Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil
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Autor:
DANILO MONTEIRO DE CASTRO
Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. Advogado. danilo@dalmazzoecastro.com.br
Sumário:
Área do Direito: Tributário
Resumo:
Análise do cabimento da tutela de evidência como pronunciamento judicial apto a suspender a exigibilidade do crédito tributário.
Abstract:
The analysis of suitability of evidential preliminary injunction as pronunciation able to suspend the tax credit’s liability.
Palavra Chave: Código de Processo Civil de 2015 - Tutela de Evidência - Suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Keywords: Code of civil procedure of 2015 - Preliminary injunction of evidence - Tax suspensive clauses.
Revista de Direito Tributário Contemporâneo • RDTC 4/17-37 • Jan.–Fev./2017
O 1 Código de Processo Civil de 2015, no que diz respeito às tutelas diferençadas (isto é, aquelas que não encerram o conflito – exauribilidade não presente), 2 trouxe uma nova nomenclatura a estes provimentos, qual seja, tutelas provisórias, e subdividiu tal conjunto em tutelas de urgência e tutelas de evidência (art. 294, CPC/2015).
O presente estudo tem a pretensão de analisar os problemas iniciais (em nosso sentir pseudoproblemas) que já começam a surgir quanto à possibilidade, ou não, de concessão de tutela de evidência para suspender a exigibilidade do crédito tributário.
O primeiro “problema” em relação ao tema diz respeito ao caráter acautelatório do provimento que determina a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por isso, se cabível ou não a tutela de evidência com tal viés (parte da doutrina processual tem se posicionado pelo exclusivo cabimento da tutela de evidência em pronunciamentos de cunho satisfativo, e não acautelatório).
O segundo “problema” gira em torno da ausência desta medida (tutela de evidência) no rol taxativo (assim o qualifica o Superior Tribunal de Justiça) do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Analisaremos, então, os pontos acima citados, bem como as peculiaridades da tutela de evidência disposta no CPC/2015 para, então, demonstrarmos o seu cabimento em matéria tributária, inclusive para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Iniciaremos pelo segundo “problema” levantado no início, porque ele nos parece o mais frágil.
De fato, o STJ possui entendimento (equivocado, no nosso entendimento 3 ) de que o rol do art. 151 do CTN é taxativo. Inclusive, tal posicionamento já foi apresentado em julgamento de recurso repetitivo: “... a suspensão da exigibilidade do crédito tributário (que implica em óbice à prática de quaisquer atos executivos) encontra-se taxativamente prevista no art. 151 do CTN...”. 4
Mesmo diante da nossa discordância em face deste raciocínio, o fato é que no caso em tela o entendimento de ser taxativa a lista constante no art. 151 do CTN não é empecilho à concessão de tutelas de evidência.
Obviamente que o legislador complementar (o CTN tem status de lei complementar), ao listar condutas processuais permissivas da concessão de pronunciamentos judiciais que suspendam a exigibilidade do crédito tributário, o fez ciente de que a interpretação de tais hipóteses depende das regras processuais que dispuserem sobre estas medidas.
Exemplificando, o texto original do CTN versava, apenas, sobre a concessão de liminar em mandado de segurança como pronunciamento diferençado apto a suspender a exigibilidade do crédito tributário, já que à época (1966), essa era provavelmente a única medida precária possível para esse fim. 5
Isso não deveria ensejar, portanto, interpretação no sentido de que a evolução do direito processual, ampliando o rol de medidas não exaurientes (evolução voltada à efetividade do processo, em detrimento à segurança jurídica, isto é, permissão de pronunciamentos precários antes do transcurso das fases necessárias a um provimento exauriente), não se aplicaria em matéria tributária. 6
É certo que as regras que compõem o sistema jurídico têm de ser interpretadas de maneira sistemática 7 e, assim, se era (e ainda é) possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário via pronunciamento precário em mandado de segurança, não há razão lógica de se limitar tal possibilidade àquele rito, se novos pronunciamentos precários passam a ser previstos em nosso ordenamento, ainda que inexistisse atualização da lista constante no art. 151 do CTN.
Em que pese o acima descrito, tivemos, no passado, algumas decisões equivocadas nesse ponto, que exigiram do legislador (via LC 104/2001) a inclusão do inc. V ao rol do art. 151, exatamente para evidenciar o cabimento, no contexto do CPC/1973, de qualquer tutela diferençada (cautelar ou satisfativa) para suspender a exigibilidade do crédito tributário.
Atualmente, portanto, o rol do art. 151 do CTN é bem elástico no que diz respeito à concessão de tutelas não exaurientes (especialmente pela redação de seu inc. V), fragilizando intensamente interpretações restritivas como a que ocorrera no passado, quando se tinha apenas o inc. IV tratando do assunto no referido dispositivo.
