Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

41. Fungibilidade Entre Tutela de Urgência e Tutela de Evidência: Intersecção Entre Processos Sumários com Função Cautelar e Decisória

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Capítulo III - Fungibilidade das tutelas de urgências

Autor:

FÁBIO PEIXINHO GOMES CORRÊA

Pós-doutorando pela Universidade de Lisboa. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela FADUSP. Mestre (LL.M.) em Direito Norte-Americano pela Regent University. Advogado. fabio.peixinho@lhm.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

A teoria do princípio da fungibilidade conquistou novos campos para aplicação no âmbito do artigo 297 do Código de Processo Civil de 2015, o qual confere ao juiz poderes para determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória. Esse dispositivo legal potencializa a efetividade das modalidades de tutela provisória, incluídos processos sumários com função cautelar e com função decisória, ao reconhecer que a tutela sumária pode propiciar ambas as funcionalidades, superando eventual inadequação formal. Essa potencialização da efetividade dependerá da identificação tanto da real crise jurídica quanto da medida adequada a debelá-la, indo além do juízo estrito de admissibilidade da tutela pleiteada. O objeto deste trabalho é delinear os parâmetros para aplicação do princípio da fungibilidade no novo regime brasileiro das tutelas provisórias, no intuito de assegurar que o juiz e as partes possam transitar licitamente do processo sumário com função cautelar para o processo sumário com função decisória e vice-versa.

Abstract:

The theory of the interchangeability principle conquered new fields of application through article 297 of the 2015 Civil Procedure Code, which grants to the judge powers to determine the measures he/she deems adequate to enforce any provisional relief. Such legal provision enhances the effectiveness of different forms of provisional relief, including summary proceedings with precautionary function or with deciding functions, by recognizing that the summary relief may produce both functions, overcoming any formal inadequacy. This enhancement in the effectiveness will depend on the identification of the real legal crisis as well as of the adequate measure to solve it, going beyond the strict evaluation of the admissibility of the relief requested. The object of this paper is to define the parameters to apply the interchangeability principle in the new Brazilian regime for provisional reliefs, in order to ensure that the judge and the parties may lawfully transit from the summary proceedings with precautionary function to the summary proceedings with deciding function and vice-versa.

Palavra Chave: Tutela provisória - Tutela diferenciada - Tutela sumária - Novo Código de Processo Civil - Cautelar - Evidência - Fungibilidade - Devido processo legal - Zonas de penumbra.

Keywords: Provisional relief - Differentiated relief - Summary relief - New Civil Procedure Code - Precautionary - Preponderance of evidence - Interchangeability - Due process of law - Penumbra zones.

Revista de Processo • RePro 270/141-169 • Ago./2017

É perfeitamente correto afirmar-se, pois, que a tutela diferenciada se pode orientar ora pelo valor urgência, ora pelo valor evidência, assim como pode contemplar simultaneamente a ambos – como, aliás, é o mais frequente.

Adroaldo Furtado Fabrício

1. Introdução

O início da vigência do novo Código de Processo Civil suscita o paradoxo entre o anseio de a nova legislação concretizar os avanços prometidos e o risco de sua aplicação gerar insegurança jurídica. Por mais que os operadores do direito estejam dispostos a se adaptar ao novo sistema processual, não se pode exigir deles que ignorem a realidade com base na qual cada jurisdicionado já havia definido sua esfera jurídica antes de sua vigência. Várias inquietações permeiam o estágio atual de aplicação da nova legislação processual, durante o qual surgirão divergências sobre a superação da legislação revogada. Caberá à ciência processual orientar a conduta nesse tempo para se evitar as armadilhas do rigorismo formal ou da excessiva flexibilidade. A incerteza nesse tempo de acomodação é especialmente elevada nas situações em que houve a substituição de regras anteriores por novas estruturas que não haviam angariado unanimidade ou larga aceitação na comunidade acadêmica.

Nesse contexto em que intérpretes têm pontos de partida distintos, o objetivo comum de construírem um novo sistema processual hígido deve nortear o exercício exegético, para que se aprimore a tutela jurisdicional prometida no texto constitucional. Dentre as principais características do modelo constitucional está a contínua busca pela efetividade 1 , a qual implica, dentre outros aspectos, o juízo sobre sua adequação ao caso concreto. Embora essa característica já tenha inspirado algumas reformas pontuais na vigência da legislação processual anterior, o Código de Processo Civil de 2015 avança no sentido do aprimoramento de certas técnicas para a prestação da tutela jurisdicional efetiva. Além das medidas voltadas à redução quantitativa de processos, a nova legislação buscou aprimorar qualitativamente diversos institutos, inclusive desestimulando apegos exagerados às formas processuais que levavam a uma tutela jurisdicional mais onerosa e mais demorada do que o necessário.

