Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

40. Estabilização da Tutela Antecipada e Teoria do Fato Consumado. Estabilização da Estabilização? - Capítulo II - Tutela Provisória de Urgência

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Autor:

WEBER LUIZ DE OLIVEIRA

Especialização em Direito Processual Civil. Mestrando pela UFSC - Universidade Federal de Santa Catarina. Procurador do Estado de Santa Catarina.

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

A estabilização da tutela antecipada, incorporada no Projeto do novo Código de Processo Civil, possibilitará que a tutela antecipada satisfativa mantenha os seus efeitos se a parte adversa não recorrer, podendo, pela regulamentação do projeto propor ação para rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada no prazo de dois anos. A teoria do fato consumado, criação jurisprudencial que tem como fim manter a situação de fato consolidada por provimento judicial precário (liminar e antecipação dos efeitos da tutela), utilizando de fundamentos metajurídicos, principiológicos e valorativos, pode ser aplicada a estabilização da tutela antecipada, desde que respeite, se existentes, direitos de terceiros, individuais, coletivos e públicos.

Abstract:

The stabilization of the preliminary injuction, incorporated in the Project of the New Civil Procedure Code, enable that the satisfactory preliminary injuction keep their effects if the other party does not appeal, and may, by regulating of the project propose action to review, amend or invalid the preliminary injuction stabilized within two years. The theory of the fait accompli, judicial creation which aims at keeping the de facto situation consolidated by precarious court decision (injunction and anticipating the effects of guardianship) using of fundamentals meta-juridical, of principles and evaluative, can be applied to stabilization of preliminary injuction, provided that it respects, if any, rights of third parties, individual, collectives and publics.

Palavra Chave: Estabilização da tutela antecipada - Teoria do fato consumado.

Keywords: Stabilization of preliminary injuction - Theory of the fait accompli.

Revista de Processo • RePro 242/225-250 • Abr./2015

Recebido em: 13.01.2015

Aprovado em: 21.03.2015

1. Introdução

O Novo Código de Processo Civil (NCPC) disciplina um novo instituto processual, a estabilização da tutela antecipada, que tem como objetivo tornar estável decisão de tutela antecipada satisfativa se não for interposto agravo de instrumento.

Após estabilizada, a decisão conserva seus efeitos até ser revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito em demanda proposta especificamente com este objetivo.

A teoria do fato consumado é aplicável para manter-se situação de fato consolidada pelo transcurso de tempo, que, quando do julgamento posterior sobre a tutela antecipada ou liminar antes deferida, não mais seja indicado, por questões extraprocessuais (morais, políticas e sociais), a sua revogação, em razão de que se consumou o fato então amparado pelo provimento provisório e satisfativo.

Desse modo, perquire-se se poderá ou não haver entrelaçamento entre a estabilização da tutela antecipada e a teoria do fato consumado, no sentido de manter-se a situação consolidada pela estabilização da tutela antecipada quando do julgamento do pedido meritório de revisão, reforma ou invalidação. 1 Ou seja, se pode haver a estabilização da estabilização.

Para tanto, analisar-se-á os fundamentos legais e teóricos da estabilização da tutela antecipada no Brasil, como as justificativas político-sociais e jurisprudenciais a respeito da aplicação da teoria do fato consumado.

Assente-se que os dispositivos mencionados do Projeto do NCPC se referem a redação da Câmara dos Deputados.

2. A estabilização da tutela antecipada

A tutela antecipada tem como pressuposto o tempo e a efetividade da prestação jurisdicional. Concede-se, antecedentemente, o direito material almejado com a prestação da tutela jurisdicional em razão de que a espera pelo provimento final pode trazer prejuízo a parte requerente.

O art. 5.º, XXXV, da CF/1988, ao preceituar que a ameaça a direito também não pode ser excluída da apreciação judicial, dota a jurisdição de fundamento para a adoção de técnicas antecipatórias com o desiderato de implementarem meios e procedimentos para a proteção desta ameaça a direito que o tempo pode corroer. Segundo Luiz Guilherme Marinoni, “concretiza-se o princípio de que a demora do processo não pode prejudicar o autor que tem razão” (2006, p. 31).

Ainda, o princípio da duração razoável do processo, constitucionalizado pela EC 45/2004, consente com a necessidade de o ordenamento processual disciplinar meios e técnicas adequadas para garantir a celeridade da tramitação. O Novo Código de Processo Civil (NCPC) incluiu este princípio no art. 4.º, dispondo que “as partes têm direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”.

A disciplina a tutelar a urgência no âmbito do NCPC brasileiro é a disposta nos art. 294 a 311. Nestes dispositivos vê-se que a tutela antecipada restou dividida em satisfativa e cautelar, podendo estas fundamentarem-se em urgência ou evidência. Em relação a tutela de urgência, o art. 300, do CPC/2015 descreve que “será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

Denota-se nos preceptivos aludidos que os requisitos, tanto da tutela antecipada satisfativa, quanto da tutela antecipada cautelar são os mesmos, sendo diferentes os procedimentos para as suas efetivações. Diante da divergência de procedimentos pode ocorrer, quando da entrada em vigor do NCPC, situações duvidosas de se concluir qual procedimento adotar quando a tutela jurisdicional veicular pedido cautelar e satisfativo, motivo pelo qual o projeto deveria ter adotado um só procedimento para ambas as tutelas de urgência.

Em relação a esta uniformidade dos requisitos, Carlos Augusto de Assis refere que “no âmbito da cognição sumária, o grau de aprofundamento exigido para uma tutela urgente não satisfativa deve ser menor que o requerido para a concessão de uma tutela urgente satisfativa” (2014, p. 258). Contudo, curial admitir que, pragmaticamente, conquanto a satisfatividade do direito seja completa em relação a cautelaridade, é certo que no dia a dia forense os requisitos das tutelas de urgência se misturam, sendo, para a boa prática judiciária, mais adequado o disciplinamento uníssono dos requisitos, tanto para a tutela antecipada satisfativa quanto para a cautelar (LAMY, 2007).

A estabilização da tutela antecipada está regrada no art. 304, do CPC/2015, em que se estabelece que a tutela antecipada satisfativa “a tutela antecipada, concedida nos termos do art. 303, torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso”, que no caso é o agravo de instrumento, de acordo com o art. 1.015, I, do CPC/2015.

A tutela antecipada satisfativa que dá ensejo a estabilização é a disposta no art. 303, do CPC/2015: “Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, a petição inicial pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo”.

Poderá o autor optar em aditar a petição inicial com pedido de provimento final ou deixar de aditar, momento em que o processo será extinto sem julgamento do mérito, mantendo-se, ou melhor, estabilizando-se a tutela antecipada se o réu não agravar.

O réu tem, assim, três opções: 1.ª agravar da decisão concessiva da tutela antecipada satisfativa, com o que evita a sua estabilização e a extinção do processo; 2.ª não agravar e com isto concretiza-se a estabilização, dando azo a extinção do processo; 3.ª optando pela 1.ª ou 2.ª opções poderá propor demanda “com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada satisfativa estabilizada”, consoante § 2.º do art. 304, do CPC/2015.

O exercício desta 3.ª opção deve ser feito dentro do prazo de dois anos, contados da ciência da decisão extintiva (art. 304, § 5.º, do CPC/2015).

A estabilização da tutela antecipada satisfativa, desta forma, não gera coisa julgada. O § 5.º do art. 304, do CPC/2015 diz que o que se extingue é o próprio “direito de rever, reformar ou invalidar”. A coisa julgada é, conforme conceito legal, disposto no art. 467 do CPC, “a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. No NCPC, conceitua-se coisa julgada como “a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso” (art. 502, do CPC/2015). O art. 6.º, § 3.º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, diz que coisa julgada é “a decisão judicial de que não caiba recurso”.

Vê-se que o conceito legal de coisa julgada 2 está atrelado a decisão judicial e sua imutabilidade. O mencionado § 5.º do art. 304, do CPC/2015 não se refere à decisão concessiva da tutela antecipada satisfativa, mas sim acerca da extinção do próprio direito de pedir revisão da decisão que estabilizou a tutela antecipada e, portanto, não se enquadrando no conceito legal, não gera coisa julgada.

Se não gera coisa julgada não é cabível ação rescisória. Esta a conclusão da Carta de Salvador, que aprovou o Enunciado de n. 33: “Não cabe ação rescisória nos casos de estabilização da tutela antecipada de urgência”.

O PL 186/2005 do Senado Federal (2014), de autoria de Ada Pelegrini Grinover, José Roberto dos Santos Bedaque, Kazuo Watanabe e Luiz Guilherme Marinoni, contemplava que no caso de estabilização a “medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida”, o que parece mais consentâneo com o texto constitucional e com o próprio sistema processual, porquanto desnecessária seria a alusão ao prazo do direito próprio de revisão, reforma ou invalidação, já que tendo força de coisa julgada, segue-se, por conseguinte, a regulamentação sobre ação rescisória.

Para Carlos Augusto de Assis (2014, p. 261), a redação inicial do projeto era melhor, 3 pois ditava de forma expressa que não se fazia coisa julgada, com possibilidade da estabilização ser afastada por decisão que a revogasse decorrente de ação intentada para este desiderato, “podendo ser qualquer ação pertinente àquele conflito, cuja propositura estaria sujeita aos prazos comuns de prescrição” (p. 261, nota de rodapé 38).

Outro ponto do disciplinamento da estabilização da tutela antecipada é o relativo a sua tramitação. Em não havendo aditamento da petição inicial, nem tampouco contestação, mas interposto agravo de instrumento, a discussão passa a ser feita no segundo grau de jurisdição, ou seja, há opção de dotar a segunda instância de foro competente para instrução e julgamento definitivo sem a realização destes atos em primeira instância. Entendem Fernando Lage Tolentino e Flávio Quinaud Pedron (2014) que há ofensa ao princípio da ampla defesa, pois o correto seria a continuidade do procedimento no primeiro grau, que teria maior amplitude de discutibilidade, com análise da defesa e documentos do réu e, em sendo mantida a concessão da tutela antecipada satisfativa, ai sim “é que se sujeitaria ao espaço recursal, pois somente após ela, ter-se-ia como respeitado efetivamente tanto a isonomia, quanto o contraditório e a ampla defesa de ambos os litigantes” (p. 544).

Não se vislumbra prejuízo de que a análise da defesa seja feita em âmbito recursal. Eventual instrução e necessidade de provas sobre fatos, como testemunhal e pericial, impõe que o réu, então, maneje a contestação ou ação, a depender se o pedido inicial tiver sido aditado, ou, então, em uma instrumentalidade e efetividade processuais (DINAMARCO, 2008; BEDAQUE, 2007), sejam os autos baixados ao primeiro grau para cumprimento das diligências necessárias para elucidação dos fatos.

Esta é, em síntese, a regulamentação legal inserida no NCPC.

Teoricamente, a estabilização da tutela antecipada teve início no Brasil com os estudos de Ada Pelegrini Grinover. Em artigo publicado em 2005, após pesquisas feitas com base em questionário respondido por onze processualistas de diferentes países (Alemanha, Argentina, Áustria, Bélgica, Brasil, Colômbia, Espanha, Grécia, Itália, Japão e Uruguai), concluiu-se que “em alguns países pode-se chegar à Estabilização da Antecipação da Tutela, quando a ela não se opuser qualquer das partes, de forma a dispensar o processo de conhecimento e a sentença de mérito: é o caso do référé francês e belga e de algumas hipóteses específicas na Itália. Nesses casos, reconhece-se ao provimento antecipatório, não impugnado, o caráter de título executivo ou até mesmo de sentença coberta pela coisa julgada” (p. 14).

E, finalizando o referido artigo ressaltou Grinover: “O processo brasileiro soube adaptar os princípios fundamentais do processo civil clássico as novas questões que surgem na sociedade contemporânea: e assim reviu os tradicionais esquemas de legitimação, da coisa julgada, dos poderes do juiz, e controles pelo Ministério Público. Agora é hora de desmistificar, sempre que necessário, os dogmas da universalidade do procedimento ordinário de cognição, da sentença e da coisa julgada, que não podem mais ser considerados como a única técnica processual para a solução jurisdicional das controvérsias” (p. 34).

As razões que justificariam a adoção da estabilização da tutela antecipada satisfativa seriam duas: retirar do autor o ônus de propor ação somente para ver confirmada a tutela concedida, para que a sua eficácia seja mantida, e a diminuição potencial do número de processos (BAUERMANN, 2013, p. 441).

Sobre a primeira razão é benéfica a busca de efetividade do processo, retirando do autor a imposição de intentar nova ação mesmo que inexista resistência. Contudo, em relação a segunda razão, pode ocorrer apenas a mudança de endereço dos processos em que concedidas tutelas antecipadas satisfativas, da primeira instância, aqui sim com redução de processo, para a segunda instância, com elevação de sua carga de trabalho.

Dessarte, se a defesa do requerido deve-se dar, no caso de concessão de tutela antecipada satisfativa deferida nos termos do art. 303, do CPC/2015, obrigatoriamente por agravo de instrumento, haja vista que se não interposto o mesmo “o processo será extinto”, conforme o § 1.º do art. 304, do CPC/2015, cediço que os tribunais receberão, aos borbotões, recursos de agravos de instrumento para análise do contraditório. Não se espera que tendo interesse em se defender, o requerido não interponha recurso porque quer ver discutido o seu direito em primeiro grau, com a propositura de nova ação para este fim, até porque, pode, desde logo, obter decisão favorável com o julgamento do recurso interposto.

Veja-se, para citar um exemplo, as ações contra a União, Estados e Municípios que postulam pelo direito à saúde (medicamentos e procedimentos médico-hospitalares), que hodiernamente contam-se milhares nos foros brasileiros. São pedidos de tutelas antecipadas satisfativas que certamente se enquadram no art. 303, do CPC/2015 e, por consectário, na estabilização se não for interposto recurso. A não ser por uma otimização e racionalização dos serviços e critérios de defesas pelas Fazendas Públicas, o aumento de agravos de instrumento, nesta seara, é evidência lógica, até porque litigam sem nenhum custo recursal, consoante atual art. 511, § 1.º, do CPC e art. 1.007, § 1.º, do CPC/2015.

Por fim, nota-se...

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18 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016342/40-estabilizacao-da-tutela-antecipada-e-teoria-do-fato-consumado-estabilizacao-da-estabilizacao-capitulo-ii-tutela-provisoria-de-urgencia