Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

39. A Necessidade de Separação da Tutela Provisória Antecipada Antecedente em Duas Espécies Diferentes - Capítulo II - Tutela Provisória de Urgência

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Autor:

VINICIUS SILVA LEMOS

Doutorando em Direito Processual pela UNICAP/PE. Mestre em Sociologia e Direito pela UFF/RJ. Especialista em Processo Civil pela Faculdade de Rondônia – FARO. Professor de Processo Civil na Faculdade de Rondônia - FARO. Coordenador da Pós-Graduação em Processo Civil da Uninter/FAP. Vice-Presidente do Instituto de Direito Processual de Rondônia – IDPR. Membro da Associação Norte-Nordeste de Professores de Processo – ANNEP. Membro do Centro de Estudos Avançados em Processo – CEAPRO. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil – ABDPC. Membro da Associação Brasileira de Direito Processual – ABDPRO. Advogado. viniciuslemos@lemosadvocacia.adv.br

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

Este artigo tem o propósito de apresentar a tutela provisória e suas espécies insertas no CPC/2015, nos arts. 294 a 311, com ênfase na apresentação da antecipada antecedente. Delinear ainda a necessidade de sistematizar e dividir o instituto em duas espécies: a tutela provisória de urgência antecipada antecedente com pedido de estabilização e outra, sem o pedido de estabilização.

Abstract:

This article has the purpose of presenting the interim protection and its species cited in the CPC/2015, in articles 294 to 311, with emphasis in the presentation of the anticipated antecedent. Outline the need to systematize and divide the institute in two species: the interim protection of urgency anticipated antecedent with request for stabilisation and another, without the request of stabilisation.

Palavra Chave: Tutela provisória - Antecipada - Antecedente - Sistematização.

Keywords: Interim protection - Anticipated - Antecedent - Systematization.

Revista de Processo • RePro 266/255-287 • Abr./2017

1. Introdução

A vigência de um novo ordenamento processual traz consigo toda uma nova sistemática e impactos, com a necessidade de adaptação ao novo modus operandi, com uma latente e obrigatória imersão sobre as alterações pertinentes, bem como os novos institutos elencados no CPC/2015.

Uma das grandes alterações realizadas no CPC/2015 está na sistematização da tutela provisória como um só instituto macro, com diferentes desdobramentos em subespécies – urgência e evidência – reunindo a possibilidade de utilização para as mais diferentes finalidades das partes. De certa forma, o intuito foi possibilitar que se criasse uma simetria entre a tutela provisória pleiteada e a finalidade pretendida, como uma visualização maior de cada subespécie e suas especificidades.

Entretanto, a utilização equivocada dos institutos à época do CPC/73, muitas vezes em confusão entre as finalidades cautelares e satisfativas, concede ao assunto uma importância ímpar, com a necessidade de aprofundamento acadêmico.

O tema deste estudo é especificadamente a tutela provisória de urgência antecipada antecedente, um rito estipulado pela conjunção do art. 303 com o 304, com a possibilidade de satisfação das partes com a simples cognição sumária. Contudo, delineamos a tutela provisória, a de urgência e a forma antecedente para realizar uma adequação do instituto à realidade processual forense, com a proposição interpretativa de uma divisão em duas espécies de tutelas provisórias de urgência antecipada antecedente, com uma espécie em busca da estabilização, e a outra não.

2. A tutela provisória no CPC/2015

Cabe conceituarmos, antes de tudo, o que viria a ser tutela provisória. Qualquer demanda intentada, com o intuito da prestação jurisdicional, almeja uma resposta estatal, uma tutela de um direito, concedendo ali a interpretação jurídica para os fatos do conflito de interesse postos ao controle estatal. A tutela jurídica definitiva 1 concedida formaliza-se completamente no ato da prolação da sentença, encerrando a prestação, em primeiro grau, da tutela jurisdicional, com uma cognição exauriente.

Entretanto, muitas vezes, não há como, ao demandar em juízo, aguardar pelo resultado da prolação da sentença, contendo, a parte, a necessidade de uma resposta jurisdicional imediata, com um ar de provisoriedade, mas que antecipe ou resguarde um direito. Essa decisão judicial dada em caráter provisório, no início ou durante a demanda, ganhará o nome de tutela provisória, com o intuito de acautelar ou antecipar um direito, via uma cognição, neste caso, sumária.

Com isso, apesar de quase sempre ser matéria a ser prolatada e concedida na sentença, de acordo com a necessidade das partes, pode-se realizar pedidos no decorrer do andamento processual, os quais devem ser respondidos através de decisões interlocutórias que, por conterem uma urgência ou evidência, têm a necessidade de eficácia imediata para cumprir-se aquilo que foi pleiteado e deferido pelo juízo, contudo com um caráter de provisoriedade.

Sempre que houver, perante o juízo de qualquer grau, pedido de tutela provisória, há a evidente necessidade de respondê-los, com prioridade. Por obviedade, em caso de deferimento, o teor da decisão já contém eficácia e possibilidade de cumprimento imediato, ainda que em caráter provisório.

A forma de concessão de liminares e decisões durante a demanda foi modificada com o advento da nova codificação processual, uma sistemática única 2 foi criada, de acordo com o art. 294, 3 englobando tanto as tutelas de urgência, com as subespécies, antecipada ou cautelar, quanto as de evidência. As tutelas existiam no Código anterior de forma dispersa, divididas em lugares, formas e requisitos diversos, somente com a congruência do pedido liminar ou incidental, da busca pelo imediatismo da ordem judicial. 4

2.1. As espécies de tutela provisória no CPC/2015

Explicando as espécies de tutela provisória, na dicção do CPC/2015, divide-se o gênero em duas espécies: evidência e urgência. A primeira está disposta no art. 311, 5 uma novidade trazida pelo novo ordenamento, com a possibilidade de concessão da tutela provisória sem urgência, somente com a evidência. 6 Todavia, as hipóteses para que isto ocorra são limitadas e taxativas, somente quando houver o enquadramento para as hipóteses delineadas no referido artigo, as quais delimitam-se em quatro possibilidades: ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

São hipóteses específicas que o legislador entendeu que não há necessidade de comprovação da urgência, somente a visualização do enquadramento a qualquer das situações acima citadas. Cumpre salientar, sem adentrar na explicação de cada espécie, que os incisos I e IV, por dependerem de manifestação do réu e sua resposta, seja com o abuso de direito ou com a não impugnação de documentos suficiente para comprovar o direito do autor, não podem ser pleiteadas na inicial, de forma liminar, tampouco deferidas, pelo fato de dependerem de atos inerentes ao réu.

Já as hipóteses II e III, do mesmo art. 311, são passíveis de pedido liminar na inicial, seja porque existem precedentes e prova documental de enquadramento naquela situação jurídica ou, na outra hipótese, quando houver contrato de depósito e comprovação tanto da existência deste e da negativa da entrega do bem. Em ambos os casos, somente a evidência do direito concede ao juízo a possibilidade de decidir provisoriamente, ainda que sem urgência.

Em qualquer das 4 situações narradas, concedida ou negada a tutela provisória pleiteada via evidência, caberá agravo de instrumento, não importando se pleiteada em forma liminar ou durante o andamento processual. Explicaremos todas as possibilidades mais a frente.

A outra espécie de tutela provisória é a de urgência, 7 calcada na necessidade, com base no art. 300, 8 de comprovação da probabilidade do direito e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. 9 Não existem, então, hipóteses taxativas, como na de evidência, mas um enquadramento de cada situação possível em que houver probabilidade de direito e urgência na concessão. 10 Somente a cada situação posta a pedido de resposta jurisdicional que se saberá os limites possíveis para a concessão da tutela provisória de urgência.

A tutela provisória de urgência tem duas subespécies, dividindo-se em pedido cautelar ou antecipado. Na primeira subespécie, no pedido cautelar, o intuito da parte, ao requerer a tutela provisória, passa por resguardar um direito que ela entende preexistente, mas sem utilizar-se daquela ordem judicial para satisfazer-se do direito, mas como uma garantia de deixar acautelado aquele bem jurídico pretendido. Um bom exemplo é o pedido de arresto, quando uma parte quer, no início ou no meio do processo vincular os bens do patrimônio da outra parte ao processo. A tutela provisória passa a ser necessária, caso comprove seus requisitos, para assegurar que posteriormente os bens estejam resguardados para um futuro cumprimento de sentença.

Na subespécie em pedido antecipado, a parte que a requer, almeja, desde logo, a satisfação do direito, via a tutela provisória de urgência. Quando a parte realiza esse pedido comprovando enquadrar-se nos moldes da urgência e probabilidade do art. 300, por mais que a demanda tenha ainda todo um andamento processual, o intuito é durante toda a demanda já ter a possibilidade de satisfazer este direito, antecipar seu uso. Um exemplo seria uma rescisão contratual de uma compra e venda de um carro, em que o vendedor, autor na demanda, quer a rescisão contratual e a devolução do bem para que utilize durante a disputa judicial. O pedido, desde que fundamentado na urgência e probabilidade, visa a satisfação, antecipando uma concessão e análise que somente seria realizada na sentença, mas que podem ser, desde que enquadrados nos requisitos, antecipado.

3. Os momentos possíveis do pedido de tutela provisória

3.1. O pedido incidental

Ambas as tutelas provisórias de urgência podem ser pedidas na inicial, o que seria o normal, quanto durante. Nestes dois momentos será visualizada como incidental, mesmo que seja pedido junto à exordial, pelo fato de ser um incidente, diferente, pela sua provisoriedade, do que será resolvido na sentença. Ou, ainda, podem ser requeridas, estas mesmas tutelas provisórias de urgência, em caráter antecedente, antes mesmo da inicial estar completa, conforme salienta o art. 294, em seu parágrafo único. 11

Com a decisão que responde ao pedido de tutela provisória – seja de urgência ou de evidência – em qualquer de suas possibilidades, o juízo, naturalmente, ordena o cumprimento de alguma obrigação de fazer ou de não fazer, dentre outras espécies, com uma eficácia imediata. 12

3.1.1. A tutela provisória requerida na inicial

Qualquer das espécies de tutela provisória – em duas possibilidades na evidência ou em ambas de urgência – podem ser plenamente pleiteadas na inicial. Se o autor já tiver todos os meios para intentar, desde já, a demanda como um todo, com os pedidos principais e necessitando, dentre eles, de uma tutela provisória, não há nada que impeça que o pleito para a concessão desta decisão em caráter provisório já seja feito.

Primeiramente, temos que ajustar a nomenclatura que o CPC/2015 concede a este momento. Se a tutela de urgência pode ser em caráter antecedente, anterior à inicial completa, ou incidental, de acordo com o preconizado no parágrafo único do art. 294, entendemos que os pedidos realizados nas tutelas provisórias são classificados, quanto ao momento dessas duas formas: quando pleiteados antes da inicial, de forma antecedente; se pleiteados na inicial ou em qualquer momento posterior, incidental.

Dessa forma, mesmo o pedido realizado inserto na inicial, constará como incidental, 13 simplesmente por não ser o pedido de mérito definitivo da demanda, mas um incidente diante desta, que, naquele momento, deve ser provisoriamente decidido. Neste ponto, a cultura de imaginar que a tutela provisória incidental é somente aquela pedida durante o andamento processual, de forma paralela à demanda já em curso, deve ser abolida, agora necessitando de uma nova perspectiva sobre o instituto. Pois bem, esta, em qualquer momento do andamento processual, é uma das formas incidentais, contudo, na inicial também é incidental.

Feito o registro sobre a nomenclatura, com o pedido do autor já na inicial sobre alguma das hipóteses da tutela provisória, com a devida distribuição, o juízo, ao receber a demanda para análise perfunctória, deve, se positiva a admissibilidade da inicial, analisar também o pedido provisório, com a verificação se há a presença dos requisitos estipulados pelo art. 300 e seus parágrafos, 14 com a concessão ou não da tutela provisória, em caráter liminar. Por outro lado, se entender o juiz pela conveniência de justificação prévia, com a intimação (ou citação) do réu para eventual manifestação específica sobre a tutela pleiteada é totalmente plausível tal desiderato. Após a intimação (ou citação), com ou sem a manifestação do réu, o juízo deve proferir a decisão da tutela provisória.

Qualquer que for o resultado desta decisão, caberá o agravo de instrumento para impugná-la, somente devendo, o pretenso recorrente, demonstrar o interesse recursal para tanto.

3.1.2. A tutela provisória requerida após a inicial

Como já vimos, a tutela provisória pode ser em caráter incidental, momento qual, pode ser dividido entre os pedidos já constantes na inicial ou aqueles intentados durante o andamento processual. Nesta segunda hipótese, o pedido da tutela provisória acontecerá com o processo já em trâmite, com a formação processual completa e as partes litigando. Este pedido deve ser realizado via petição simples, 15 dentro do próprio processo, sem formalizar outra demanda, tampouco há necessidade de pagamento de custas para tanto.

A tutela provisória incidental durante a demanda, de igual forma aquela na inicial, pode versar sobre as tutelas de urgência ou de evidência. Uma vez realizado o pedido da tutela provisória, como uma interlocutória nomeada e bem fundamentada, o juízo deve decidir sobre o pleito, pela concessão ou negativa da tutela provisória, e, ainda, pela concessão parcial.

3.2. O pedido antecedente

O CPC/2015, nas hipóteses de tutelas provisórias de urgência, estipulou a possibilidade do pedido realizado em caráter antecedente, 16 antes mesmo da formação completa da inicial, somente com a exposição dos fatos e do direito referente ao pedido da tutela provisória, sem a necessidade de expor todo o conteúdo, matéria e pedidos da inicial. Dessa forma, o autor se esmera somente em, neste momento, preocupar-se com o pedido da tutela provisória, inaugurando o processo de forma antecedente 17 à própria petição inicial, para, após a análise do juízo sobre a concessão ou não da tutela provisória, preocupar-se processualmente em aditar a inicial.

Somente as tutelas provisórias de urgência têm essa possibilidade de pedido em caráter antecedente, contudo divide-se em dois ritos diferentes: um para a tutela provisória de urgência antecipada (arts. 303 e 304) e outro para a tutela provisória de urgência cautelar (arts. 305 a 310).

4. A tutela provisória de urgência antecipada antecedente

Nesta hipótese, o autor pretende antecipar um direito, realizar um pedido de tutela provisória para que determinado pleito, que deverá ser requerido na inicial, seja antecipado, satisfazendo, naquele momento, os anseios e necessidades do autor, de acordo com os requisitos da urgência e probabilidade do direito. 18

Contudo, o autor tem a possibilidade de pleitear numa petição simples, uma pré-inicial, o pedido que pretende em tutela provisória, com uma explanação dos fatos e fundamentos atinentes somente a este pedido, nos moldes do art. 303. 19 Para tal desiderato, a urgência do autor deve ser tamanha que não há possibilidade de pleitear-se integralmente a demanda, com a necessidade de que, pela simplicidade 20 do caráter antecedente, somente peça, neste momento, a tutela provisória de urgência.

Não há, para o pedido da tutela provisória, nestes moldes, a necessidade de formalizar a petição inicial integral, somente atendo-se aos limites do pedido que pretende a concessão provisória.

Com este pedido, necessitando do pagamento das custas e de uma distribuição idêntica a qualquer inicial, o juízo deve ater-se aos requisitos deste pedido em caráter antecedente de igual forma que faria com a petição inicial, mas resguardando as limitações que a própria característica do instituto impõe. O juízo deve decidir sobre a tutela provisória, se houver a concessão desta, de forma total ou parcial, o réu será citado para o cumprimento da ordem judicial liminar, bem como para a audiência de conciliação ou mediação. A citação se completando no processo, o prazo de 15 dias para que o réu impugne a decisão via agravo de instrumento inicia normalmente.

Por outro lado, o autor terá o prazo de 15 dias para o aditamento da inicial, com a possibilidade de completar todos os fatos, argumentos, fundamentos, documentos do que almeja na tutela definitiva.

Em caso da decisão sobre o pedido da tutela provisória ser negativa, de igual forma, caberá o agravo de instrumento, contudo o interesse recursal passa a ser do autor, que terá 15 dias a partir da intimação via diário oficial. Igualmente terá o prazo de 5 dias para aditar a inicial. 21 O réu, nesta hipótese, somente será citado em caso de cumprimento do aditamento realizado pelo autor.

