Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

36. Da Concessão Pelo Juiz Brasileiro de Tutela Cautelar Antecedente à Instituição de Arbitragem com Sede Fora do Brasil - Capítulo II - Tutela Provisória de Urgência

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Autor:

ROBERTA MENEZES COUCEIRO

Advogada e mestra em direito internacional econômico pela Universidade Panthéon-Sorbonne (Paris 1).

Sumário:

Área do Direito: Internacional

Resumo:

Este artigo visa analisar se o judiciário brasileiro teria jurisdição sobre pedido de concessão de tutela cautelar antecedente a uma arbitragem a ser instituída fora do Brasil. Para chegar à conclusão de que essa possibilidade é admissível, analisa-se primeiramente quais seriam as opções geralmente disponíveis para que uma parte requeira tutela cautelar antes da constituição do tribunal arbitral. Inicialmente, estuda-se o possível acesso ao árbitro de emergência e a necessidade de o judiciário estatal estar disponível às partes para a concessão de tutela cautelar antecedente. Em seguida, o enfoque é dado à aceitação – no cenário internacional e no Brasil – da possibilidade de obtenção da tutela cautelar perante o judiciário de país que não seja o do local da sede da arbitragem.

Abstract:

The main objective of this article is to analyse whether Brazilian courts have jurisdiction to order a provisional measure in aid of an arbitration seated abroad that has not yet started. In order to conclude that Brazilian courts have indeed jurisdiction in this case, this article explores the options available for the parties to seek provisional measures before the formation of the arbitral tribunal. First, the article addresses the possibility for a party to request the measure before an emergency arbitrator and the need for state courts to be available to grant urgent relief before the formation of the arbitral tribunal. Finally, the article focuses on the possibility for a state court to order provisional measures in aid of an arbitration seated abroad and the acceptance of this power internationally and in Brazil.

Palavra Chave: Arbitragem internacional - Sede no exterior - Judiciário estatal - Jurisdição - Tutela cautelar em caráter antecedente - Medida de urgência

Keywords: International arbitration - Arbitration seated abroad - State courts - Jurisdiction - Provisional measures (interim relief) before the formation of the arbitral tribunal

Revista de Arbitragem e Mediação • RArb 52/123-139 • Jan.–Mar./2017

1. Introdução

É indiscutível o efeito da existência de uma cláusula arbitral quanto à jurisdição e competência do tribunal arbitral: será ele o único competente para conhecer o mérito do litígio ligado ao contrato no qual se insere a cláusula, com a exclusão de qualquer jurisdição estatal.

Como extensão desse efeito, admite-se em geral que caiba ao árbitro ou ao painel arbitral analisar e julgar pedido de tutela de urgência requerido por uma parte quando a arbitragem tenha sido prevista como o modo de resolução de litígios no contrato assinado entre as partes. De fato, não há que se discutir que atualmente é largamente aceita a ideia de que o árbitro é o ‘juiz natural’ das medidas de urgência ligadas ao mérito do litígio, quando haja cláusula compromissória prevista no contrato. 1

É nesse sentido que o legislador dispôs na Lei 9.397 de 1996 (“Lei de Arbitragem”), por meio da reforma implantada pela Lei 13.129/2015, quando passou a prever em seu art. 22-B, parágrafo único que “Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros”.

Entretanto, é inegável que o árbitro único ou o painel arbitral somente adquirem jurisdição sobre o litígio uma vez investidos na sua função e, consequentemente, uma vez constituído o tribunal arbitral. Assim, não haveria que se falar em que o árbitro fosse o ‘juiz natural’ das medidas de urgência antes de sua investidura como tal e, portanto, antes da efetiva formação do tribunal arbitral.

O art. 19 da Lei de Arbitragem prevê que a arbitragem somente será considerada como instituída “quando aceita a nomeação pelo árbitro único, ou por todos, se forem vários”. Assim, antes da aceitação da nomeação pelos árbitros, não há tribunal arbitral constituído, tampouco há arbitragem efetivamente instituída; inexistindo, assim, jurisdição dos árbitros para conhecer do litígio e, consequentemente, poder do futuro tribunal arbitral em conceder qualquer medida jurisdicional que seja.

Diante desse contexto, surge a seguinte questão: na inexistência de tribunal arbitral constituído e, assim, investido de jurisdição, a quem, então, caberia a tarefa de analisar e julgar as tutelas cautelares? Seria possível que a parte requeresse medida cautelar perante o judiciário brasileiro, quando a arbitragem a ser instituída tiver sede em outro país?

O presente estudo tem por finalidade responder a esses questionamentos, com foco na jurisdição brasileira, no que diz respeito à tutela cautelar requerida em caráter antecedente (nos termos dos arts. 305 e seguintes do Novo Código de Processo Civil e 22-A da Lei de Arbitragem) 2 a arbitragem instaurada fora do Brasil. Entende-se aqui por tutela cautelar antecedente à arbitragem a tutela provisória e urgente que não visa à satisfação do direito substancial objeto do mérito da arbitragem a ser instaurada, mas que tem o objetivo de garantir e preservar a utilidade da arbitragem e da decisão a ser proferida.

Assim, para responder a essa problemática, analisaremos inicialmente duas possibilidades a que as partes podem geralmente recorrer para a obtenção de tutela cautelar antecedente (1): a investidura de um árbitro de emergência (A) e a necessidade de as partes terem sempre a seu dispor o judiciário estatal para a concessão dessas medidas (B). Em seguida, aprofundaremos a questão da possibilidade de atuação do judiciário de um país que não seja a sede da arbitragem (2), fazendo inicialmente um breve estudo do cenário internacional (A), para, em seguida, observar a repercussão da questão no contexto nacional (B).

2. Da tutela jurisdicional anterior à instituição da arbitragem: do árbitro de urgência à necessidade de atuação do judiciário

Antes da constituição do tribunal arbitral – e assim, da efetiva instituição da arbitragem – o órgão jurisdicional privado ainda não está investido de seu poder jurisdicional. Assim, para que uma parte possa obter tutela cautelar, será necessário recorrer à outra autoridade que não seja o árbitro. Atualmente, duas possibilidades estão, de modo geral, disponíveis para as partes: (A) o recurso ocasional a um árbitro de emergência e (B) a necessidade de se socorrer do judiciário estatal.

A. Da possibilidade de as partes recorrerem a um “árbitro de emergência”

Recentemente, e com o intuito de manter toda a resolução do litígio centralizada no instituto da arbitragem, diversas instituições arbitrais passaram a prever em seus regulamentos a possibilidade de as partes recorrerem a um árbitro dito “de emergência” quando desejem ingressar com pedido de concessão de tutela cautelar ou provisória antes da constituição e da investidura do tribunal arbitral.

O Regulamento da London Court of Arbitration (“LCIA”) de 2014, por exemplo, prevê em seu art.9BB que qualquer das partes pode requerer que a LCIA nomeie em caráter imediato e urgente um árbitro único para conduzir o procedimento de urgência que se faça necessário antes daconstituiçãoo do tribunal arbitral. Os prazos previstos neste regulamento fazem jus ao caráter urgente da medida, pois o árbitro de urgência deve ser nomeado pela LCIA em no máximo três dias – a contar do recebimento do pedido da parte interessada – (art. 9.6) e, este, uma vez investido em sua função, deverá proferir decisão quanto à medida de urgência o mais brevemente possível e em no máximo quatorze dias (contados da nomeação do árbitro) (art. 9.8).

O Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (“CCI”) de 2012 também prevê a possibilidade de as partes recorrerem a um árbitro de emergência quando necessitem de “medida urgente cautelar ou provisória que não possa aguardar a constituição de um tribunal arbitral” (art. 29.1). Assim como o Regulamento da LCIA, este regulamento prevê prazos curtos para a nomeação do árbitro de emergência e para que este profira sua decisão, priorizando a rapidez do procedimento emergencial. Assim, o Presidente da Corte da CCI deverá nomear o árbitro de emergência dentro do menor prazo possível – normalmente em dois dias contados da recepção da solicitação da parte da medida urgente (Apêndice V, art. 2.1) – e o árbitro de emergência terá no máximo quinze dias (contados da data em que os autos foram a ele transmitidos) para proferir sua decisão, salvo quando o Presidente da CCI prorrogue esse prazo por pedido fundamentado do árbitro de emergência ou por sua própria iniciativa, caso entenda que seja necessário (Apêndice V, art. 6.4).

Já os mais recentes Regulamentos de Arbitragem da Câmara de Comércio de Estocolmo (“SCC”) de 2017 (que entrará em vigor a partir do dia 1º de janeiro de 2017) e da Câmara de Arbitragem Internacional de Singapura (“SIAC”) de 2016 determinam que o árbitro de emergência deverá ser nomeado pela instituição em 24 horas (Apêndice II, art. 4.3) e em um...

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6 de Dezembro de 2021
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