Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

46. Antecipação da Tutela por Evidência e os Precedentes Obrigatórios - Capítulo IV - Tutela Provisória de Evidência

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Autor:

LUCAS BURIL DE MACÊDO

Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Recife - UFPE. Membro da Associação Norte-Nordeste de Professores de Processo. Advogado.

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

Os precedentes obrigatórios, bem com a tutela antecipada de evidência, pela primeira vez, são regulados em um Código de Processo Civil. Ambos os institutos, à luz do direito brasileiro institucionalizado, são objeto de avanços substanciais. Neste trabalho, demonstra-se a necessidade de interpretar os dois institutos conjuntamente, com o fim de garantir à tutela de evidência uma abrangência maior e mais adequada.

Abstract:

The obligatory precedents, as the preliminary relief based on clear right, for the first time, are regulated by a Brazilian Civil Procedure Code. Both institutes, under the Brazilian institutionalized law, get a major advance. In this paper, the necessity to interpret both together is demonstrated, aiming to ensure a greater coverage and adequacy to the preliminary relief based on clear right.

Palavra Chave: Tutela antecipada de evidência - Precedentes obrigatórios - Novo Código de Processo Civil.

Keywords: Preliminary relief based on clear right - Binding precedents - New Brazilian Civil Procedure Code.

Revista de Processo • RePro 242/523-552 • Abr./2015

Recebido em: 19.09.2014

Aprovado em: 05.11.2014

1. As bem-vindas chegadas da antecipação da tutela fundada na evidência e dos precedentes obrigatórios no NCPC

Em 1 1973, era lançado o Código de Processo Civil, o então chamado Código Buzaid, que previa uma divisão forte entre os processos de conhecimento, executivos e cautelares. Naquele tempo, havia dúvida quanto à necessidade de um novo código ou de uma grande reforma, decidindo-se por aquela solução, com o intuito de realizar “modificações substanciais, a fim de simplificar a estrutura do Código, facilitar-lhe o manejo, racionalizar-lhe o sistema e torná-lo um instrumento dúctil para a administração da justiça”. 2

Um pouco mais de vinte anos depois, veio uma importantíssima reforma, implementada pela Lei 8.952, de 13.12.1994, que generalizou a antecipação da tutela. A partir dessa reforma, não mais era possível chamar o Código de Processo Civil de “Código Buzaid”, que perdeu uma de suas mais marcantes características: a rígida divisão entre processo de conhecimento, de execução e cautelar. 3 Embora a estrutura do CPC se mantivesse a mesma, com a inclusão da antecipação da tutela no procedimento ordinário, permitiu-se claramente que, nas hipóteses permissivas do novo dispositivo, fosse deflagrada a atividade executiva no meio do procedimento de conhecimento, 4 e independente da certeza do direito. 5

A tutela antecipada 6 é importante instituto que possibilita a tutela do “bem da vida” pretendido ao final em outro momento processual, antecipando-o. De fato, trata-se de um dos mais importantes institutos processuais, talvez o mais admirável e forte remédio processual contemporâneo posto à disposição dos jurisdicionados a tutela dos seus direitos. 7 É, hoje, inequívoca a sua ligação essencial com o acesso à Justiça e com a efetividade do processo. 8 Ademais, é técnica proeminente para a tutela da igualdade processual: determina quem deverá arcar com o ônus do tempo no processo in concreto. 9

A essa paradigmática reforma processual seguiram-se muitas outras, todas elas tornando o então Código Buzaid cada vez mais irreconhecível no Código de Processo Civil brasileiro, sempre com modificações voltadas para a aceleração do procedimento, de acordo com as exigências sociais que surgiam, especialmente no que se refere à execução da sentença, que ganhou nova procedimentalização com as Leis 10.444/2002, 11.232/2005, 11.382/2006, deixando de inaugurar novo processo.

Cerca de 20 anos se passaram desde a mais importante reforma processual e, novamente, após o enfrentamento da mesma questão levantada outrora – uma grande reforma ou um novo Código de Processo Civil? –, a sociedade e a comunidade jurídica encontraram a mesma resposta e está em vias de aprovação, agora, um Novo Código de Processo Civil, 10 mais adequado à Constituição Federal de 1988, bem mais sistemático e com a pretensão de adequar-se ao atual paradigma ofertado pela Teoria do Direito. De toda forma, pode-se afirmar que o objetivo é o mesmo: quer-se oferecer uma justiça melhor e mais efetiva.

Desta vez, uma das grandes novidades que se oferta à sociedade, com a potencialidade de trazer grandes benefícios para a distribuição de justiça, é a regulação dos precedentes obrigatórios. Além de ser uma novidade institucional, apresenta-se como inequívoca tutela do princípio da segurança jurídica, da igualdade e da efetividade do processo. Com isso, tem-se um avanço substancial no sistema processual brasileiro.

