Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

32. Dois Temas Controvertidos Sobre a Estabilização da Tutela Antecipada Antecedente - Capítulo II - Tutela Provisória de Urgência

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Autores:

LEONARDO BEDUSCHI

Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Professor titular de Direito Processual Civil e Teoria Geral do Processo na Universidade Regional de Blumenau (FURB). Professor do curso de pós-graduação em Direito Processual Civil da Sociedade Educacional Leonardo Da Vinci (UNIASSELVI). Autor de livro e de artigos científicos relacionados ao Direito Processual Civil. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP). prof.leobeduschi@gmail.com

HEIDY SANTOS HENCKEMAIER

Bacharel em Direito pela Universidade Regional de Blumenau (FURB). heidy@fnadvocacia.com.br

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

Neste texto são analisados dois aspectos problemáticos relacionados à aplicação prática da estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente, introduzida no ordenamento brasileiro pelo Código de Processo Civil de 2015. São eles: o agravo de instrumento como único meio de o réu evitar a estabilização da tutela e a possibilidade de estabilização parcial da tutela antecipada requerida em caráter antecedente

Abstract:

In this text are analyzed two problems related to practical implementation of the stabilization of the preliminary injunction requested in previous character, introduced in the Brazilian legal system by the Civil Procedure Code of 2015. They are: the interlocutory appeal as the only mean of defendant prevent the stabilization of protection and the possibility of partial stabilization of the preliminary injunction requested in previous character.

Palavra Chave: Novo Código de Processo Civil - Tutela antecipada - Estabilização da tutela antecipada.

Keywords: New Brazilian Civil Procedure Code - Preliminary injunction - Stabilization of preliminary injunction.

Revista de Processo Comparado • RPC 5/63-82 • Jan.–Jun./2017

1 .

1. As tutelas jurisdicionais diferenciadas

O Código de Processo Civil de 2015, a exemplo do Código revogado, adotou um procedimento comum como modelo geral para a tramitação das demandas cognitivas, ao lado dos procedimentos especiais. A característica fundamental do procedimento comum é não tratar de forma diferenciada, do ponto de vista processual, as diversas situações de direito material que lhe são submetidas, impondo o exaurimento da cognição, a observação do contraditório e a aptidão para a formação da coisa julgada material como vetores procedimentais absolutos.

A existência de um “procedimento comum sumário” no CPC de 1973 não desnaturava essas características, já que o procedimento sumário possuía cognição plena e apresentava algumas limitações em relação aos seus atos processuais, que incidia notadamente sobre os atos postulatórios. Tratava-se, na verdade, de uma demanda plenária que caminhava sob as vestes de um procedimento levemente sumarizado.

Esse modelo geral passou a ser alterado a partir da introdução, no procedimento comum 2 , das tutelas jurisdicionais (ou processuais) diferenciadas, o que ocorreu na reforma processual promovida no ano de 1994 3 .

A expressão “tutelas jurisdicionais diferenciadas” foi cunhada pelo italiano Andrea Proto Pisani 4 e pode ser analisada em três acepções 5 : I) formas de tutela sumária (cautelar, antecipatória genérica, da evidência, antecipatória específica); II) procedimentos especiais de cognição plena ou parcial, exauriente ou sumária (divididos conforme situações de direito substancial: ação monitória, ações possessórias, consignação em pagamento etc.); e, atualmente, III) cláusulas gerais processuais que permitem negociação processual atípica (CPC de 2015, arts. 190 e 191) 6 .

A necessidade da criação de tutelas jurisdicionais diferenciadas partiu do pressuposto de que o procedimento comum, em seu desenho original (especialmente o “ordinário” do CPC de 1973, que até a Lei 8.952/1994 não permitia, por exemplo, antecipação de tutela), era insuficiente para atender de forma efetiva e tempestiva todas as situações de direito substancial submetidas ao processo de conhecimento.

Isso porque o direito material é muito mais rico e multifacetado do que podia (e pode!) suportar adequadamente o direito processual. A pretensão à submissão de todas essas situações substanciais ao procedimento comum equivaleria a tentar criar um tamanho de roupa que servisse para todo e qualquer ser humano, independentemente das variações de altura ou peso que nos são tão características. A imagem de uma pessoa alta usando uma roupa concebida para uma pessoa baixa é muito representativa da inadequação dessa concepção.

Ovídio Baptista da Silva aponta também o vínculo entre a ordinariedade (atualmente representada pelo procedimento comum do NCPC) e o racionalismo (enquanto movimento histórico e cultural), que se manifesta, por exemplo, na própria estrutura do procedimento, o qual impõe que o juiz somente pode julgar a lide após o encerramento da relação processual, “depois de amplo debate probatório que, segundo imagina a doutrina, daria ao julgador a indispensável segurança, própria dos juízos de certeza” 7 .

Nesse panorama, há um questionamento fundamental: como poderão as instituições processuais concebidas para uma sociedade nascida das convulsões sociais do começo da Idade Moderna, “para quem o valor supremo era a segurança, depois afinal conseguido pelo mundo de progresso e tranquilidade que caracterizou a sociedade de século XIX europeu”, funcionar agora, para uma sociedade de outro viés, “tangida profundamente pela pressa, profundamente conflituosa, para a qual o sucesso, segundo a moral calvinista, é o único valor positivo?” 8

Ao menos em relação ao procedimento comum clássico, por tais motivos (e por muitos outros que não cabem neste momento), Proto Pisani afirma que o século XX ficará conhecido por tornar residual o processo de cognição plena 9 , já que todas as situações de direito substancial não comportam a submissão às características centrais do procedimento comum, que seriam as seguintes: I) o contraditório se realiza conforme modelo normativo mais estrito em relação às formas e aos termos processuais; II) a realização plena e antecipada do contraditório; III) a cognição plena e exauriente domina os elementos de fato e de direito que gravitam em torno do litígio, permitindo ampla perquirição probatória para buscar um alto grau de probabilidade em relação ao acertamento judicial; IV) a formação de coisa julgada material em relação aos provimentos de cognição plena e exauriente 10 .

Como contraponto, o modelo procedimental da tutela sumária se afasta do procedimento de cognição exauriente em relação: I) à possibilidade de “postecipação” do contraditório (permitindo, por meio de técnicas antecipatórias, que o juiz decida antes ouvir o réu, para somente depois instaurar o contraditório – o que foi positivado no CPC de 2015, conforme seu art. , parágrafo único, inc. I); e II) à não formação de coisa julgada em relação ao provimento final proferido nos processos de cognição sumária 11 .

E é nesse contexto que pretendemos inserir uma breve análise sobre a tutela antecipada antecedente do Código de Processo Civil de 2015 e a sua estabilização como exemplos de tutelas jurisdicionais diferenciadas que atuam por meio da sumarização da cognição judicial e também do procedimento.

Antes, é preciso que se faça uma ressalva importante: não se pretende aqui menosprezar as garantias típicas (mas não exclusivas) do processo de conhecimento (como o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal), o qual, nas palavras de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, não pode ser considerado um mal em si, “mas uma conquista da humanidade, principalmente depois de despido das inúteis e inúmeras formalidades do direito comum, assim como a democracia”, consagrando-se como valor a ser preservado 12 .

O que fundamenta a sistematização de tutelas jurisdicionais diferenciadas é justamente a constatação de que o “modelo geral” do procedimento comum clássico é insuficiente para atender as situações de direito substancial que lhe são submetidas. Nesse sentido, a estabilização da tutela antecipada antecedente do Código de Processo Civil de 2015 (arts. 303 e 304) é um exemplo das tentativas legislativas de superar essa vinculação necessária e absoluta ao procedimento comum.

O CPC/2015 remodelou a tutela da urgência, que no Código é tratada como uma espécie do gênero tutela provisória, ao lado da tutela da evidência (art. 311). A tutela da urgência, por sua vez, é subdividida na tutela antecipada (satisfativa) e cautelar (não satisfativa), e os requisitos para a concessão de ambas as subespécies foram unificados (art. 300).

A unificação, para fins operacionais, das modalidades da tutela da urgência é também evidenciada a partir da constatação de que ambas (antecipada e cautelar) podem ser requeridas em caráter incidental (art. 308, § 1º, quando o requerimento é feito na própria inicial ou por petição no curso do processo) ou antecedente (arts. 303 e 305-310). Nesse aspecto, a novidade é justamente a tutela antecipada requerida em caráter antecedente, já que a cautelar antecedente é uma remodelação da conhecida “cautelar preparatória” do CPC/1973, com o diferencial de que o pedido principal, agora, deverá ser formulado nos mesmo autos e sem o pagamento de novas custas processuais (art. 308).

Dessa forma, uma leitura apressada dos arts. 294 a 302 do CPC/2015, especialmente do art. 300 13 , poderia levar à conclusão de que a nova legislação processual codificada sepultou definitivamente a distinção entre a tutela de urgência satisfativa e a cautelar, seguindo uma tendência do processo civil brasileiro que já era apontada pelo § 7º do art. 273 do CPC revogado 14 .

Ocorre que assim não é justamente por conta da possibilidade de estabilização da tutela antecipada antecedente. Ou seja, a distinção operacional entre a tutela de urgência satisfativa e a cautelar sobrevive no CPC/2015 porque a única que pode se estabilizar é a tutela antecipada, e não a cautelar, por uma questão de desenho procedimental e também por uma razão lógica. Primeiramente, os arts. 303 e 304 do CPC/2015 não podem ser interpretados de forma separada. Eles formam um conjunto indissociável que somente faz sentido se considerados os dispositivos concomitantemente.

Além disso, não haveria sentido lógico-jurídico em permitir que uma ordem cautelar que, por exemplo, se consubstanciasse no arresto de bens do devedor pudesse se estabilizar na forma do art. 304, já que as medidas cautelares (não satisfativas), temporárias que são, não têm aptidão para se tornar definitivas, ao contrário das providências antecipatórias (satisfativas), que são provisórias 15 , mas tendem a se tornar imutáveis após a sua confirmação (e consequente substituição) pela sentença 16 .

Partindo dessas premissas, constata-se também que os arts. 303 e 304 do CPC/2015, quer pela sua redação econômica, quer pela apresentação de uma novidade no direito processual civil brasileiro (a autonomização da tutela antecipada), não respondem a todas as questões práticas que podem ser geradas pela utilização dessa técnica processual. Assim, buscamos analisar neste texto, rapidamente, duas delas: o recurso de agravo de instrumento como a única forma que o réu possui para evitar a estabilização da tutela antecipada e a possibilidade de estabilização parcial da tutela antecipada requerida em caráter antecedente.

2. A estabilização da tutela antecipada requerida em caráter antecedente no Código de Processo Civil de 2015

No gênero da tutela jurisdicional diferenciada, a antecipação da tutela é uma das suas espécies, que tem por objetivo central, conforme doutrina clássica, distribuir de forma mais equânime o ônus do tempo do processo, rompendo com o princípio da nulla executio sine titulo, ao autorizar que o juiz profira provimentos que permitam a execução antecipada, total ou parcial, da pretensão do autor 17 .

De um modo geral, a tutela jurisdicional diferenciada, em suas acepções primordiais (a especialidade procedimental e a sumariedade e não definitividade da cognição), tem por escopo procurar e desenvolver formas de tutela jurisdicional tempestiva, que permitam alteração da realidade fática no menor espaço de tempo e de maneira satisfatória ao titular de um direito, outorgando bem da vida ou a situação jurídica desejada a quem de direito, de modo, ao fim e ao cabo, a minimizar o ônus do tempo no processo 18 .

E, como não poderia deixar de ser, esse também é o alvo da tutela antecipada requerida em caráter antecedente no CPC/2015 (arts. 303-304), cujo procedimento (mas não a sua substância) difere da tutela antecipada incidental em relação ao momento do requerimento e à possibilidade de estabilizar-se. Ou seja, tudo o que pode ser requerido sob a forma de tutela antecipada incidental também poderá ser buscado mediante a tutela antecipada antecedente, sob outro procedimento.

Tal estabilização se manifesta pela manutenção dos efeitos da tutela antecipada antecedente mesmo após a extinção do processo no qual foi deferida, em cognição sumária, caso o réu não se insurja contra a decisão que deferir o respectivo pedido. Dizendo o mesmo por outras palavras: na estabilização, a tutela antecipada antecedente sobrevive à extinção do processo e não há o prosseguimento da lide e tampouco o aprofundamento da cognição.

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27 de Janeiro de 2022
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