4.1. Um rito único rumo a estabilização?

O art. 304 prevê a estabilização da tutela provisória antecipada concedida em caráter antecedente, caso o réu, ao ser citado para cumprir a liminar não interponha o recurso de agravo de instrumento. 22 O que seria, no entanto, essa estabilização da tutela concedida? Neste caso, os efeitos oriundos da ordem judicial de cognição sumária continuarão a serem produzidos, ainda que não tenha um litígio para aquela situação específica, já que a não interposição do recurso importa, via de consequência, na extinção da demanda.

O grande enigma da inclusão deste instituto no CPC/2015 passa pela forma desta estabilização, 23 num sistema em que somente se conhece os institutos da preclusão e da coisa julgada, inclui-se também a estabilização, a qual deve ser visualizada com independência e autonomia em relação aos outros institutos. Se o autor intentou a demanda, de maneira precária e antecedente, somente almejando a cognição sumária, estabelecendo que a definitiva não era seu interesse primordial, quando há a concessão da tutela provisória nestas características, o réu, ao ser citado para cumprimento da decisão liminar já está ciente das consequências e da necessidade de interposição do recurso para a devida impugnação da decisão.

A estabilização 24 nasce com a ausência da interposição do recurso, no caso o agravo de instrumento. O réu, nesta hipótese, opta por não interpor a devida impugnação ciente de que a demanda será extinta e, com isso, os efeitos da decisão serão mantidos, ainda que não exista mais lide, tampouco cognição exauriente. 25

No entanto, pertinente o entendimento de que somente os efeitos da decisão estão estabilizados, não o mérito da decisão. A relação que podemos fazer da estabilização com o conteúdo da decisão está nos efeitos, enquanto, por outro lado, o mérito da demanda está relacionado com a decisão definitiva e, consequentemente, com a coisa julgada. Como o próprio art. 304, § 6º 26 a estabilização não se confunde com a coisa julgada, enquanto esta resolve a demanda e torna esta matéria imutável, a outra somente estabiliza os efeitos, as consequências do julgamento de mérito, não a própria matéria. Numa explicação simplificada, se houver uma estabilização de uma decisão liminar que susta o protesto de determinada dívida, com a ausência do agravo de instrumento, se a opção foi pela cognição sumária, o processo é extinto, com a estabilização da decisão e a devida sustação do protesto, entretanto no prazo de dois anos, a matéria pode ser revista por qualquer das partes em busca da tutela definitiva com cognição exauriente. Após estes dois anos, não há mais como discutir a sustação do protesto, justamente pela estabilização definitiva da decisão liminar. Mas, esta cognição sumária se tornou definitiva 27 ? Não, somente os seus efeitos, a eventual dívida sobre aquele protesto pode ainda ser cobrada, ainda que depois dos dois anos, não podendo somente haver pedido ou discussão sobre o protesto, ainda que seja reconhecida a dívida.

Desse modo, o rito da tutela provisória antecipada antecedente deve sempre ser a visualização da conjunção do art. 303 com o 304 28 ? É um problema a ser respondido. Somente utilizaremos esse caráter antecedente quando intentarmos em juízo com fins específicos de, ao conseguir a tutela provisória sumária, satisfazermos com tal desiderato, sem, em nenhuma possibilidade, almejarmos a tutela definitiva? Esse é o ponto chave deste estudo.

A problemática enfrentada neste ponto é a leitura que se consegue realizar isoladamente do art. 303, quando, em uma urgência contemporânea à inicial posso separar somente o pedido liminar, do restante da lide, podendo, posteriormente, aditá-la. Dessa maneira, há a possibilidade de separar a demanda entre o pedido ultra urgente, com uma petição simplificada, almejando a concessão ou não da liminar, e o pedido principal, com toda a documentação, exposição dos fatos e base jurídica bem como os pedidos a serem realizados na demanda. Neste ponto, voltamos à questão, há a satisfação da parte com a cognição sumária 29 ? Creio que na maioria das vezes não. O normal diante da realidade nas ações comuns do processo civil brasileiro é a separação do pedido liminar com a cognição sumária, para, após, almejar-se a transformação em exauriente. O art. 303, numa leitura isolada, permite que isso seja completamente possível, a divisão entre o pedido limitado da liminar e, posteriormente, a complementação com o...

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16 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016341/39-a-necessidade-de-separacao-da-tutela-provisoria-antecipada-antecedente-em-duas-especies-diferentes-capitulo-ii-tutela-provisoria-de-urgencia