Assim, temos no art. 151 algumas formas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário de índole processual 8 e, por certo, estas formas devem ser interpretadas à luz dos comandos processuais vigentes que regulam tais medidas.
Logo, se tivermos mudanças na legislação processual (como de fato aconteceu com o CPC/2015), com “novas” denominações e espécies de tutelas diferençadas, não temos dúvidas quanto ao enquadramento delas no referido inc. V do art. 151 do CTN para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
A assertiva acima se fortalece pela ausência de inovação, no CPC/2015, em relação ao tema das tutelas não exaurientes (tutelas provisórias, na redação do novo Diploma Processual), pelo contrário, tivemos apenas a reclassificação de tais pronunciamentos precários, já regrados no CPC/1973.
A observação anterior é inquestionável em relação às tutelas de urgência, que incorporaram, explicitamente, a quase totalidade das hipóteses regradas no CPC/1973 como tutelas cautelar ou antecipada.
Mas o mesmo acontece em relação às tutelas de evidência, pois não tivemos a criação deste instituto no CPC/2015, pelo contrário, ele já estava presente no CPC/1973 como espécie de tutela antecipada 9 e, portanto, como caminho possível à suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Assim, se não existe uma nova espécie de tutela diferençada, já que a tutela de evidência já era regrada no CPC/1973 como um tipo de tutela antecipada 10 (vide, por exemplo, a identidade entre a hipótese constante no inc. II, do art. 273, CPC/1973 e a regrada no inc. I, art. 311, CPC/2015) e, essa terminologia (tutela antecipada) encontra-se expressamente no inc. V do art. 151 do CTN, resta inquestionável, em nosso sentir, a compatibilidade entre a “novel” tutela de evidência (art. 311 do CPC/2015) e a taxatividade do art. 151 do CTN.
Insista-se, se a concessão de tutela de evidência já era possível na vigência do CPC/1973, ante a harmonia literal do constante no art. 273, II, daquele Diploma Processual com o art. 151, V, do CTN, não é possível defender a incompatibilidade destes institutos apenas pela entrada em vigor do CPC/2015.
Raciocínio diverso (extremamente literal e restritivo) implicará, então, na impossibilidade de quaisquer das tutelas diferençadas dispostas no CPC/2015 para suspender a exigibilidade do crédito tributário, pois também não vislumbramos, na literalidade do supracitado art. 151, os termos “tutela provisória” ou “tutela de urgência”.
Ante o exposto, quer nos parecer superada qualquer controvérsia em torno da harmonia existente entre a concessão de tutelas de evidência para suspender a exigibilidade do crédito tributário e a taxatividade do rol constante no art. 151 do CTN.
Como visto no tópico anterior, o art. 151 do CTN possui redação explícita no sentido de que a liminar em mandado de segurança (inc. IV), bem como a concessão de liminar (cautelar) ou de tutela antecipada em outras espécies de ação judicial (inc. V), podem suspender a exigibilidade do crédito tributário.
A redação do referido dispositivo já sinaliza a despreocupação do legislador complementar em pontuar qual seria a natureza desta tutela diferençada, isto é, se cautelar (de evitar risco ao resultado útil do processo) ou satisfativa (adiantamento dos efeitos da pretensão deduzida no processo), concessiva da suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Essa despreocupação, em verdade, era decorrência do cenário processual contemporâneo ao Código Tributário Nacional (especialmente às alterações promovidas, em 2001, ao referido art. 151) onde, do ponto de vista pragmático, essa discussão não tinha a menor relevância. 11
Aliás, na vigência do CPC/1973, a própria discussão em torno destes pronunciamentos, se cautelar ou antecipatório, por si só, era deveras traumático, pois inquestionavelmente estávamos diante de institutos diversamente qualificados pelo legislador.
No CPC/1973, e com total influência nas obras de Francesco Carnelutti e Enrico Tulio Liebman, a cautelar foi identificada como uma terceira espécie de processo (tertium genus), juntamente com os processos de conhecimento e execução. 12
Ora, se não tínhamos um quartum genus para enquadrar a tutela antecipada, já restava bem fragilizada essa comparação, na sistemática do CPC/1973, entre cautelar (processo) e tutela antecipada (técnica processual).
Isso porque a própria liminar concedida em processo cautelar era, para o provimento cautelar final, uma mera antecipação daquela tutela, 13 ao passo que guardaria status cautelar em referência ao processo principal a que estaria vinculada.
Enfim, os problemas existentes na vigência do CPC/1973, ante a complexidade de separar os institutos da tutela cautelar e da antecipação de tutela (se é que era possível essa separação) acabaram por mitigar, na prática, a importância dessa discussão, especialmente pela fungibilidade expressamente prevista no § 7.º do art. 273 do CPC/1973. 14
Voltando ao campo material do direito tributário, como não havia reflexos processuais significativos se a suspensão da exigibilidade do crédito tributário fosse concedida como tutela antecipada ou como cautelar, passou-se a adotar, com muito mais frequência (mormente pela desnecessidade do ajuizamento de novo processo), a pretensão (e a concessão) desta suspensão da exigibilidade via antecipação de tutela, ainda que o efeito da medida fosse, como veremos adiante, acautelatório.
Com a entrada em vigor do CPC/2015 algumas premissas anteriormente mencionadas deixam de existir, já que o Diploma atual não mais caracteriza a cautelar como um tertium genus, pelo contrário, a aborda como um mero pronunciamento não exauriente (técnica processual) que, juntamente com a tutela antecipada, pode dar-se em processos de conhecimento ou de execução.
O CPC/2015, portanto, afasta-se do pensamento de Carnelutti e Liebman, aproximando-se dos ensinamentos de Piero Calamandrei, 15 onde a cautelar é mero provimento, e não um terceiro tipo de processo.
É evidente que pontos importantes da doutrina de Calamandrei não foram incorporados em nosso ordenamento, 16 mas essa questão em particular (ausência da qualificação da cautelar como processo – tertium genus) muda a despreocupação anteriormente presente, na separação das tutelas cautelar e antecipada, inclusive em demandas tributárias. Isso porque ambas foram reduzidas, agora, a meros provimentos provisórios (não exaurientes), isto é, conjunto de técnicas 17 que visam assegurar, ou satisfazer, a pretensão da parte antes do transcurso das normais fases do processo de conhecimento ou de execução.
Mais do que isso, o CPC/2015 trouxe técnicas diversas para a tutela de urgência antecipada, em detrimento à tutela de urgência cautelar. A estabilização da tutela provisória, por exemplo, é fenômeno jungido, exclusivamente, aos provimentos antecipatórios (arts. 303 e 304 do CPC/2015), sem expressa previsão às tutelas cautelares.
Assim, se o pronunciamento que suspende a exigibilidade do crédito tributário restar qualificado como um provimento tipicamente cautelar, não haverá dúvidas quanto o descabimento de procedimentos ligados, tão somente, às tutelas antecipadas (pelo contrário, os efeitos da estabilização da tutela antecipada antecedente evidenciam a impossibilidade do seu uso para suspensão da exigibilidade do crédito tributário e, por conseguinte, o caráter eminentemente cautelar desta medida, como veremos em seguida).
Restou demonstrada a importância em definir, ante a vigência do CPC/2015, a natureza da tutela provisória de urgência, se cautelar ou antecipatória. Mas será que essa importância também se faz presente na tutela provisória de evidência?
Antes de responder essa indagação, demonstraremos o inquestionável caráter acautelatório da decisão que suspende a exigibilidade do crédito tributário, bem como abordaremos, com mais vagar, as especificidades da tutela de evidência no CPC/2015.
Via de regra, o conflito tributário a ensejar a adoção de uma ação antiexacional por parte do contribuinte tem por objetivo a eliminação (extinção) da relação jurídico-tributária.
Assim, será que um pronunciamento provisório, proferido neste tipo de demanda, que suspenda a exigibilidade do crédito tributário (e, por conseguinte, da obrigação tributária), pode ser considerado como satisfativo, isto é, como antecipatório dos efeitos da decisão exauriente a ser proferida após o transcurso do processo de cognição plena?
Quer nos parecer que não. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário almeja a paralisação do seu ciclo de positivação, impedindo, principalmente, a adoção de medidas coercitivas para sua satisfação (ligadas, normalmente, à execução fiscal). Seus efeitos, portanto, não estão jungidos à pretensão final almejada na ação antiexacional (desconstituição do lançamento), mas sim à garantia de sua realização (acautelatória, portanto).
É verdade que existem defensores da satisfatividade da medida que concede a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Para tanto, asseveram que a pretensão do contribuinte, ao ajuizar uma ação antiexacional, é o não pagamento do tributo, e a suspensão da exigibilidade anteciparia esse efeito.
Com todo o respeito esse argumento nos parece raso, pois analisa o direito material em conflito, motivador da ação, de maneira simplista, totalmente dissociado, inclusive, das regras vigentes que o permeiam (especialmente o art. 156 do Código Tributário Nacional).
Ora, se a causa de pedir guarda identidade com a relação jurídica material (causa de pedir remota) cuja patologia (causa de pedir próxima) justificou o ajuizamento da ação, 18 é preciso observá-la,...
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