Acrescente-se a isso a mudança substancial da sistemática da tutela antecipada. Ressalte-se que o Livro constante do Código de Processo Civil de 1973 dedicado ao processo cautelar é, no projeto, extinto. A tutela cautelar, no NCPC, passa a ser prestada exclusivamente mediante “tutela antecipada”. Mudança relevantíssima, no mais, é a expressa regulação da tutela antecipada de evidência, modalidade de tutela de evidência, 11 onde é possível a tutela do bem da vida do processo antecipadamente, mesmo sem a presença de qualquer urgência, diante de forte probabilidade de existência da situação jurídica afirmada. 12

A tutela antecipada de evidência e os precedentes judiciais obrigatórios são dois temas de destaque no NCPC e, como será esclarecido mais adiante, não podem ser vistos separadamente.

É importante frisar: os dois itens trazem muitas novidades. A tutela antecipada, embora não seja técnica inovadora atualmente, parte de uma nova compreensão e tem sua procedimentalização restruturada, que deve ser vista com atenção e cuidado, sob pena de grave insegurança. Já o regime dos precedentes obrigatórios, que também não é uma completa surpresa, ganha ares de novidade e, mais ainda, precisa ser estudado com cuidado e ter sua base teórica construída com atenção às particularidades do direito brasileiro.

A tutela antecipada de evidência e os precedentes obrigatórios, vistos separadamente, já guardam certa inovação; juntamente, então, precisam ser tratados com atenção redobrada. Este trabalho propõe uma leitura conjunta dos dois temas, que não se encontra na literalidade do texto do NCPC, visando potencializar sua aplicação.

2. Algumas noções fundamentais de teoria dos precedentes judiciais

Como é evidente, o presente trabalho, por seus limites, não pode fornecer uma teoria geral dos precedentes judiciais, tarefa de alta complexidade e de extensão incompatível. Todavia, é importante que algumas linhas gerais sejam traçadas, pois são imprescindíveis para a boa compreensão do tema, evitando-se erros dialogais, especialmente quanto aos principais pontos aqui abordados.

Primeiramente, deve-se ressaltar que se parte da perspectiva do precedente judicial como fonte de direito: 13 isto é, toma-se a decisão como ato jurídico que tem por eficácia (anexa) 14 lançar-se como texto do qual se construirá uma norma. 15 Esta norma, na teoria dos precedentes, é comumente designada de ratio decidendi. 16 Este é o sentido próprio em que se invoca a palavra precedente, embora seja possível falar em precedente como norma, em um sentido impróprio e por metonímia, como se fala em “aplicação da lei”, quando, na verdade, quer-se falar em “aplicação da norma da lei”.

Sobre o ponto, é costumeiro afirmar que a única “parte” do precedente que é formalmente vinculante é a ratio decidendi ou holding. 17

O ponto deve ser analisado com a devida cautela.

É importante perceber que a ratio decidendi transcende ao precedente que a origina, ou seja, embora a ratio tenha o precedente como referencial ad eternum, seu significado não está adstrito ao que o juiz lhe deu ou quis dar. 18 Não há como defender que a interpretação do precedente judicial que dá vazão à sua norma deve ser feita de forma canônica ou literal, muito embora possa ser corretamente realizada dessa forma em alguns casos. 19 Com efeito, deve-se perceber que a norma do precedente é diferente do seu texto, sendo equivocado reduzi-la à fundamentação ou qualquer combinação de elementos da decisão do qual advém – da mesma forma que não se deve reduzir a norma legal ao texto da lei. 20

Diante dessa perspectiva, a compreensão dos demais conceitos, institutos e técnicas ligados aos precedentes judiciais toma uma coloração própria. Percebe-se que a maioria dos problemas ligados aos precedentes judiciais, como o da diferenciação (distinguishing) ou da superação (overruling), são problemas ligados à interpretação e à argumentação. Não se pode, portanto, querer estabelecer uma certeza absoluta a priori ligada à aplicação dos precedentes judiciais que, assim como a lei – mas com notáveis diferenças –, é texto que, interpretado, dá vazão a um significado (norma).

Frise-se: só a partir desse prisma é possível uma construção da teoria dos precedentes séria, capaz de fornecer boas respostas, em vez de frustração ou autoritarismo, ou mesmo de um retrocesso, com um retorno incabível à exege-se ou ao metodologismo. 21

Note-se, por outro lado, que os precedentes judiciais são importantíssimos para garantir racionalidade ao direito, especialmente na sua atual dimensão. 22 Com acréscimos significativos na criatividade do aplicador, notadamente pelo desenvolvimento dos princípios como normas, é essencial que se desenvolva uma forma de contenção ou de fechamento desse processo criativo: os precedentes obrigatórios. 23

Isso mesmo: os precedentes são uma forma de garantir limites à atividade criativa dos juízes, e não de reforçar a criatividade ou de dar mais poderes aos magistrados. 24 Aliás, ao se negligenciar a própria criatividade, acaba-se por dar margem mais ampla de criação, o que acaba por ensejar uma produção irresponsável de direito jurisprudencial. 25

Ao se estabelecer o respeito aos precedentes, de fato, assume-se como premissa o fato de que os juízes podem criar normas jurídicas; 26 todavia, são estabelecidas normas que regulam essa criação, impondo limites e garantindo racionalidade a esse processo criativo. De fato, ninguém duvida, hoje, que o STF ou o STJ criam direito – basta visitar alguns julgamentos notórios para perceber –, entretanto, não se pode permitir que essa criação seja feita de forma desordenada e ilimitada, possibilitando-se, por exemplo, a construção de normas jurídicas de forma diferenciada no espaço ou desordenada no tempo. O respeito aos precedentes judiciais é forma relevantíssima de garantir segurança jurídica, igualdade e eficiência jurisdicional. 27

Finalmente, cabem algumas palavras sobre uma das mais importantes características da aplicação dos precedentes: a distinção (distinguishing).

As distinções são a principal forma de operar com precedentes judiciais, assim como na legislação os juristas utilizam-se da argumentação a contrario sensu ou da analogia, a fim de afastar ou atrair o reconhecimento da incidência normativa no caso concreto, a distinção é a forma de evitar ou trazer a aplicação de um precedente no caso subsequente. 28 As distinções, ou distinguishing, consistem na atividade dos juristas de fazer diferenciações entre um caso e outro. 29

Importa perceber que, enquanto a superação dos precedentes suscita uma questão de competência, não podendo ser realizada por todo e qualquer órgão julgador, a distinção pode ser realizada tanto pelo tribunal que prolatou o precedente como também pelos juízes inferiores, vinculados à norma do precedente. As distinções são o método aplicativo dos precedentes, não se justificando sua limitação a órgãos específicos – do mesmo modo que é impossível limitar a interpretação da lei a determinados tribunais ou juízes.

É correto afirmar, portanto, que o método de aplicação dos precedentes é marcado pelas distinções (distinguishing); conceito de suma importância, pois se trata do mecanismo mais relevante na concretização do direito jurisprudencial, justamente por ser o que é utilizado com maior frequência. Nas distinções o jurista opera através do raciocínio analógico entre os fatos do precedente e os do caso presente, identificando quais as diferenças e similitudes, demonstrando que são substanciais, ou seja, que são juridicamente relevantes. Essa característica dos precedentes faz o processo de sua aplicação especialmente fundado em analogias, que moldam e remoldam as normas a partir de cada decisão. 30

Ao se observar atentamente os dois casos – o precedente e a demanda subsequente – será perceptível que existam diferenças: nunca dois eventos são exatamente iguais. Todavia, para que uma decisão seja considerada precedente para outro caso, não se requer que os fatos da causa anterior sejam absolutamente idênticos aos dos posteriores. Caso isso fosse exigido, nenhuma decisão teria condições de ser precedente para os juízes futuros. É necessário que se elimine a ideia de igualdade absoluta para a operação com precedentes judiciais. 31

O foco, então, para a operação dos precedentes, deve sair dos fatos da decisão, como um todo, para a caracterização dos fatos relevantes para a tomada de decisão. Ou seja, a fim de aplicar precedentes, mais propriamente de determinar se um precedente é aplicável a um caso subsequente, é preciso observar os fatos que foram decisivos para que a decisão anterior fosse efetivamente prolatada e, em seguida, analisar as similaridades com o caso subsequente, especificando se os fatos categorizados que foram considerados juridicamente importantes estão presentes e quais fatos não possuem relevância para o direito. 32

3. A tutela antecipada fundada na evidência do direito e sua regulação no NCPC

3.1. Disposições gerais quanto à técnica antecipatória

Inicialmente, cumpre advertir que a antecipação da tutela é técnica processual, ou seja, é meio disponibilizado pelo direito processual para prestar a tutela adequada do direito material. Sua fundamentação constitucional está na necessidade de prestar a tutela adequada às situações jurídicas, é corolário inafastável dos princípios do acesso à justiça e da efetividade do processo. 33

A questão é importante, pois parcela significante da doutrina contrapõe a tutela antecipada à tutela cautelar, o que é impreciso. A tutela antecipada consiste em técnica que garante à parte alguns efeitos do provimento que só receberia ao fim do processo; 34 é, propriamente, a antecipação dos efeitos da tutela final, que pode ser tanto satisfativa como cautelar. 35 Não se trata, portanto, de uma tutela diferenciada, mas de técnica processual. 36 A tutela cautelar, por sua vez, consiste na asseguração de direito que sofre perigo de dano. É tutela, e pressupõe um direito à cautela. 37

Ora, sendo a tutela cautelar o provimento que se busca ao fim, a técnica de sua colocação em momento do iter processual anterior – a liminar (art. 804, do CPC)– nada mais é do que antecipação de tutela cautelar.

Bem vistas as coisas, a antecipação da tutela é técnica consistente na concessão dos efeitos do provimento final antes da quadra que normalmente lhe é reservada. Essa antecipação pode ser tanto da tutela satisfativa como da tutela cautelar. 38 Assim, os conceitos devem operar de modo que represente com fidelidade o plano fenomenológico, o que permite estabelecer a relação sintática adequada: a antecipação da tutela contrapõe-se à tutela em sentença; a tutela satisfativa contrapõe-se à tutela cautelar. 39

Na égide do CPC/1973 essa distinção, construída com apuro técnico e percepção aguçada, não encontrava respaldo no texto normativo, edificado sem tomá-la em conta, o que – por razões óbvias – causou resistência doutrinária, ainda que injustificada do ponto de vista científico.

Com o Novo Código de Processo Civil, qualquer oposição à lição doutrinária encontra bloqueio no próprio texto legal, que, no art. 295 caput, estabelece que “a tutela antecipada, de natureza satisfativa ou cautelar, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental”. 40

Aí está outra novidade de extrema relevância: há a possibilidade de pleitear antecipação de tutela em pedido antecedente. 41 O pedido de antecipação pode ser realizado incidentalmente, mas, no vindouro Novo Código de Processo, permite-se também a realização do pedido em procedimento antecedente dedicado à antecipação, desde que se faça referência à situação material principal (art. 304, caput). Há previsão de posterior emenda da petição inicial para o prosseguimento do processo até a decisão definitiva ou a estabilização do provimento antecipatório, invertendo o ônus de instaurar o processo, o que se dá nos casos em que o réu não recorre da decisão que concede a antecipação da tutela (arts. 304, § 1.º, I e II, e 305).

Especialmente no que toca ao tema objeto deste artigo, o Novo Código de Processo Civil inova ao generalizar os casos de tutela antecipada pautada na evidência do direito pleiteado, só permitida sob o CPC/1973 quando houver abuso de direito de defesa (art. 273, II). 42 Passa-se à sua análise.

3.2. Compreensão da tutela de evidência

A tutela antecipada de evidência é, como sinalizado, expressamente permitida pelo Novo Código de Processo Civil, que dedica para sua regulação o art. 306, diferentemente do que ocorria com Código de Processo Civil de 1973, que apenas a permitia quando houvesse abuso do direito de defesa.

Consoante foi bem demonstrado por Eduardo José da Fonseca Costa, em uma percepção pragmática da aplicação da técnica processual, a antecipação da tutela regulada pelo CPC/1973 veio a ser aplicada em uma verdadeira multiplicidade de situações que ultrapassa a hipótese fática do seu art. 273, combinando a presença de urgência e de evidência. 43

O Código de Processo Civil anterior requereu, para a antecipação da tutela, a presença de dois requisitos: verossimilhança e urgência. Eduardo Costa, em análise de precedentes, demonstrou que esses requisitos se apresentam em combinações distintas de intensidade nos casos de concessão. Assim, foram identificadas hipóteses de aplicação em que a urgência era muito forte, em contraposição à pouca verossimilhança; casos chamados de urgência extremada. Noutros, a tão só existência de uma urgência imperiosa, a exigir a imediata tutela do direito, acaba por levar à aplicação da antecipação da tutela, como em casos em que o bem da vida é de extrema relevância (como a vida) e está exposto a perigo, independentemente da verossimilhança do direito alegado. 44

O que mais interessa ao objeto desse estudo é a situação oposta: a aplicação da técnica antecipatória nos casos em que inexiste qualquer urgência, mas há mais do que verossimilhança do direito alegado. Como cediço, a alta probabilidade de sucesso na demanda é requisito essencial, 45 inclusive na tutela de urgência, todavia, nos casos aqui analisados, é possível falar em uma probabilidade de sucesso peculiarmente qualificada que autoriza a tutela...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016382/46-antecipacao-da-tutela-por-evidencia-e-os-precedentes-obrigatorios-capitulo-iv-tutela-provisoria-de-evidencia-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil