Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

25. Estabilização da Tutela Antecipada no Novo Código de Processo Civil - Capítulo II - Tutela Provisória de Urgência

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autores:

EDUARDO DE AVELAR LAMY

Doutor e mestre em Direito pela PUC/SP. Pós-doutorando em Direito pela UFPR com estágio de estudos no Instituto Max Planck de Luxemburgo. Professor dos Cursos de Graduação, Mestrado e Doutorado da UFSC. Presidente da Comissão de Compliance da OAB/SC. Secretário Adjunto do IBDP em Santa Catarina. Advogado. lamy@lflamy.com

FERNANDO VIEIRA LUIZ

Mestre em Direito pela University of Connecticut School of Law e pela Universidade Estácio de Sá (Unesa). Doutorando em Direito pela UFSC. Professor dos cursos de Pós-graduação do Cesusc. Juiz de Direito em Santa Catarina. fernandovieiraluiz@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O objetivo deste artigo é explorar a importante inovação do novo Código de Processo Civil (NCPC) que representa a estabilização da tutela antecipada de caráter antecedente. Explica-se, de uma forma geral, o dispositivo do art. 304 do NCPC para, então, criticar vários pontos do novel instituto. A ambição deste artigo é estimular a discussão sobre o tema, apresentando uma leitura a partir da Constituição, que permita a estabilização cumprir seu papel pela busca da efetividade sem que perca o cumprimento de garantias e direitos fundamentais.

Abstract:

The purpose of this article is to explore the important innovation of the new Civil Procedure Code (NCPC) which is the stabilization of the preliminary injunctions. I explained, in general, the section 304 of the Code. Then, I criticize various parts of this new legal institute. The ambition of this article is to stimulate discussion on the subject, from a constitutional viewpoint, which allows the stabilization of preliminary injunctions to fulfill its role of effectiveness, without losing compliance with fundamental rights.

Palavra Chave: Tutela antecipada - Estabilização - Tutela sumária.

Keywords: Preliminary injunctions - Stabilization - Summary relief.

Revista de Processo • RePro 260/105-129 • Out./2016

1. Introdução

Com o advento do novo Código de Processo Civil (NCPC), por meio da Lei 13.105/2015, algumas novidades passam a ganhar vida no ordenamento brasileiro, causando perplexidades na doutrina. Sem ainda ser possível antever o que ocorrerá na prática jurídica, vários pontos da nova legislação processual civil necessitam de um desenvolvimento teórico que auxilie e dê norte aos juristas na aplicação dos novos institutos. Isso ocorre com a estabilização da tutela antecipada, prevista no art. 304 do NCPC, que, no afã de buscar a efetividade na tutela dos direitos, inova na forma de se encarar a finalidade do processo. Se, antes, a certeza, calcada na obtenção da verdade por uma cognição exauriente, norteava a forma como se encarava o processo, a partir do Novo Código de Processo Civil, a probabilidade, obtida por uma tutela em cognição sumária, é apta a criar um estado de fato passível de por fim ao processo nos casos em que a medida satisfativa é requerida em caráter antecedente. 1

Embora a existência da cognição sumária não seja novidade na lei processual civil brasileira, como no procedimento monitório, 2 a proliferação de sua utilização é marca do Novo Código de Processo Civil e, em particular, a sua estabilização é uma inovação no panorama nacional. Assim, o tema merece detida análise, eis que foge ao “estado da arte”, que determinava a dependência das decisões obtidas em tutelas sumárias à sua validação posterior ao crivo da cognição exauriente. Há, portanto, uma autonomização da cognição sumária advinda da estabilização da tutela satisfativa obtida em caráter antecedente.

2. Surgimento e objetivo

A inspiração para a formulação da estabilização da tutela no Novo Código de Processo Civil certamente deriva do référé de países francofônicos como a França 3 e a Bélgica, além da ordinanza di ingiunzione do direito italiano. 4 Apesar de ser uma das novidades da novel legislação processual, o instituto já constava no PL 186/2005, que visava à reforma do art. 273 do atual CPC, fazendo nele constar esta técnica processual, embora de forma bem diversa do que consta no Novo Código de Processo Civil. 5 Tratava-se de processo capitaneado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), tendo por grande entusiasta a professora Ada Pellegrini Grinover, que já estudava a matéria no direito comparado. 6 Com o projeto do Novo Código de Processo Civil, todos os demais projetos versando sobre direito processual, incluindo o PL 186/2005, foram reunidos e, assim, serviram de ponto de partida para discussões e formulação do novo Código.

A grande novidade do instituto reside na quebra epistemológica que representa a ideia da autonomização da tutela de cognição sumária. Isso porque, o processo é tradicionalmente concebido sob o prisma da certeza. Em outras palavras, há a definição de um procedimento apropriado à obtenção da verdade, dispondo de diversos meios probatórios e possibilidade de ampla discussão entre as partes (contraditório). Uma vez encontrada esta pretensa verdade, procede-se o julgamento da causa, de forma a dirimir a crise de direito material instaurada de forma definitiva, em nome da segurança jurídica almejada não só pelos litigantes, mas pela própria ordem legal. Neste passo, as técnicas que funcionam tendo por base a probabilidade – cognição sumária – ficam condicionadas à resolução final da demanda, ou seja, àquela decisão calcada na certeza, na pretensa verdade possibilitada pela cognição exauriente. Qualquer técnica não calcada neste juízo de certeza fica dependente do exaurimento da cognição, por uma decisão final que eventualmente a confirme. Por isso, condiciona-se a efetividade da liminar conquistada nas cautelares à propositura da ação principal (art. 808, I, do CPC), além do necessário prosseguimento do processo, até a decisão final, independentemente do deferimento ou não da antecipação dos efeitos da tutela (art. 273, § 5.º, do CPC). Outro exemplo desta matriz epistemológica que domina o senso comum teórico dos processualistas é a possibilidade de alteração, a qualquer tempo, de tais medidas, sejam elas conservativas (art. 807 do CPC) ou satisfativas (art. 273, § 4.º, do CPC).

O objetivo da estabilização é desvincular o mecanismo de tutela sumária à decisão final, obtida pela cognição exauriente. Desta forma, obtido o provimento provisório que cria à parte uma situação fática desejável, prescinde-se da própria decisão final e, evitando gastos de tempo e de valores, põe-se fim ao processo, sem a decisão final típica da cognição exauriente. Retira-se do autor, como a prática por vezes demonstra, o ônus de dar continuidade ao processo “somente para ver confirmada a tutela concedida”. 7 Dá-se autonomia à tutela sumária que agora não mais se vincula, obrigatoriamente, a uma posterior validação, revisão, modificação ou mesmo a revogação por outra decisão, esta última com pretensão de juízo de verdade. Privilegiam-se juízos calcados em probabilidade, possibilitando que decisões desta natureza governem a situação fática dos litigantes, independentemente de um juízo de certeza final. Com isso, acredita-se na redução do prazo para a resolução dos feitos, 8 com a efetiva proteção judicial daquele que aparenta deter o melhor direito, além de servir de desestímulo à propositura de ações inúteis. 9

O primeiro ponto a ser notado no art. 304 do NCPC é sua localização enciclopédica dentro do próprio Código. Está ele inserido no capítulo referente ao procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente. Este capítulo tem início com o art. 303 que expõe os requisitos para o deferimento da tutela antecipada antecedente e estabelece seu procedimento. Portanto, requerida a medida satisfativa antecedente como tutela de urgência na forma especificada pelo referido dispositivo e deferida, por decisão judicial fundamentada, abre-se a possibilidade da estabilização. Dessa forma, observa-se, de pronto, que a estabilização somente é possível nos casos de deferimento de medida satisfativa (tutela antecipada) requerida de forma antecedente, na forma do art. 303 do NCPC. Isso exclui sua aplicação às medidas exclusivamente conservativas (cautelares), mesmo em caráter antecedente, 10 ou à tutela da evidência, que possuem regramento específico próprio, a primeira com capítulo particular (art. 305 ao 310) e a segunda com título exclusivo (art. 311). Estas foram as escolhas políticas do legislador. Dentro da liberdade de conformação que possuía, decidiu em não alargar a possibilidade de estabilização para outras formas de medidas tomadas em sede de cognição sumária. Surge aí, entretanto, a necessidade de explicitar o magistrado a natureza da decisão urgente que está a ser deferida, pois na dúvida as partes ou agravarão ou embargarão de declaração, impugnações essas que se busca evitar.

Em relação às medidas cautelares antecedentes, não faria sentido ser diferente. Primeiro, as medidas exclusivamente conservativas se referem ao fim útil do processo e não ao direito material objeto da lide. Portanto, elas terão serventias enquanto existir um processo. Extinto este, não há porque manter efetiva uma medida que não protegia efetivamente o direito material em jogo, mas, tão somente, destinava-se a assegurar o “resultado útil do processo” (art. 305). Pode-se questionar se a própria divisão entre medidas conservativas e satisfativas deveria ter sido feita pelo legislador. Contudo, uma vez realizada e sendo possível sua diferenciação, tanto que se estabeleceram regras próprias a cada situação, não há como defender a ampliação da estabilização às medidas cautelares. O importante, frise-se, é que o magistrado explicite a natureza da medida que está a deferir.

Assim, enfrentar-se-á na prática jurídica a dificuldade de definição da natureza de certas medidas, se satisfativas ou conservativas, como já ocorre atualmente. Neste ponto, um dos objetivos do Novo Código de Processo Civil em simplificar as tutelas provisórias não restou atendido, na medida em que se pensava, preliminarmente, na completa equiparação entre as diferentes técnicas. Entretanto, o Novo Código de Processo Civil manteve a diferenciação procedimental das medidas cautelares e antecipatórias e, diante disso, o magistrado deve explicitar na decisão a natureza da técnica deferida – mediante a análise do pedido final almejado – para se verificar a possibilidade da estabilização ou não da decisão que confere ao interessado, em caráter antecedente, a medida provisória pretendida.

3. Procedimento imaginado

Como visto, o Novo Código de Processo Civil prevê no art. 304 o procedimento à estabilização da tutela. Primeiramente, o autor deve formular o pedido de tutela antecipada em caráter antecedente, na forma do art. 303 do NCPC. Em outras palavras, elaborará diretamente o requerimento da medida satisfativa pretendida, meramente indicando o pedido de tutela final, demonstrando a urgência com a exposição da lide e do direito evocado. Caso não deferido o requerimento, não há que se falar em estabilização. De outro norte, concedida a medida, abre-se a possibilidade da estabilização, se não interposto o “respectivo recurso” (art. 304, caput, do NCPC).

Com a ausência do recurso, o processo será extinto, com a estabilização da situação fática conquistada pelo deferimento da medida satisfativa em caráter antecedente (art. 304, § 1.º, do NCPC), que se manterá até decisão posterior que a reveja, reforme ou a invalide (art. 304, §§ 3.º e 6.º, NCPC). Caso as partes desejem discutir amplamente a questão após a estabilização, através de uma cognição exauriente, deverão o fazer por meio de ação autônoma (art. 304, § 2.º, do NCPC), no prazo decadencial de dois anos (art. 304, § 5.º, do NCPC).

Ressalta a legislação a impossibilidade de formação de coisa julgada no caso de estabilização (art. 304, § 6.º, do NCPC), uma vez que não há o acertamento da situação jurídica das partes. 11 Meramente criada uma circunstância de fato que seja desejada pelo autor e não impugnada (recorrida) pelo réu, pelo deferimento de uma medida satisfativa de caráter antecedente, dão-se as partes por momentaneamente satisfeitas, prescindindo de qualquer outro ato no processo. Busca-se, com isso, economia processual, com a simplificação do rito e obtenção de uma situação fática favorável àquele que aparenta ter o melhor direito, dispondo de meios autônomos – ação própria – para a parte que pretenda o esgotamento da questão, através da cognição exauriente.

Em que pese aparentar um procedimento simples, com a tutela sumária dos direitos, o novel instituto traz uma série de questionamentos que transbordam aos delineamentos acima expostos. Por certo, o processamento tendente à estabilização acarreta uma série de problemas se cotejado com as demais disposições legais, além da leitura literal do art. 304 do NCPC levar a situações de inconstitucionalidade. Por isso, pretende-se dar ao leitor uma leitura constitucional do dispositivo que trata da estabilização, salvando, desta forma, o próprio instituto, equacionando os problemas que aparecem da leitura literal do supracitado artigo.

4. Atitudes do autor

Cumpre destacar que o art. 304 não exige qualquer comportamento do autor, uma vez que são duas as circunstâncias exigidas: 1 – o deferimento da medida satisfativa de caráter antecedente; 2 – a não interposição do respectivo recurso pelo réu. Verificado o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela e não interposto o recurso, não há, na dicção literal do dispositivo de regência, qualquer possibilidade ao autor em continuar a marcha processual, ainda que almeje ver a situação jurídica definitivamente resolvida. Não lhe restaria alternativa senão manejar a ação própria a que se refere o § 2.º do art. 304 do NCPC.

O que o autor pode fazer é não efetuar o pedido antecedente, conduta essa que a boa parte dos profissionais já está a tomar, uma vez que o pedido de tutela antecipada antecedente exige mais horas de trabalho, na maioria das vezes podendo ser plenamente substituído pela tutela incidental.

Caso, desde o princípio, deseje ver a lide amplamente debatida, afastando a possibilidade da tutela sumária, o interessado efetua incidentalmente o pedido da tutela provisória satisfativa, uma vez que neste particular seria inviável a estabilização. Portanto, a única margem dada ao autor no controle da estabilização seria na forma como procedido o pedido de tutela antecipada. Se realizada de forma antecedente, saberia o autor que, independente de qualquer outro ato seu, seria viável a estabilização, desde que o réu assim a permitisse, pela não interposição de recurso. Se realizada incidentalmente, mesmo que no momento do pedido inicial, a medida satisfativa continuaria atrelada à decisão final, que lhe confirmasse ou não, deixando de haver a autonomia buscada na estabilização.

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016237/25-estabilizacao-da-tutela-antecipada-no-novo-codigo-de-processo-civil-capitulo-ii-tutela-provisoria-de-urgencia-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil