Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

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28. A Estabilização da Tutela Antecipada de Urgência no Código de Processo Civil Brasileiro de 2015 (Uma Comparação Entre Brasil, França e Itália)

28. A Estabilização da Tutela Antecipada de Urgência no Código de Processo Civil Brasileiro de 2015 (Uma Comparação Entre Brasil, França e Itália)

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Autor:

GIOVANNI BONATO

Doutor em Direito Processual Civil pela Universidade “La Sapienza” de Roma (Itália). Professor na Universidade de Paris Ouest Nanterre La Défense (França). Ex-Professor Visitante na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professor Visitante na Universidade Federal do Maranhão, programa de pós-graduação em Direito e Instituições do Sistema de Justiça. Advogado. giovannibonato@virgilio.it

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo: O presente trabalho tem por objeto a tutela antecipada de urgência no Código de Processo Civil brasileiro de 2015. O autor conduz uma investigação de direito comparado em relação aos sistemas jurídicos do Brasil, da França e da Itália. Após ter abordado os référés no ordenamento francês e os provimentos cautelares a instrumentalidade atenuada no ordenamento italiano, o autor trata da tutela provisória no CPC brasileiro em vigor, do procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente e da dinâmica da estabilização e da definitividade da decisão do art. 304. Por fim, faz uma analise das três teorias cunhadas pela doutrina brasileira no que diz respeito à técnica da estabilização da tutela antecipada de urgência.Riassunto: Il presente scritto ha ad oggetto la tutela anticipatoria di urgenza e la tecnica della stabilizzazione nel Codice di Procedura Civile brasiliano del 2015. L’autore effettua un’analise di diritto comparato con riferimento ai sistemi giuridici di Brasile, Francia e Italia. Dopo aver esaminato i référés nell’ordinamento francese e i provvedimenti cautelari a strumentalità attenuata nell’ordinamento italiano, l’Autore tratta della tutela provvisoria nell’attuale c.p.c. brasiliano, del procedimento relativo alla tutela anticipatoria di urgenza concessa in via antecedente, nonché della dinamica della stabilizzazione e della definitività del provvedimento, di cui all’art. 304. Infine, vengono passate in rassegna le tre soluzioni interpretative elaborate dalla dottrina brasiliana con riferimento alla tecnica della stabilizzazione della tutela anticipatoria di urgenza.

Palavra Chave: Código de Processo Civil - Direito processual comparado - Tutela provisória - Tutela de urgência - Estabilização - Antecipação de tutela - Coisa julgada - Référé francês - Tutela cautelar italiana.Parole Chiave: Codice di procedura civile - Diritto processuale comparato - Tutela provvisoria - Tutela di urgenza - Stabilizzazione - Cosa giudicata - Référé francese - Tutela cautelare italiana.

Revista de Processo • RePro 273/191-253 • Nov./2017

1. Introdução

O presente trabalho 1 tem como objeto o instituto da tutela antecipada de urgência e a sua estabilização no novo Código de Processo Civil brasileiro, que, promulgado em 16 de março de 2015, entrou em vigor, após um ano de vacatio legis, em 18 de março de 2016. 2

Preliminarmente, e ressalvadas especificações posteriores que abordaremos à frente, é necessário recordar que no Brasil, por “estabilização da tutela antecipada de urgência” 3 , entende-se a autonomia e independência desta última do juízo de cognição plena e exauriente concernente à tutela final e definitiva. 4 Do ponto de vista dos efeitos do provimento, por “estabilização da tutela antecipada de urgência”, indica-se a aptidão do ato de ser – preenchidas as condições estabelecidas na lei – uma “decisão judicial hábil a regular a crise de direito material, mesmo após a extinção do processo antecedente e sem o sequenciamento para o processo principal ou de cognição plena”. 5 Trata-se, portanto, de uma “estabilização dos efeitos do provimento antecipatório satisfativo” 6 , fenômeno também descrito como eficácia prospectiva do referido ato, 7 que, em outras palavras, “manterá sua eficácia por tempo indeterminado” 8 .

A possibilidade de obter, no Brasil, um provimento antecipatório de urgência com efeitos ultrativos e temporalmente ilimitados, que vão além do processo do qual emana, constitui uma novidade de destaque 9 (em relação ao sistema anterior) 10 e é, com certeza, de se apreciar a busca por uma maior economia processual, tornando-se meramente facultativo o prosseguimento do processo de cognição plena e exauriente sobre a tutela final. 11 Todavia, como veremos, o dispositivo do art. 304 do CPC suscitou – entre os estudiosos brasileiros – dúvidas, críticas e perplexidades as quais, como veremos, em parte compartilhamos. 12

Dito isso, a escolha de analisar – durante um congresso dedicado ao confronto de sistemas processuais – o instituto da estabilização da tutela antecipada de urgência decorre não só da importância dessa técnica processual no âmbito do novo processo civil brasileiro 13 mas também do interesse científico de efetuar uma investigação comparatística desse mecanismo no Brasil, na França e na Itália. 14

De fato, como já indicado pela maior parte da doutrina e como, de outro lado, reconhecido expressamente na exposição de motivos, contidos na primeira versão do anteprojeto do novo Código de Processo Civil, 15 o modelo que serviu de inspiração para o legislador brasileiro, para ditar as disposições sobre a estabilização da tutela antecipada de urgência, é aquele do référé francês, o qual, historicamente, se caracteriza por sua autonomia e independência em relação ao sucessivo juízo principal de mérito. 16 Tal modelo francês, como é notório, foi usado como referência também na Itália para a elaboração das reformas de 2003 e 2005, para introdução da chamada instrumentalidade cautelar “atenuada” (ou “débil”) dos provimentos de urgência, dos provimentos decorrentes de denunciação de obra nova e dos provimentos cautelares aptos a antecipar os efeitos da sentença de mérito (mencionados no art. 669 octies, § 6º, do CPC italiano), e também do revogado procedimento sumário de cognição do processo societário do art. 19 do Decreto Legislativo 5, de 2003. 17 Todavia, como veremos ao longo deste ensaio, a técnica brasileira de estabilização, adotada na definitiva e vigente versão do Código de Processo Civil, diverge em alguns aspectos do modelo do “provisório independente” 18 que caracteriza o référé francês e, ao mesmo tempo, diferencia-se também do modelo italiano da eficácia indefinitivamente prolongada dos provimentos cautelares do mencionado art. 669 octies, § 6º, do CPC. 19 A discrepância refere-se, em particular, a certa incontrovertibilidade e imutabilidade da qual parece ser dotado o provimento antecipatório de urgência brasileiro e que, ao contrário, é ausente tanto na França (no provimento de référé) quanto na Itália (no provimento cautelar a instrumentalidade atenuada). 20

Para analisar as convergência e as divergências entre os três sistemas jurídicos sob enfoque e, portanto, compreender melhor a solução normativa adotada pelo Código brasileiro em relação à estabilização da tutela antecipada de urgência, será necessário recordar, brevemente, à disciplina francesa dos référés e à italiana da tutela cautelar, para depois passar a descrever o regime geral da tutela provisória no Brasil, tratando, em particular, do procedimento relativo à tutela antecipada de urgência requerida em caráter antecedente. Desse modo, teremos as noções para, em seguida, podermos abordar o mecanismo da estabilização da tutela antecipada de urgência, analisando seu âmbito de aplicação, seus pressupostos e, enfim, os efeitos e a imutabilidade do provimento.

2. Os référés na França

Não podemos, nos limites deste ensaio, analisar de maneira exaustiva o instituto francês do référé, 21 de modo que a sua abordagem tem a única finalidade de lembrar alguns aspectos essenciais que podem ser úteis para compreender a técnica brasileira da estabilização da tutela antecipada de urgência. 22

O surgimento oficial do instituto em análise remonta ao Édito Real de 22 de janeiro de 1685 do Châtelet de Paris. O instituto do référé foi, sucessivamente, disciplinado no CPC de 1806 23 e depois no vigente CPC de 1975, em cujo primeiro livro encontramos a definição e as regras gerais sobre a demanda, o procedimento, as decisões e sua recorribilidade, enquanto no segundo livro estão disciplinadas as diversas figuras dos référés, entre os quais vale mencionar: o référé classique do art. 808, baseado na urgência; o référé de remise en état do art. 809, § 1º; o référé provision do art. 809, § 2º, baseado na evidência; o référé préventif o probatorie do art. 145. 24

Entendido como categoria geral, o référé caracteriza-se por dois traços essenciais, entre os quais recordamos: a sumariedade do procedimento, em que é, de todo modo, assegurado o contraditório entre as partes; 25 a provisoriedade do provimento (conforme art. 484 do CPC) 26 , da qual deriva a inaptidão deste último de ser acobertado pela autoridade de coisa julgada “au principal” (coisa julgada de mérito), como expressamente consta do art. 488, § 1º, do CPC. 27 Apesar de não vincular o juiz chamado a decidir sobre o mérito da controvérsia, os provimentos de référé são dotados da chamada “autoridade de coisa julgada provisória”, que cria apenas um vínculo em relação ao juiz que proferiu o provimento. Nesse sentido dispõe o art. 488, § 2º, que o provimento de référé “não pode ser modificado ou revogado, salvo alteração das circunstâncias”, pelo juiz que o prolatou. 28

Quanto aos aspectos temporais da eficácia do provimento de référé, o Código francês não contém nenhuma disposição a esse respeito. No silêncio da lei, a interpretação dominante na jurisprudência e na doutrina sempre foi aquela de indicar uma vida autônoma do provimento de référé em relação ao juízo principal de mérito: é, portanto, uma decisão dotada de efeitos ultrativos e temporalmente ilimitados, que – adotando-se a terminologia italiana – podemos definir como eficácia indefinidamente protraída. Em razão da reconhecida autonomia e independência do provimento de référé do sucessivo juízo de mérito de cognição plena e exauriente, o modelo em questão vem sendo denominado como sistema do “provisório independente”. 29

Apesar de ter uma vida jurídica ilimitada, o conteúdo do provimento de référé pode ser rediscutido e modificado por meio da instauração de um processo autônomo de mérito, para cuja proposição a lei não prevê qualquer prazo processual. 30 Contudo, em razão da já descrita eficácia indefinidamente protraída no tempo, se afirma, geralmente, que um provimento de référé, mesmo provisório, pode produzir uma situação de fato irrevogável, 31 em decorrência da falta de propositura da ação autônoma para rediscussão do conteúdo do provimento e, ainda, por efeito do decurso dos prazos de prescrição e decadência do direito material. 32

3. Os provimentos cautelares a instrumentalidade atenuada na Itália

O descrito sistema francês do référé “seduziu” o legislador italiano dos últimos anos em relação às reformas em matéria de tutela sumária. 33

De um lado, emprestou-se da França a regra da independência do procedimento de référé do juízo de mérito, no que diz respeito à “atenuação” (também chamada de “afrouxamento”) do vínculo da instrumentalidade cautelar, conforme os artigos 23 e 24 da Lei 5, de 2003 (atualmente revogada pela Lei 69, de 2009), e o art. 669 octies do CPC italiano (com as alterações da Lei 80, de 2005, e da Lei 69, de 2009); de outro lado, o référé provision foi tomado como modelo de referência para a introdução do procedimento sumário do rito societário, de acordo com o art. 19 da Lei 5, de 2003 (também revogado pela Lei 69, de 2009). 34

Em razão da revogação do procedimento sumário de cognição do art. 19 do processo societário da Lei 5, de 2003, 35 concentraremos nossa atenção na atenuação da instrumentalidade cautelar. Sobre esse propósito, vale lembrar que a eficácia de alguns provimentos cautelares é desvinculada da instauração e do prosseguimento do juízo de mérito, quais sejam, os provimentos de urgência do art. 700 do CPC, os provimentos em denunciação de obra nova do art. 668, os outros provimentos cautelares aptos a antecipar os efeitos da sentença de mérito, previstos no Código Civil ou em lei especial (art. 669 octies, § 6º, do CPC). 36

No que diz respeito à eficácia, o citado art. 669 octies, § 9º, do CPC estabelece que “a autoridade do provimento cautelar não é invocável em um processo diverso”, do que se extrai a inaptidão desse provimento para ser acobertado pela coisa julgada, de modo que a parte pode pedir sua modificação ou revogação “se verificarem-se mudanças nas circunstâncias ou se alegar-se fatos anteriores conhecidos somente após o provimento cautelar” (art. 669 decies). 37 De acordo com as disposições anteriormente mencionadas, assim como o référé francês, também os provimentos cautelares italianos, conforme o art. 669 octies, § 6º, podem perdurar indefinidamente no tempo e, em virtude dessa característica, são definidos como provimentos de “eficácia indefinidamente protraída”. 38 No entanto, tais provimentos conservam um caractere provisório, sendo sujeitos a revisão ou a absorção pela sentença de mérito (art. 669 novies), como todos os provimentos cautelares. 39 Embora se trate de medidas de duração indeterminada, os provimentos cautelares italianos a instrumentalidade “atenuada” ou “débil” – assim como os référés franceses – são, portanto, dotados de uma “vida provisória”, porque – além de estarem sujeitos à ação de revogação ou modificação – podem ser “superados pelo provimento definitivo ou principal ‘pendente’ ou ‘em lugar’ do qual são emanados e aos quais são funcionalmente ‘preordenados’” 40 . Portanto, na Itália e na França, a chamada “estabilidade de fato” é um elemento acidental e extrínseco (dependente da inércia das partes) 41 dos provimentos cautelares e dos référés, cuja essência jurídica é marcada pela sua provisoriedade, pela chamada “instabilidade em direito”, 42 podendo ser rediscutido em um sucessivo juízo definitivo. 43 Com base em tais premissas, sustenta-se que a autonomia da medida cautelar é apenas de tipo cronológico, e não também de tipo funcional. 44

