Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

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41. Fungibilidade Entre Tutela de Urgência e Tutela de Evidência: Intersecção Entre Processos Sumários com Função Cautelar e Decisória

41. Fungibilidade Entre Tutela de Urgência e Tutela de Evidência: Intersecção Entre Processos Sumários com Função Cautelar e Decisória

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Capítulo III - Fungibilidade das tutelas de urgências

Autor:

FÁBIO PEIXINHO GOMES CORRÊA

Pós-doutorando pela Universidade de Lisboa. Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela FADUSP. Mestre (LL.M.) em Direito Norte-Americano pela Regent University. Advogado. fabio.peixinho@lhm.com.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo: A teoria do princípio da fungibilidade conquistou novos campos para aplicação no âmbito do artigo 297 do Código de Processo Civil de 2015, o qual confere ao juiz poderes para determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória. Esse dispositivo legal potencializa a efetividade das modalidades de tutela provisória, incluídos processos sumários com função cautelar e com função decisória, ao reconhecer que a tutela sumária pode propiciar ambas as funcionalidades, superando eventual inadequação formal. Essa potencialização da efetividade dependerá da identificação tanto da real crise jurídica quanto da medida adequada a debelá-la, indo além do juízo estrito de admissibilidade da tutela pleiteada. O objeto deste trabalho é delinear os parâmetros para aplicação do princípio da fungibilidade no novo regime brasileiro das tutelas provisórias, no intuito de assegurar que o juiz e as partes possam transitar licitamente do processo sumário com função cautelar para o processo sumário com função decisória e vice-versa.Abstract: The theory of the interchangeability principle conquered new fields of application through article 297 of the 2015 Civil Procedure Code, which grants to the judge powers to determine the measures he/she deems adequate to enforce any provisional relief. Such legal provision enhances the effectiveness of different forms of provisional relief, including summary proceedings with precautionary function or with deciding functions, by recognizing that the summary relief may produce both functions, overcoming any formal inadequacy. This enhancement in the effectiveness will depend on the identification of the real legal crisis as well as of the adequate measure to solve it, going beyond the strict evaluation of the admissibility of the relief requested. The object of this paper is to define the parameters to apply the interchangeability principle in the new Brazilian regime for provisional reliefs, in order to ensure that the judge and the parties may lawfully transit from the summary proceedings with precautionary function to the summary proceedings with deciding function and vice-versa.

Palavra Chave: Tutela provisória - Tutela diferenciada - Tutela sumária - Novo Código de Processo Civil - Cautelar - Evidência - Fungibilidade - Devido processo legal - Zonas de penumbra.Keywords: Provisional relief - Differentiated relief - Summary relief - New Civil Procedure Code - Precautionary - Preponderance of evidence - Interchangeability - Due process of law - Penumbra zones.

Revista de Processo • RePro 270/141-169 • Ago./2017

É perfeitamente correto afirmar-se, pois, que a tutela diferenciada se pode orientar ora pelo valor urgência, ora pelo valor evidência, assim como pode contemplar simultaneamente a ambos – como, aliás, é o mais frequente.

Adroaldo Furtado Fabrício

1. Introdução

O início da vigência do novo Código de Processo Civil suscita o paradoxo entre o anseio de a nova legislação concretizar os avanços prometidos e o risco de sua aplicação gerar insegurança jurídica. Por mais que os operadores do direito estejam dispostos a se adaptar ao novo sistema processual, não se pode exigir deles que ignorem a realidade com base na qual cada jurisdicionado já havia definido sua esfera jurídica antes de sua vigência. Várias inquietações permeiam o estágio atual de aplicação da nova legislação processual, durante o qual surgirão divergências sobre a superação da legislação revogada. Caberá à ciência processual orientar a conduta nesse tempo para se evitar as armadilhas do rigorismo formal ou da excessiva flexibilidade. A incerteza nesse tempo de acomodação é especialmente elevada nas situações em que houve a substituição de regras anteriores por novas estruturas que não haviam angariado unanimidade ou larga aceitação na comunidade acadêmica.

Nesse contexto em que intérpretes têm pontos de partida distintos, o objetivo comum de construírem um novo sistema processual hígido deve nortear o exercício exegético, para que se aprimore a tutela jurisdicional prometida no texto constitucional. Dentre as principais características do modelo constitucional está a contínua busca pela efetividade 1 , a qual implica, dentre outros aspectos, o juízo sobre sua adequação ao caso concreto. Embora essa característica já tenha inspirado algumas reformas pontuais na vigência da legislação processual anterior, o Código de Processo Civil de 2015 avança no sentido do aprimoramento de certas técnicas para a prestação da tutela jurisdicional efetiva. Além das medidas voltadas à redução quantitativa de processos, a nova legislação buscou aprimorar qualitativamente diversos institutos, inclusive desestimulando apegos exagerados às formas processuais que levavam a uma tutela jurisdicional mais onerosa e mais demorada do que o necessário.

Tal esforço mostra-se particularmente evidente no novo regime das tutelas provisórias, o qual sintetizou os avanços hauridos no âmbito das tutelas cautelar, antecipada e de evidência, de modo a incrementar as modalidades de tutela jurisdicional diferenciada. Como se verá a seguir, essas tutelas provisórias 2 estão sujeitas à incidência do princípio da fungibilidade, sempre que o juiz identificar medidas inadequadas que podem ser substituídas por outras afinadas às características da situação substancial 3 .

2. Aplicação do regime das tutelas jurisdicionais diferenciadas às formas de tutela provisória

O Código de Processo Civil de 2015 gerou nova empolgação na parte da doutrina há muito entusiasmada com a flexibilidade procedimental. Para alguns desses doutrinadores, tal flexibilidade já poderia ter lugar no modelo processual revogado, tendo o novo Código consagrado situações específicas em que a flexibilidade é manifestamente vantajosa (v.g. art. 139, inc. VI). Todavia, a flexibilização não chegou ao ponto de o modelo processual atual abandonar o procedimento ordinário como forma padrão, pois propicia a necessária segurança jurídica 4 . Ocorre que, por ser incapaz de resolver todas as situações substanciais, o procedimento ordinário teve que ceder mais espaço para as técnicas processuais que preordenam certos procedimentos customizados 5 . Esse método de identificação prévia de situações concretas que necessitam de tratamento diferenciado por meio de procedimentos específicos há muito recebeu a designação doutrinária de “tutela jurisdicional diferenciada” 6 .

Essas técnicas específicas que privilegiam o princípio da aceleração (Beschleuningungsprinzip) consolidaram-se como principal alternativa ao uso indiscriminado da tutela cautelar 7 . No regime do Código de Processo Civil de 1973, esse abuso da tutela cautelar veio a ser conhecido como “ação cautelar satisfativa”, cujas dificuldades justificaram a introdução da tutela antecipada no âmbito do …

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4 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016343/41-fungibilidade-entre-tutela-de-urgencia-e-tutela-de-evidencia-interseccao-entre-processos-sumarios-com-funcao-cautelar-e-decisoria-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil