Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

24. Estabilização, Modificação e Negociação da Tutela de Urgência Antecipada Antecedente: Principais Controvérsias - Capítulo II - Tutela Provisória de Urgência

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Autor:

BRUNO GARCIA REDONDO

Mestre e Doutorando em Direito Processual Civil pela PUC/SP. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela PUC-Rio, em Advocacia Pública pela UERJ (ESAP/PGERJ) e em Direito Público e Direito Privado pela Emerj (TJRJ/Unesa). Professor de Direito Processual Civil e Direito Processual Tributário nas graduações da PUC-Rio e da UFRJ. Presidente da Comissão de Estudos em Processo Civil, Conselheiro e Procurador da OAB/RJ. Procurador da UERJ. Advogado.

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

Este ensaio examina os principais aspectos da tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente.

Riassunto:

Questo studio si occupa di esaminare la stabilità e il cambiamento di tutela (provvedimento) di urgenza richiesta all'inizio della causa di merito.

Palavra Chave: Tutela provisória - Tutela de urgência - Tutela antecipada - Tutela antecipada requerida em caráter antecedente - Tutela antecedente - Estabilização da tutela antecedente - Modificação da tutela antecedente - Negócio jurídico processual.

Parole Chiave: Provvedimento cautelare - Tutela (provvedimento) di urgenza - Stabilità - Cambiamento - Negozio processuale.

Revista de Processo • RePro 244/167-192 • Jun./2015

Recebido em: 26.04.2015

Aprovado em: 08.06.2015

1. Introdução

Uma das mais significativas novidades do CPC/2015 envolve o tema da tutela provisória.

O CPC/1973 regulamentava a tutela de urgência de forma separada, isto é, em locais distintos. A tutela de urgência não satisfativa (“cautelar”) era tratada no Livro III, que regulava o “processo cautelar”, no qual havia disposições sobre o dever-poder geral de cautela, a teoria geral da cautelar, as cautelares inominadas (atípicas) e as cautelares nominadas (típicas) em espécie. Já o Livro I, que regulava o “processo de conhecimento”, tratava da tutela de urgência satisfativa (“antecipada”) no art. 273 (em sua nova redação conferida pelas Leis 8.952/1994 e 10.444/2002). Dito dispositivo, em verdade, fazia muito mais do que meramente regular a tutela de urgência satisfativa. Além de versar sobre a tutela satisfativa (art. 273, I), também dispunha sobre a tutela da evidência (art. 273, II) o julgamento imediato parcial de mérito (art. 273, § 6.º) e a fungibilidade (art. 273, § 7.º) entre as tutelas de urgência satisfativa (“antecipada”) e não satisfativa (“cautelar”).

O CPC/2015 trata do tema tutela provisória de forma significativamente diferente, cabendo, neste momento, uma mera enunciação das inovações, sem maiores detalhes por fugirem ao objeto do presente estudo: extinção de Livro especificamente destinado ao “processo cautelar” (não há, no novo Código, qualquer correspondente ao Livro III do CPC/1973); extinção da regulamentação de todas as cautelares nominadas/típicas (em espécie); consagração de cláusula geral de atipicidade das medidas cautelares, resultante da manutenção do dever-poder geral de cautela do juiz (art. 297); unificação do regime da “tutela provisória” (arts. 294 e ss.), que se tornou o gênero de 2 (duas) espécies (tutelas “de urgência” e “da evidência”); unificação do regime da tutela de urgência, com tratamento conjunto das tutelas “antecipada” e “cautelar” (arts. 300 a 310), inclusive no que tange aos seus pressupostos/requisitos e à fungibilidade; criação da tutela antecipada “antecedente” (arts. 303 e 304), com possibilidade de estabilização de seus efeitos; ampliação das hipóteses de tutela “da evidência” (art. 311); criação do julgamento “antecipado” (rectius: imediato) parcial de mérito (art. 356), ainda que a sentença seja recorrível por agravo de instrumento (art. 356, § 5.º), com possibilidade de formação de coisa julgada material e execução definitiva (art. 356, § 3.º) se não interposto o recurso.

Tutela provisória é um tema demasiadamente rico, sendo possível estudar, em separado e com profundidade, cada um dos temas acima apontados, além de muito outros sequer mencionados nesta breve enunciação. No presente ensaio, iremos abordar, especificamente, algumas das principais polêmicas que envolvem o tema da tutela provisória de urgência antecipada antecedente, em especial sua estabilização, modificação e negociação.

2. Procedimentos antecedentes de tutela provisória de urgência no CPC/2015

O CPC/1973 permitia a formulação de pedido antecedente (“preparatório”) somente se a tutela de urgência pleiteada tivesse natureza cautelar (arts. 800 e 806), inexistindo previsão expressa para o cabimento de uma demanda antecedente satisfativa.

Inovando em relação ao anterior sistema, o CPC/2015 criou a possibilidade de requerimento antecedente de tutela provisória de urgência satisfativa (“antecipada”). Ainda que se trate de inovação no plano legislativo, essa nova técnica já constava de anteriores Projetos de Lei 1 e já era defendida, inclusive de lege lata à luz do art. 273, I, do CPC/1973, por alguns estudiosos do tema. 2

Assim é que o novo Código passou a prever, expressamente, 2 (dois) procedimentos preparatórios de tutela provisória urgência: o da tutela cautelar requerida em caráter antecedente (arts. 305 a 310) e o da tutela antecipada requerida em caráter antecedente (arts. 303 e 304).

Apesar de haver inegáveis semelhanças entre ambos (pertencem ao mesmo gênero “tutela provisória” e são procedimentos igualmente antecedentes), a regulamentação é diferente por dois motivos relevantíssimos: (i) a natureza das tutelas é diferente – a “antecipada” é satisfativa do pedido, enquanto a cautelar não o satisfaz, sendo meramente acessória, destinada a garantir a efetividade de outra espécie de tutela jurisdicional; e (ii) o requerimento de cautelar antecedente exige, obrigatoriamente, a formulação do pedido (satisfativo) principal em 30 dias (art. 308), enquanto o requerimento de tutela antecipada antecedente pode dispensar a formulação do pedido principal em determinada hipótese (art. 304), que será adiante explicada.

3. Tutela de urgência antecipada requerida em caráter antecedente: linhas gerais

O requerimento de tutela provisória pode ser formulado de duas formas (arts. 294, parágrafo único, e 299): incidentalmente (seja concomitantemente à formulação do pedido principal, na própria petição inicial, seja após a distribuição da demanda principal, por simples petição), ou antecedentemente, caso em que deve o requerimento ser formulado ao juízo que terá competência para conhecer do pedido principal.

Quando se tratar de tutela antecipada, e a urgência for “contemporânea” (rectius: anterior ou contemporânea) à propositura da demanda, tem o autor duas opções: (i) formular, já de uma vez, o pedido principal cumulando-o com o requerimento incidental de tutela antecipada (ainda que inaudita altera parte), 3 ou (ii) limitar-se a apresentar o requerimento de tutela antecipada antecedente, sem formulação rigorosa do pedido principal (art. 303).

Caso deseje limitar-se ao requerimento de tutela antecipada antecedente, deve o autor destacar, expressamente na petição inicial (art. 303, § 5.º), que está se valendo desse procedimento mais simplificado, para uma identificação mais clara, inclusive por parte do Judiciário, de que não se trata da demanda principal, mas do procedimento antecedente.

A petição inicial do procedimento antecedente deve limitar-se ao requerimento da tutela antecipada antecedente e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo (caput do art. 303), devendo indicar, ainda, o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final (art. 303, § 4.º).

Se o juiz entender que não há elementos para a concessão de tutela antecipada antecedente, deve determinar a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de indeferimento da exordial e extinção do processo sem resolução de mérito (art. 303, § 6.º).

Importante notar que o prazo para a emenda, nesse caso em específico, é mais reduzido do que o geral: enquanto o art. 321 consagra o prazo geral de 15 (quinze) dias para a emenda da inicial, o art. 303, § 6.º, prevê o prazo diminuto de 5 (cinco) dias para a emenda, caso o juiz considere inexistentes elementos para a concessão da tutela antecedente, prazo esse que, apesar de reduzido, pode ser excepcionalmente dilatado pelo juiz, com base no art. 139, VI. 4

Antes de determinar a emenda da inicial (indeferindo, assim, o pedido de tutela antecedente), pode o juiz, excepcionalmente, determinar a realização de audiência de justificação (art. 300, § 2.º), para a produção de prova oral pelo autor, a fim de complementar as provas destinadas a demonstrar suas alegações. 5 Realizada a justificação prévia e convencendo-se o juiz da aparência do direito e do risco de dano, deve ser deferida a tutela antecipada antecedente. Somente se, a despeito da realização da audiência de justificação, o juiz considerar inexistentes os pressupostos para a concessão da tutela antecipada, é que deve ser intimado o autor para emendar a inicial, sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito.

O conteúdo (alcance) dessa “emenda” é o mais amplo possível, 6 tendo em vista a inexistência de citação do réu. Pode o autor modificar (ampliar ou reduzir) o requerimento de tutela antecipada, formular pedido de tutela da evidência (incs. II ou III do art. 311) e, ante o permissivo do art. 329, modificar inclusive os elementos da demanda (partes, causa de pedir e o pedido de tutela final), sendo-lhe permitido, ainda, juntar novas provas que embasem os pleitos.

Entendemos, ainda, que a “fungibilidade” entre as tutelas provisórias de urgência (antecipada e cautelar) deva ser recíproca. O parágrafo único do art. 305 estabelece que, quando o autor, a título de tutela cautelar antecedente, formular requerimento cuja natureza seja, na realidade, de tutela antecipada antecedente, deverá o juiz – após decisão que submeta o tema ao contraditório e possibilite a emenda, por interpretação sistemática dos arts. 10 e 321 – ajustar o procedimento à sistemática do art. 303. A recíproca, por consequência, deve ser verdadeira. Se o autor requerer tutela antecipada antecedente e o juiz considerar que a petição veicula requerimento de tutela cautelar antecedente, deve o magistrado oportunizar a adaptação do procedimento para que a causa tramite pelo procedimento dos arts. 305 e ss. 7

Concedida, inaudita altera parte, a tutela antecipada antecedente e, vindo o réu a apresentar impugnação contra a decisão liminar (§ 1.º do art. 303 c/c caput do art. 304, a contrario sensu), deve o autor, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar, aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final. Esse aditamento deve operar-se nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais 8 (art. 303, § 3.º).

Sobre o pedido formulado na petição de aditamento, cabe indagar: deve o autor, na petição aditiva, limitar-se a confirmar o pedido principal, ou é possível a modificação ou ampliação do pedido antes indicado na petição de requerimento de tutela antecedente? Viu-se que a lei exige que a petição de requerimento de tutela antecedente indique qual será o pedido de tutela final (caput do art. 303). Essa indicação, a nosso ver, é limitadora e vinculante, sendo vedado ao autor, na petição de aditamento que apresenta o pedido de tutela final, modificar (ampliar ou reduzir) o pleito que havia sido indicado na petição que requereu a tutela antecedente. 9 A redação do inc. I do § 1.º do art. 303 é esclarecedora: “o autor deverá aditar a petição inicial, com (…) a confirmação do pedido de tutela final (…)”.

Aditado o pedido pelo autor, deve o réu ser citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação, na forma do art. 334 e, caso inexista autocomposição, o prazo para contestação deve ser contado na forma do art. 335 (art. 303, § 1.º, I, II e III).

Não realizado o aditamento pelo autor, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito (art. 303, § 2.º), cessando imediatamente, por consequência lógica, a eficácia da tutela antecipada antecedente. 10

Caso o réu não apresente impugnação contra a decisão inaudita altera parte, a tutela antecipada antecedente concedida integralmente torna-se estável e o processo é extinto (art. 304). Por se tratar de uma sistemática nova, sem correspondente no CPC/1973, iremos analisá-la, com maiores detalhes, no próximo tópico.

4. Controvérsias que envolvem a estabilização da tutela de urgência antecipada antecedente

Como visto, pode o juiz conceder, inaudita altera parte, a tutela de urgência antecipada antecedente (art. 303). Caso o réu não impugne a decisão concessiva, a tutela antecipada antecedente torna-se estável (caput do art. 304) e o processo é extinto (art. 304, § 1.º).

A nosso ver, há alguns pontos relevantes que merecem atenção especial a respeito da estabilização da tutela antecipada antecedente.

Importante destacar, de início, situações em que é descabida a concessão de tutela antecipada de forma antecedente e/ou a sua estabilização: (i) quando o réu for citado por edital ou com hora certa, se for incapaz sem representante legal (ou com interesses colidentes) ou se estiver preso; 11 (ii) quando se tratar de direito indisponível 12 ou for o caso de situação em que, ainda que inexistisse contestação, ficaria impedida a produção do efeito material da revelia; e (iii) quando o pedido antecedente referir-se a tutela declaratória ou constitutiva, para as quais se entende, majoritariamente, que não cabe a técnica da antecipação de efeitos. 13

A nosso ver, é possível a estabilização da tutela antecipada antecedente em face da Fazenda Pública, por alguns fundamentos. 14 Primeiramente, porque o CPC/2015 (art. 700, § 6.º) consagrou o entendimento de que cabe ação monitória contra o Poder Público (na linha do que já constava da Súmula 339 do STJ). Além disso, não há formação imediata de coisa julgada, sendo permitido, à Fazenda, propor ação de modificação em até 2 anos. Somente se o Poder Público ficar inerte durante o biênio é que haverá formação de coisa julgada material.

Há outras situações em que, apesar de ser possível a adoção da técnica da estabilização da tutela antecedente, não haverá cabimento para a extinção do processo, que deverá prosseguir rumo à resolução do mérito: (i) quando o pedido de tutela antecedente referir-se a somente parte do mérito (a apenas parcela do pedido formulado ou a apenas um dos pedidos cumulados), não sendo, assim, o único objeto da demanda, 15 e (ii) quando o pedido de tutela antecedente for concedido apenas parcialmente. 16

Outra polêmica que existe é a que envolve a natureza jurídica do ato de resistência do réu que seja capaz de impedir a estabilização da tutela e a extinção do processo. O caput do art. 304 indica que o réu deve interpor “recurso” a fim de impedir a estabilização. Seria possível interpretar-se extensivamente o termo “recurso” para englobar outros atos processuais de outra natureza?

Há quem defenda que somente a interposição de agravo de instrumento (art. 1.015, I) seria capaz de impedir a estabilização. 17 Outros autores sustentam que, onde se lê “recurso”, deve-se ler impugnação em grau recursal, a fim de incluir, além do recurso, também o sucedâneo recursal ...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016236/24-estabilizacao-modificacao-e-negociacao-da-tutela-de-urgencia-antecipada-antecedente-principais-controversias-capitulo-ii-tutela-provisoria-de-urgencia