Graças a essa rápida “excursão comparatística” resulta que, tanto os référés franceses como os provimentos cautelares italianos a instrumentalidade atenuada se estabilizam, mas sempre de modo precário, podendo seu conteúdo ser revisto em ação autônoma de cognição plena e exauriente, cuja propositura não é limitada a qualquer prazo de natureza processual. 45

4. A tutela provisória no novo Código Brasileiro: noções gerais

Passando agora ao ordenamento brasileiro, para analisar o mecanismo da estabilização da tutela antecipada de urgência é necessário, antes de tudo, contextualizar o novo dispositivo no regime da tutela provisória, ao qual o CPC de 2015 dedica os artigos 294 a 311, contidos no Livro V da parte geral do Código e que é composto de três títulos: o primeiro sobre as disposições gerais em matéria de tutela provisória; o segundo sobre a tutela de urgência; o terceiro sobre a tutela de evidência. 46

Animado pelo louvável objetivo de dar uma estrutura unitária à tutela sumária provisória – unitariedade que, pelas razões que serão expostas mais adiante, é mais aparente do que real 47 –, o Código de 2015 cria uma categoria geral denominada “tutela provisória”, à qual são dedicadas as disposições dos artigos 294 a 299. 48

Como disposto no art. 294, caput, a tutela provisória se configura como um gênero que compreende duas espécies: a tutela de urgência e a tutela de evidência, que se diferenciam segundo os requisitos, previstos em lei, para a concessão do respectivo provimento. 49

A tutela de urgência (cuja disciplina está contida nos artigos 300 a 310) visa neutralizar o prejuízo decorrente da duração (mesmo fisiológica) do processo de cognição plena e exauriente. Como indicado pelo art. 300, caput, para que o juiz profira uma medida de urgência é necessário demonstrar: “elementos que evidenciem a probabilidade do direito” pleiteado (fumus boni iuris); a existência de “perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo” (periculum in mora). 50

A tutela de urgência se subdivide, por sua vez, em: antecipada-satisfativa e cautelar-conservativa; e, para a concessão de ambas, são previstos os mesmos requisitos anteriormente mencionados. 51 O primeiro tipo de tutela de urgência visa neutralizar o chamado perigo da demora e confere à parte a satisfação do direito material lesado, dando-lhe diretamente a utilidade final (ainda que provisória), com a prolação de um provimento que antecipa os efeitos da futura decisão de mérito. 52 O segundo tipo de tutela de urgência confere à parte uma utilidade estritamente instrumental, garantindo que a parte obtenha um resultado útil com o processo, por meio da prolação de um provimento de tipo cautelar-conservativo. 53

Do quanto exposto, fica claro que a terminologia processual utilizada no Brasil para a tutela de urgência é parcialmente diferente daquela usada na Itália. Podemos dizer, em linhas gerais, que o âmbito da tutela de urgência brasileira corresponde àquele da tutela cautelar italiana e, em particular, que: a tutela antecipada de urgência brasileira coincide com a tutela cautelar italiana tendente a antecipar os efeitos da tutela final; enquanto a tutela cautelar de urgência brasileira corresponde à tutela cautelar italiana a instrumentalidade forte, que alcança uma finalidade essencialmente conservativa e tende a cristalizar uma situação de fato ou de direito. 54

A segunda espécie do gênero “tutela provisória” é constituída da tutela de evidência, a qual prescinde da condição de urgência e se funda sobre a “intensa probabilidade de procedência da pretensão formulada”, 55 ou seja, sobre a inconsistência da defesa do réu, 56 cujo regime – claramente inspirado no instituto do référé provision francês – está contido no art. 311, em que estão elencadas as hipóteses típicas que podem dar ensejo à concessão de referida medida. 57

Dito isso, as duas características essenciais dos provimentos provisórios em exame são: a sumariedade, sendo emanados com base em uma cognição que não apresenta os elementos de cognição plena e exauriente; 58 e a provisoriedade, tratando-se de provimentos modificáveis e revogáveis (inaptos a ditar uma regulamentação do direito deduzido de forma definitiva), com eficácia temporânea, limitada à pendência do processo (mesmo durante o período de sua suspensão). 59 A técnica da estabilização do art. 304 …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016248/28-a-estabilizacao-da-tutela-antecipada-de-urgencia-no-codigo-de-processo-civil-brasileiro-de-2015-uma-comparacao-entre-brasil-franca-e-italia