Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

29. Tutela de Urgência Cautelar Típica no Novo Código de Processo Civil e a "Aplicação" Do Código de Processo Civil de 1973 Como "Doutrina"

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Autor:

GUILHERME CÉSAR PINHEIRO

Mestre em Direito Processual pelo Programa de Pós-graduação da PUC-MG. Professor de Direito Processual Civil na UEMG. Advogado. guilhermepinheiro.adv@hotmail.com

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

Este artigo objetiva apresentar e discutir a ideia de que o Código de Processo Civil de 1973, no que diz respeito à regulamentação minuciosa das tutelas cautelares típicas, servirá de base interpretativa para aplicação do novo Código de Processo Civil. Para tanto, será feita uma apresentação do tema, esclarecendo a terminologia técnica adotado no texto. Depois, será feita uma comparação de como o tema é regulado nos dois Códigos de Processo Civil (1973 e 2015). Por fim, a ideia central do artigo será apresentada, oportunidade em que se procurará demonstrar que toda a edificação técnica e teórica do Código de Processo Civil de 1973 no que se refere às cautelares típicas não deverá ser desprezada pelos intérpretes do Direito, de modo que lhes servirão de base interpretativa e argumentativa para a aplicação do Código de Processo Civil de 2015, mesmo após o início da sua vigência e consequente revogação do Código 1973.

Riassunto:

Questo articolo mira presentare e discutere l'idea che il Codice di Procedura Civile del 1973, per quanto riguarda la regolamentazione minuziosa delle tutele cautelari tipiche, servirà come base interpretativa per l'applicazione del Nuovo Codice di Procedura Civile. Con questo obiettivo sarà fatta una presentazione del tema, chiarendo la terminologia tecnica adottata nel testo. In seguito sarà proposta una comparazione che mostra come il tema è regolato nei due Codici di Procedura Civile (1973 e 2015). Finalmente, l'idea centrale dell'articolo sará presentata, cercherà di dimostrare che tutta l'edificazione tecnica e teorica del CPC-1973 rispetto alle cautelari tipiche non dovrà essere disprezzata dagli interpreti del Diritto, in modo che gli servirà come base interpretativa e argomentativa per l'applicazione del CPC-2015, anche dopo l'inizio della vigenza del CPC-2015 e la conseguente revocazione del CPC-1973.

Palavra Chave: Tutelas cautelares típicas - Código de Processo Civil de 1973 - Novo Código de Processo Civil.

Parole Chiave: Tutele cautelari tipiche - Codice di Procedura Civile del 1973 - Nuovo Codice di Procedura Civile.

Revista de Processo • RePro 252/209-227 • Fev./2016

1. Introdução

O dia 16.03.2015 passa a ser um dos mais importantes, senão o mais importante, da história do Direito Processual Civil brasileiro. Foi o dia em que Dilma Rousseff, Presidente da República Federativa do Brasil, sancionou o Novo Código de Processo Civil e vetou alguns de seus dispositivos, dando-se início ao período de vacatio legis do mencionado diploma legal: um ano. O Código de Processo Civil de 2015 é o primeiro votado e aprovado após a instituição do regime democrático no Brasil, uma vez que os outros dois Códigos de Processo Civil do Brasil (1939 e 1973) foram produzidos em períodos ditatoriais.

Com isso, à comunidade científica e aos profissionais do Direito em geral cabem intensificar os estudos que já vinham sendo realizados sobre o texto do Novo Código de Processo Civil, a fim de apreender suas novidades e importância para o sistema jurisdicional brasileiro, além de esclarecer seus fundamentos e alcance dos seus dispositivos normativos.

É bastante comum que no período de discussão, votação, aprovação, promulgação e sanção de um novo Código de Processo Civil, bem assim durante o período de sua vacatio legis os olhos dos juristas fiquem voltados para o futuro, para o texto do Código de Processo Civil de 2015 e suas novidades. Mas e o Código de Processo Civil de 1973 deve ser esquecido? Terá ele alguma serventia após a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015? Sua serventia será meramente histórica? É possível esquecê-lo por completo?

Adianta-se: o Código de Processo Civil de 1973 faz parte da história do Direito brasileiro e será carregado para o futuro por aqueles que o vivenciaram, de forma a influenciar a aplicação do Código de Processo Civil de 2015.

A partir disso, este artigo pretende apresentar e discutir a ideia de que mesmo com a entrada em vigor da Lei 13.105/2015: o Novo Código de Processo Civil, a legislação processual civil reformada ─ Código de Processo Civil de 1973 ─ poderá continuar sendo "aplicada" como "doutrina", no que concerne às tutelas cautelares típicas ou nominadas. Isso pela seguinte circunstância: embora o Código de Processo Civil de 2015 não tenha em seu bojo a regulamentação técnica e pormenorizada de tais cautelares, como constante no Código de Processo Civil de 1973, o arresto, o sequestro e a busca e apreensão ─ para citar apenas essas três ─, continuarão a existir no mundo jurídico e poderão ser concedidas e aplicadas pelo Judiciário, de modo que os dispositivos existentes no Código de 1973 servirão como norte hermenêutico para os sujeitos processuais.

Para tanto, o presente artigo terá a seguinte estrutura de desenvolvimento. Num primeiro momento, será feita uma breve apresentação do tema, bem como um esclarecimento a respeito da nomenclatura utilizada no título e no desenvolvimento deste trabalho. Isso com a finalidade de indicar a impropriedade técnico-científica do legislador, ao colocar a tutela de urgência cautelar como tutela provisória.

Em seguida, será feita uma rápida exposição comparativa a respeito da regulamentação da tutela cautelar no Código de Processo Civil de 1973 e no Código de Processo Civil de 2015, a fim de demonstrar que, embora este último não tenha em sua estrutura normativa um capítulo dedicado às tutelas cautelares típicas, como previsto na legislação de 1973 ─ procedimentos cautelares específicos ─, essas [as tutelas cautelares típicas] não foram extirpadas do ordenamento jurídico brasileiro, de maneira que continuarão existindo e poderão ser aplicadas pelo Judiciário.

Em razão disso, finalmente, a ideia central do texto será apresentada e discutida, buscando demonstrar que toda a edificação técnica, teórica e jurisprudencial das tutelas cautelares típicas ou nominadas regulamentadas no Código de 1973 continuarão tendo importância, mesmo após a entrada em vigor do Código de 2015 e a consequente revogação do anterior. Com isso, os intérpretes do Direito, em geral, e do Direito Processual Civil, em especial, não poderão desconsiderar os dispositivos normativos e as enunciações teóricas e a jurisprudência atinentes às tutelas cautelares típicas tratadas no Código de Processo Civil de 1973.

2. Tutela de urgência cautelar como tutela provisória: uma impropriedade terminológica.

Antes de tudo, importante recordar que as tutelas de urgência cautelares inserem-se no âmbito do que Andrea Proto Pisani designou de tutelas diferenciadas, especialmente no enfoque relativo à sumariedade cognitiva. É que as tutelas jurisdicionais diferenciadas, segundo Proto Pisani, têm dois enfoques que não se confundem: (a) são estruturadas pela técnica da sumariedade cognitiva (tutela cautelar, antecipada e de evidência); ou (b) são estruturadas a partir da predisposição de vários procedimentos de cognição (plena e exauriente ou não) destinados a tratar de maneira mais adequada de situações jurídicas substanciais e específicas (procedimento especiais previsto no Código de Processo Civil e na legislação extravagante). 1

Vê-se, portanto, que no plano teórico as tutelas de urgência cautelares são compreendidas como tutelas diferenciadas, uma vez que são sumárias, haja vista que concedida a partir da probabilidade de existência de lesão ou ameaça de lesão a direitos e perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo. A diferença (diferenciadas) reside na circunstância de que tutela comum é pautada em cognição plena e exauriente a respeito da lesão ou ameaça de lesão a direitos, enquanto as tutelas de urgências cautelares são sumárias.

Já no plano técnico do Código de Processo Civil de 2015 a tutela cautelar, ao lado da tutela antecipada, é colocada como espécie do gênero tutelas de urgência, essas, ao lado da tutela de evidência, são espécies de tutela de provisória. O que diferencia as tutelas de urgência das de evidência é a circunstância de que estas independem da demonstração de perigo dano ou risco ao resultado útil do processo, nos termos do art. 311 do CPC/2015. As tutelas de evidência pautam-se apenas na sumariedade cognitiva a respeito da probabilidade de existência do direito alegado. Sendo certo que as tutelas de urgência (cautelar e antecipada) dependem não só da demonstração da probabilidade da existência do direito, lesado ou ameaçado de lesão, mas também da demonstração do perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

Assim, para o Novo Código de Processo Civil a tutela de urgência cautelar é provisória. Mas há algo de errado nisso? A resposta é positiva. A provisoriedade não é característica das cautelares. É que o Código confundiu dois termos técnicos diferentes e que dizem respeito às tutelas de urgência, que podem ser cautelares ou antecipadas: provisória não se confunde com temporária. E tal distinção não é novidade, já sendo trabalhada por Piero Calamandrei, em sua pioneira obra, publicada no início do século passado e responsável pela sistematização do processo cautelar enquanto um tertium genus da função jurisdicional, colocada entre o processo de conhecimento e de execução:

"É oportuno, no entanto, advertir que o conceito de provisoriedade (e como aquele, coincidente, de interinidade) é um pouco diferente, e mais restrito, que aquele de temporaneidade. Temporâneo é, simplesmente, aquilo que não dura para sempre, aquilo que, independentemente da superveniência de outro evento, tem por si mesmo duração limitada; provisório é, por sua vez, aquilo que é estabelecido para durar até quando não sobrevenha um evento sucessivo, em vista e na espera do qual o estado de provisoriedade permanece no ínterim. Nesse sentido, provisório equivale a interino: ambas as expressões indicam que é estabelecido para durar somente aquele tempo intermediário que precede o evento esperado". 2

Não é difícil constatar, portanto, que provisório é qualidade daquilo que é destinado a perdurar até que seja substituído. Temporário, por sua vez, é aquilo que tem duração limitada no tempo, mesmo que não seja substituído posteriormente. O que é temporário perdura no tempo até que desapareça o motivo que o fez surgir, enquanto o que é provisório dura até ser substituído por algo que se possa qualificar como definitivo.

O equívoco consiste justamente em colocar a tutela cautelar como provisória. É que as tutelas cautelares são temporárias, porque devem perdurar até que dure a situação fática que exponha a perigo o interesse tutelado:

"A tutela cautelar é temporária, porque deve durar enquanto dure a situação de perigo a que esteja exposto o interesse tutelado. A duração do arresto, por exemplo, decretado no curso de uma demanda condenatória, não fica condicionada à prolação da sentença que vier a julgar procedente a ação, de tal modo que esse provimento cautelar tenha de desaparecer tanto que transite em julgado a sentença. Em verdade, depois do trânsito em julgado da sentença que houver proclamado a existência real do direito que o arresto protegera apenas como aparência de direito, é que tal medida cautelar tornar-se-á ainda mais justificada e prestante, devendo perdurar até que, promovida a ação de execução de sentença. E, entre o trânsito em julgado da sentença e a efetivação da penhora, como se sabe, é comum intercorrer um lapso de tempo considerável. Pense-se na hipótese de sentenças ilíquidas". 3

Para ilustrar a distinção entre provisório e temporário toma-se emprestado o exemplo dado por Alfredo de Araújo Lopes da Costa, referente...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016257/29-tutela-de-urgencia-cautelar-tipica-no-novo-codigo-de-processo-civil-e-a-aplicacao-do-codigo-de-processo-civil-de-1973-como-doutrina