Tal esforço mostra-se particularmente evidente no novo regime das tutelas provisórias, o qual sintetizou os avanços hauridos no âmbito das tutelas cautelar, antecipada e de evidência, de modo a incrementar as modalidades de tutela jurisdicional diferenciada. Como se verá a seguir, essas tutelas provisórias 2 estão sujeitas à incidência do princípio da fungibilidade, sempre que o juiz identificar medidas inadequadas que podem ser substituídas por outras afinadas às características da situação substancial 3 .

2. Aplicação do regime das tutelas jurisdicionais diferenciadas às formas de tutela provisória

O Código de Processo Civil de 2015 gerou nova empolgação na parte da doutrina há muito entusiasmada com a flexibilidade procedimental. Para alguns desses doutrinadores, tal flexibilidade já poderia ter lugar no modelo processual revogado, tendo o novo Código consagrado situações específicas em que a flexibilidade é manifestamente vantajosa (v.g. art. 139, inc. VI). Todavia, a flexibilização não chegou ao ponto de o modelo processual atual abandonar o procedimento ordinário como forma padrão, pois propicia a necessária segurança jurídica 4 . Ocorre que, por ser incapaz de resolver todas as situações substanciais, o procedimento ordinário teve que ceder mais espaço para as técnicas processuais que preordenam certos procedimentos customizados 5 . Esse método de identificação prévia de situações concretas que necessitam de tratamento diferenciado por meio de procedimentos específicos há muito recebeu a designação doutrinária de “tutela jurisdicional diferenciada” 6 .

Essas técnicas específicas que privilegiam o princípio da aceleração (Beschleuningungsprinzip) consolidaram-se como principal alternativa ao uso indiscriminado da tutela cautelar 7 . No regime do Código de Processo Civil de 1973, esse abuso da tutela cautelar veio a ser conhecido como “ação cautelar satisfativa”, cujas dificuldades justificaram a introdução da tutela antecipada no âmbito do procedimento ordinário 8 . Por sua vez, a tutela antecipada foi concebida para também atuar em circunstâncias em que não havia o fator urgência, dando ensejo à tutela de evidência 9 . Para as situações em que é admissível o julgamento de mérito, a atual legislação processual ampliou as modalidades de tutelas diferenciadas, como o julgamento liminar de improcedência e o julgamento antecipado de pedido incontroverso. Apesar de carecerem de sistematização, esses mecanismos aceleratórios compõem a concepção vigente da tutela jurisdicional diferenciada 10 , a qual foi desenvolvida para permitir a “verificação da legitimidade constitucional e, sobretudo, da oportunidade da previsão (‘de iure condito’ e ‘de iure condendo’) de mais ritos de cognição plena e exauriente em consideração da particularidade das situações substanciais individuais, e os procedimentos sumários mais ou menos tipicamente modelados segundo as exigências específicas de tutela de direitos velhos e novos” 11 .

Para fins do presente trabalho, serão examinadas só as formas de tutela marcadas pela provisoriedade, excluindo as formas preordenadas à tutela definitiva. Isso porque nestas prevalece em grande medida o valor da segurança jurídica, ao passo que a característica preponderante das tutelas provisórias é a efetividade, que é o alicerce do regime da tutela jurisdicional diferenciada. Na tutela provisória, a ênfase à efetividade a diferencia da tutela definitiva, mas não a ponto de excluir as tutelas jurisdicionais diferenciadas do âmbito da segurança jurídica, mas levando à sua observância sob o signo da interinidade. Portanto, é essencial “que outorguem o máximo de efetividade, desde que preservados outros direitos fundamentais, a exemplo do direito ao processo justo, que é a concretização deontológica do valor da segurança no Estado constitucional” 12 .

Essa dualidade entre efetividade e segurança jurídica foi revalorizada pelo Código de Processo Civil de 2015 no procedimento ordinário de cognição exauriente, ao estabelecer a tutela provisória como seu acessório. Pode-se ver claramente a sistematização da tutela provisória em separado, a fim de não interferir nos aspectos do procedimento ordinário, salvo no que toca à estabilização da tutela antecipada. Dessa feita, não é razoável afirmar que a tutela provisória tenha implicado a monitorização do processo civil brasileiro. A nosso ver, é demasiado otimista acreditar que a estabilização da tutela provisória na hipótese de falta de impugnação pelo demandado venha a se tornar fenômeno com utilidade largamente verificada, a ponto de encerrar a maioria dos processos na fase inicial. Mesmo que esse encerramento venha a ocorrer, a possibilidade de propositura de ação autônoma para revisão da decisão estável resgata a busca por segurança inerente ao rito ordinário, sem que haja pesquisa e estatísticas no Brasil sobre a probabilidade de essa ferramenta ser mais efetiva 13 .

Sendo assim, o procedimento ordinário foi preservado no Código de Processo Civil de 2015 como estrutura fundamental, e a tutela jurisdicional diferenciada prossegue como via alternativa para determinadas circunstâncias. Por mais que a diferenciação desse tipo de tutela seja mais evidente pela alteração procedimental, é a sumariedade 14 da cognição que a distingue da tutela jurisdicional ordinária precedida por cognição exauriente. Nas situações em que a cognição exauriente colocar em risco a efetividade da tutela jurisdicional, a tutela sumária propiciará a técnica apropriada, na medida em que evitará (a) o custo do processo de cognição completa, (b) o abuso de direito por parte do réu e (c) o prolongamento do estado de insatisfação 15 . Tais critérios, entretanto, servem apenas para justificar a escolha do legislador pela tutela jurisdicional diferenciada, sendo necessário aprofundar o exame das tutelas sumárias baseadas em cognição não exauriente, a fim de discriminar a função que essas tutelas sumárias exercem em relação à situação de direito material.

3. Configuração legal da tutela sumária: processos sumários de função cautelar ou decisória

Os sucessivos avanços entre as tutelas diferenciadas representaram um salto qualitativo no desenvolvimento das técnicas de sumarização. Não se pretende aqui fazer um escorço histórico desde o summum cognoscere do Direito Romano, mas não se pode desprezar o valor científico da doutrina desenvolvida a partir das tutelas sumárias ao longo dos séculos. Afinal, não foi desde logo que o legislador editou regras que permitem a variação do grau de cognição necessária para o provimento sumário, valendo lembrar o revolucionário processo sumário introduzido pelo decreto Clementina Saepe do Papa Clemente V em 1306 16 , regulado “simpliciter et de plano ac sine strepitu et figura iudicii”. Mais recentemente, diversos países dedicaram-se a regulamentar a tutela sumária com função cautelar 17 , decisória ou que reduzam a rigidez para simplificar a estrutura do procedimento em comparação com o rito ordinário 18 . Respeitadas as características de cada modelo processual, é possível reconhecer que a tutela sumária se distingue não apenas pela diferente estrutura procedimental, mas, sobretudo, pelos impactos que a simplificação procedimental gera sobre a formação do convencimento judicial 19 .

Com efeito, a sumarização do procedimento impactará a formação do convencimento do juiz, na medida em que as partes terão suprimidos poderes processuais que normalmente estariam disponíveis nos processos de cognição plena e exauriente 20 . Essa supressão ora pode vir previamente fixada pelo legislador, ora pode ser conferido ao juiz o poder de definir os elementos que influenciarão o seu convencimento, a partir de critérios mais genéricos. De uma forma ou de outra, a tutela sumária é utilizada não só para atender a função cautelar, havendo também situações em que é dotada de função decisória, como é o caso da tutela de evidência. Essas funções distintas não descaracterizam sua natureza sumária, dado que finalidade desta tanto pode ser evitar que a parte que tem razão sofra prejuízos durante a tramitação do feito (função cautelar) ou que o normal desenvolvimento do processo se torne, por si só, um ônus exclusivo para a parte que tiver razão (função decisória).

A opção do legislador por essas duas funções foi explícita no Código de Processo Civil de 2015. Em relação à função cautelar, a tutela de urgência suprimiu os poderes processuais das partes ao ponto de a decisão com finalidade antecipatória em caráter antecedente poder produzir efeitos estáveis, se não houver a impugnação pela parte demandada. Trata-se de uma tutela sumária que, se não houver a propositura de ação autônoma para impugnar a decisão estável, produzirá efeitos análogos àqueles oriundos de cognição exauriente. No que toca à função decisória, a tutela de evidência é determinada pela defesa inconsistente 21 , de tal sorte que a defesa de mérito ineficiente ou a prova insubsistente são consideradas suficientes para que a demanda seja provisoriamente satisfeita. Enfim, tanto a tutela de urgência quanto a de evidência produzem cognições sumárias, advindas da simplificação procedimental 22 , mas exercem funções díspares.

A diferença das funções da tutela de urgência e da tutela de evidência sinaliza, ainda, para que a cognição judicial tenha que ser mais vertical na última, sem com isso caracterizar uma cognição exauriente. É certo que a tutela de urgência é pressionada pelo perigo de dano ou pelo risco de resultado útil do processo, fazendo com que a cognição recaia de forma sumária sobre o pedido e fundamentos da demanda. De outro lado, a tutela de evidência é marcada pelo robusto conjunto probatório definido como suficiente pelo legislador para o deferimento de uma tutela provisória, razão pela qual o juiz exerce uma cognição mais aprofundada sobre o pedido e seus fundamentos. Esse maior aprofundamento da cognição na tutela de evidência não chega ao ponto de retirar a característica sumária dessa cognição, pois será guiado pelo quadro probatório delimitado pela simplificação procedimental 23 . Daí porque o juízo provisório a respeito da evidência não pode ser equiparado ao juízo definitivo a respeito do mérito, enquadrando-se na mesma categoria do juízo provisório relativo à urgência.

Dessa feita, está claro que o capítulo do Código de Processo Civil de 2015 destinado à tutela provisória contém um modelo comum para a prestação de tutelas sumárias que têm funções diferenciadas, cabendo ao julgador discernir a cognição a ser exercida em cada situação substancial. Como ensina Antonio Carratta, “nos limitados casos nos quais o modelo cognitivo dos processos sumários decisórios ou meramente executivos se apresenta idêntico àquele dos sumários cautelares, a referência à função do provimento se torna o critério-guia para estabelecer o grau mínimo do acertamento que o legislador exige do juiz para sua pronúncia” 24 . À luz desse critério-guia (função) que estabelece o grau mínimo de acertamento (cognição), é possível estabelecer os elementos comuns de cada modalidade de tutela provisória, a começar por suas estruturas procedimentais.

4. O reflexo das diferentes funções da tutela sumária na estrutura dos respectivos procedimentos

Como o procedimento é a base para a cognição, cumpre examinar os pontos em comum e os pontos dissonantes entre os procedimentos para a prestação da tutela de urgência e da tutela de evidência. Desde logo, é digno de nota que a nova legislação foi produto da oscilação teórica sobre as tutelas sumárias que marcou as idas e vindas do processo legislativo. Num primeiro momento, houve a segregação entre tutelas de urgência e de evidência (Senado), para, em seguida, ambas serem designadas modalidades da técnica de tutela antecipada (Câmara). Ao final, os embates teóricos tiveram a virtude de, em vez de acolher uma só das posições, adotar a provisoriedade como pedra de toque entre essas modalidades de tutela sumária. O principal avanço, no entanto, foi o reconhecimento de que a tutela provisória não reclamava um processo autônomo, atrelando-a ao processo de conhecimento e ao processo de execução como incidente ou antecedente.

Tal vinculação introduziu uma fase processual específica em que há a reconfiguração dos poderes instrutórios do juiz e das posições jurídicas das partes tal como predispostos no procedimento ordinário. No que diz respeito à análise dos requisitos de admissibilidade da tutela com função cautelar (fumus boni iuris e periculum in mora), a cognição judicial se exaure com o mero accertamento deliberativo 25 , sem prejudicar a ulterior cognição plena sobre a existência da situação jurídica que constitui o mérito. Consequentemente, as partes têm o ônus de alegarem e provarem os elementos fatos e jurídicos, mas circunscritos à probabilidade da existência do direito a ser tutelado e à coexistência do dano a ser evitado. Ao dosar a contribuição das partes para a formação de sua convicção, ao juiz cabe definir se o contraditório...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016343/41-fungibilidade-entre-tutela-de-urgencia-e-tutela-de-evidencia-interseccao-entre-processos-sumarios-com-funcao-cautelar-e-decisoria-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil