marcante, aparece na formulação legislativa do Código de Processo Civil brasileiro de 1973, 6 o que, por conseguinte, refletirá também na doutrina processualística civil brasileira, com repercussões até hoje muito presentes.

Assim, para o que se pretende no presente artigo, a distinção entre os perigos de dano e de demora demanda uma releitura da teoria de Calamandrei, não se olvidando de trabalhar com as mediações realizadas pela doutrina italiana e brasileira sobre o tema.

A discussão sobre a distinção entre perigo de dano e perigo de demora parece ainda mais importante e presente tendo-se em mente as diversas reformas pelas quais o processo civil vem passando no que tange aos provimentos de urgência. Sua correta compreensão, aliás, pode orientar tais reformas no sentido de um entendimento mais correto da temática, permitindo que se tenha um tratamento mais adequado, inclusive no plano legislativo, da tutela cautelar e da antecipação de tutela de urgência.

Desde já, é de se advertir que a presente exposição parte da premissa de que perigo de dano e perigo de demora, embora institutos que revelem situações semelhantes, em verdade possuem ao menos uma grande distinção que se permite concebê-los efetivamente como fenômenos diversos.

Na dimensão do que ora se apresenta, a situação de perigo que justifica a adoção, seja de uma tutela cautelar, seja de uma antecipação de tutela urgente, vem sendo apontada, por exemplo, por parte significativa da doutrina brasileira como sendo uma única: aquela conhecida como periculum in mora. Tal fato também vem previsto de forma unitária (e, quiçá, assistemática) na própria legislação brasileira, que, invariavelmente, faz uso da expressão lesão grave ou de difícil reparação para indicar a situação de perigo que justifica a adoção de uma medida (provimento) de urgência. 7

Porém, a adequada compreensão sobre as distinções claras que existem entre as duas situações de perigo legitimadoras de medidas urgentes é algo que se revela indispensável, inclusive para um melhor aproveitamento de ambas, o que se justifica não só no plano teórico-acadêmico, mas também sob o ponto de vista da prática forense, na concessão e produção de efeitos derivados de uma medida desta natureza.

2. Calamandrei e os dois tipos de periculum in mora: pericolo di infruttuosità e pericolo di tardività

Na doutrina de Calamandrei, o elemento de urgência que justifica a concessão de um provimento cautelar é por ele denominado de periculum in mora, consubstanciado, em verdade, não somente na existência de um perigo de dano, mas que este perigo de dano seja iminente, o que determina que o provimento seja pedido pela parte que sofre este perigo em caráter de urgência. 8

Portanto, o elemento definidor da necessidade de atuação de um provimento de natureza cautelar é, essencialmente, o periculum in mora. Portanto, o mestre florentino concebe, desde logo, sua noção de que os provimentos cautelares podem assumir, resumidamente, duas naturezas: (i) conservativa e (ii) antecipatória, conforme as necessidades da situação fática e jurídica colocada em risco urgente. E é em razão disso e tomando em conta esta distinção, que ele assinalará a existência de duas formas distintas que o periculum in mora pode assumir: pericolo di infruttuosità e pericolo di tardività.

Tal situação se apresenta, para Calamandrei, porque em alguns casos o provimento cautelar não visa a acelerar a satisfação do direito controverso, mas somente antecipar os meios aptos a fazer com que o provimento definitivo (no plano da cognição ou no plano da execução) seja justo e plenamente eficaz. Em outros casos, o provimento cautelar tem por objetivo acelerar, em caráter provisório, a satisfação do direito controverso, porque o perigo não resulta da simples possibilidade de redução dos meios atinentes à satisfação do direito, mas do próprio perigo que resulta do estado de insatisfação deste bem jurídico (ainda) controvertido. 9

Parece ser possível, então, a seguinte leitura de Calamandrei: no primeiro caso tratar-se-ia de antecipar os meios que assegurassem a eficácia do provimento definitivo, sem satisfação do direito material controvertido, e, no segundo caso, estar-se-ia a tratar de antecipar os efeitos diretos do próprio provimento definitivo, com satisfação do direito material controvertido.

E, a concessão de um provimento cautelar de cada uma dessas naturezas estaria condicionada a um perigo distinto: no primeiro caso, de natureza meramente conservativa, o perigo a justificar a medida é um pericolo di infruttuosità (perigo de não frutuosidade) e, no segundo, a situação de urgência se justifica a partir de um pericolo di tardività (perigo de tardança). 10

A partir dessa noção, a doutrina italiana ainda hoje conserva essas duas formas de manifestação do periculum in mora como situações de perigo distintas e que dão justificação à adoção de provimentos de urgência de natureza distintos, ora conservativos, ora antecipatórios.

Giuseppe Tarzia relembrará as lições do mestre de Florença sobre os dois tipos de periculum in mora identificados e presentes na sua obra, quais sejam, o pericolo di infrutuosità e o pericolo di tardività. 11

Em igual sentido, Ferruccio Tommaseo, na sua obra destinada aos “provvedimenti d’urgenza”, em especial, àqueles derivados do art. 700 do CPC italiano, adota de forma direta a mesma concepção sobre a distinção entre as formas de periculum in mora. É fundamental aqui, para compreender a dimensão das lições de Tommaseo, ter em conta que o subtítulo de sua obra é justamente “struttura e limiti della tutela anticipatoria”, 12 o que denota já a sua opção teórica em sugerir a existência de uma tutela antecipatória presente na disciplina do art. 700 do CPC italiano.

Em seu estudo, portanto, assevera que a tutela cautelar se voltará para conservar o status quo existente, garantindo a eficaz atuação da sentença de mérito, em razão do que o perigo que a justifica é um perigo de infruttuosità. Por outro lado, os provimentos de urgência do citado art. 700 cumprem o papel de fechamento de um sistema voltado a assegurar o direito em juízo contra o pericolo di tardività. E, na esteira de sua teoria sobre a natureza antecipatória dos “provvedimentid’urgenza”, é inexorável assinalar que o pericolo di tarvitià, então, incide sobre os provimentos antecipatórios. 13

Andrea Proto Pisani, professor na mesma universidade florentina de Calamandrei e que se pode considerar como herdeiro de sua escola, igualmente relembra as ideias do mestre de Florença sobre as tipologias de periculum in mora, encontradas na sua obra clássica.

Proto Pisani define por pericolo da infruttuosità aquele que durante o tempo necessário para o desenvolvimento do processo de cognição plena se opera sobre os fatos de maneira que torna impossível ou muito mais difícil a concreta possibilidade de atuação da sentença. Assevera ainda que, segundo as lições do mestre florentino, não se está neste caso a acelerar a satisfação do direito controverso, mas apenas a assegurar a eficácia plena do provimento definitivo. 14

E define o pericolo di tardività como aquele em que a simples duração do processo a protrair o estado de insatisfação do direito é a causa do prejuízo, lembrando que, segundo Calamandrei, aqui se busca acelerar a própria satisfação do direito controvertido, ainda que de forma provisória. 15

Assim, é a partir justamente dessa distinção entre os dois tipos de periculum in mora que Proto Pisani defende ser possível distinguir entre os provimentos cautelares conservativos de situações fáticas ou jurídicas sobre as quais deve incidir a sentença daqueles efetivamente antecipatórios da satisfação do direito material. Observa ele ainda que, na sistemática italiana, tal distinção não pode ser tão amplamente utilizada na perspectiva compreensão das medidas que visam assegurar a prova (denominadas de provvedimenti di instruzione preventiva). 16 - 17

As mesmas observações ora indicadas se fazem também presentes na obra que Andrea Proto Pisani escreve com seu sucessor na academia florentina, Remo Caponi, denominada Lineamenti di diritto processuale civile. 18

Porém, Proto Pisani fará uma pequena observação acerca da aplicação da distinção entre os dois tipos de periculum in mora para se ter em conta igualmente a distinção entre provimentos cautelares conservativos ou antecipatórios. Seu apontamento é no sentido de que todos os provimentos cautelares têm, em si mesmos, aspectos conservativos e ao mesmo tempo antecipatórios. 19

De toda forma, é clara a nítida influência e recepção da doutrina de Calamandrei sobre a existência de dois tipos de periculum in mora a ensejar a aplicação do que ele chamou de provimentos cautelares.

Todavia, parece importante que se apresente um nível de mediação que é indispensável à compreensão da atualidade das questões que aqui se pretende discutir.

O princípio da nulla executio sine titulo, a nítida separação entre as atividades de cognição e execução e a regra de que a atividade executiva do Estado-juiz, no sentido da plena atuação sobre o patrimônio jurídico do réu visando à execução forçada, somente se pode verificar após um exame de cognição exauriente, são pressupostos teórico-ideológicos vigentes no processo civil (e na sua ciência, portanto) à época do mestre florentino. E sobretudo esta última regra impedirá que Calamandrei considere os provimentos urgentes que representam satisfação antecipada do direito da parte como medidas de antecipação de execução.

Tanto isso é verdade que Calamandrei somente considerará que a execução provisória pode ser vista como um provimento cautelar “in quei casi in cui mira non a soddisfare anticipatamente il creditore, ma a conservare, mentre pendente il giudizio di appello, gli oggetti della futura esecuzione forzata”. 20 Ou seja, a execução somente pode se refletir de forma a satisfazer o direito reconhecido após a tramitação do processo com cognição exauriente. Para ele, pois, a execução provisória tem caráter nitidamente cautelar. E, na tipologia do mestre florentino, se é cautelar, não pode ser execução.

Vejam-se as próprias palavras de Calamandrei, em uma nota de rodapé em que critica justamente a posição apontada por Enrico Allorio sobre a natureza não cautelar de provimentos que representam a satisfação antecipada, resolvendo-as no plano de uma verdadeira execução antecipada:

“Il punto da risolvere è proprio questo: come possa la sola considerazione del pericolo nel ritardo portare alla esecuzione della sanzione principale prima che sai acertato il diritto a tale sanzione, e per...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
25 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016214/22-a-diferenca-entre-perigo-de-dano-e-perigo-de-demora-uma-releitura-da-teoria-de-piero-calamandrei-para-o-processo-civil-contemporaneo