Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

48. A Tutela de Evidência no Novo Cpc e o Processo Tributário: Comentários Sobre Instituto Previsto no Art. 311 do Código de Processo Civil e Seus Reflexos no Processo Tributário

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Autores:

LUÍS RODOLFO CRUZ E CREUZ

Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP. Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas, do convênio das Universidades UNESP/UNICAMP/PUC-SP. Mestre em Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM – Programa de Pós-Graduação em Integração da América Latina da Universidade de São Paulo – USP. Pós-graduado em Direito Societário – LLM – Direito Societário, do INSPER (São Paulo). Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Autor e coautor de livros. Advogado e consultor em São Paulo. luis.creuz@lrcc.adv.br

PEDRO ALEXANDRE MARQUÊS DE SOUSA

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Advogado e consultor em São Paulo. pedro.sousa@lrcc.adv.br

Sumário:

Área do Direito: Processual

Resumo:

O objetivo deste estudo é, primeiramente, traçar pontos e comentários iniciais e introdutórios sobre o instituto jurídico previsto no art. 311 do Código de Processo Civil, considerando o início de vigência do novo diploma civil processual ter principiado já no último dia 18 de março de 2016, para depois passarmos para o cotejamento das possibilidades, em avaliação introdutória à matéria, sobre os reflexos do disposto no art. 311 no processo tributário. Posteriormente, avaliamos e buscamos identificar possíveis vantagens do novel instituto da tutela da evidência sobre a tradicional via do mandado de segurança em matéria tributária.

Abstract:

The purpose of this study is to first draw an initial and introductory comment on the new legal institute provided in art. 311 provision of the New Code of Civil Procedure, considering the new civil procedural law have its legal effect since March 18, 2016, and then we proceeded to compare the possibilities, in an introductory evaluation of the matter, on the effects of the provisions of new art. 311 in the Tax Procedure. Subsequently we evaluated and sought to identify possible advantages of the novel institute of the Evident Provisional regarding the traditional use of the writ of mandamus in tax matters.

Palavra Chave: Tutela de evidência - Código de Processo Civil - Art. 311 - Tutela antecipada.

Keywords: Evident provisional - Code of Civil Procedure - Art. 311 - Antecipated refief.

Revista Tributária e de Finanças Públicas • RTrib 133/195-217 • Mar.–Abr./2017

Como se concilia a unidade da razão com a pluralidade das razões? Como alguém concluiu que errou, se se diz que expôs suas razões? A verdade é que, tomando em comparação, a razão se decompõe nas razões como a luz nas cores e o silêncio nos sons. Da mesma maneira que nós não podemos perceber toda a luz nem gozar todo o silêncio, assim não podemos assegurar toda a razão. As razões são aquele tanto de verdade que cada um de nós parece ter alcançado. Quanto mais razões venham expostas, tanto mais é possível que, colocando-as juntas, nos aproximemos da verdade. 1

1. Introdução

Trazemos ao leitor uma importante reflexão sobre a novel introdução legislativa no corpo do Código de Processo Civil brasileiro, que não possuía instituto correspondente em seu corpo precedente. Referimo-nos ao art. 311 do novo Código, 2 que trata especificamente da chamada tutela da evidência. Importa-nos aqui avaliar o novo instituto, assim como compreender brevemente seus reflexos no processo tributário – primeiramente se aplicáveis e depois onde aplicáveis.

Entendemos que a novidade representa um esforço legislativo para a modernização do rito e o procedimento jurídico legal no Brasil, esperando, os autores, que efetivamente represente avanços e traga resultados práticos. Trata-se de esforço de adequar o ordenamento processual civil brasileiro à evolução dos atuais conflitos e anseios sociais, visando tornar mais célere e efetiva a tutela jurisdicional. Mas ainda assim existem pontos que merecem atenção e suscitam preocupação dos operadores do direito.

Não obstante, ao contrário da forma como eram dispostas as questões das tutelas de urgência no CPC/1973, o CPC/2015, ao nosso ver, altera para o bem, sistematiza e organiza de forma mais adequada a matéria. A Parte Geral – Livro V – trata da Tutela Provisória a partir do art. 294, valendo-se da denominação “provisória”, ao contrário de apenas “urgência” como anteriormente, que agora passa a ter duas modalidades previstas de tutelas. A primeira funda-se na urgência de perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e deve evidenciar a probabilidade do direito, enquanto a segunda deve evidenciar o direito invocado e que a própria lei coloca como sujeita a uma proteção especial.

Feita essa breve introdução, passamos diretamente ao cerne do trabalho, inicialmente cotejando o instituto da tutela de evidência no novo Código de Processo Civil brasileiro (Lei 13.105, de 16 de março de 2015).

2. A tutela da evidência no CPC/2015

O instituto da tutela da evidência estreou (ao menos com esta nomenclatura) no ordenamento jurídico nacional com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, 3 no dia 18 de março de 2016, como parte de um esforço legislativo para implementar um “processo judicial de resultados práticos”. E não somente práticos, mas voltados aos anseios de efetiva celeridade e presteza jurisdicional – que o militante da justiça e os de que dela dependem sabem das vias e encruzilhadas que tantos advogados e partes sofrem no duro caminho processual.

Este esforço todo buscou respaldo na garantia constitucional de acesso à justiça 4 - 5 pela conjugação da tutela adequada, devido processo legal e em tempo razoável. Ora, o objetivo parecia ser operacionalizar uma garantia e direito constitucional fundamental, atribuído tanto de forma individual quanto coletiva, com um instituto processual de cunho prático à disposição dos operadores do direito.

Buscava-se de fato avançar na conciliação de dois conflitos que acabavam por desenhar os objetivos do processo: dinamismo na entrega da jurisdição versus justiça efetiva. O conflito é decorrência do fato de que o primeiro se satisfaz com a cognição sumária, ao passo que o segundo reclama a cognição exauriente e amplo contraditório. A introdução do novo instituto é efetivamente vista como um meio de “garantir a celeridade e a economia da atividade jurisdicional, em nome da efetividade das formas de tutela constituídas de acordo com a situação da subjetividade trazida em juízo”. 6

Nesse contexto, no art. 311 da citada norma engendrou-se um instrumento processual (tutela da evidência) que fosse capaz de manejar, com maior desenvoltura, uma categoria singular de situações jurídicas com as quais o processo civil então vigente lidava de forma pouco eficiente. Pode-se postular assim, que a tutela da evidência seja concedida nos termos da referida norma, ficando facultado ao magistrado determinar tal comando, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. Tal tutela será sempre incidente no processo, podendo ser requerida desde logo na petição inicial ou em petição avulsa.

Com isso, uma gama de situações que costumavam frequentar os tribunais, e para as quais não fazia sentido impor todo um exaustivo e moroso processo para o mais amplo exercício do contraditório, parece-nos ter recebido novo tratamento jurídico. Para aqueles casos, a decisão resumia-se a uma mera “consequência jurídica”, ditada pela prova documental exauriente e pela solidez da jurisprudência. Através do novo instituto, o magistrado pode, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, conceder a tutela pleiteada pela parte. Mas naturalmente tal decisão é de natureza provisória (afinal, está esculpida como tutela provisória), distinguindo esta daquelas decisões que o diploma processualista faculta ao magistrado julgar antecipadamente o mérito da lide. Teresa Arruda Alvim alerta que “tais situações não se confundem, todavia, com aquelas em que é dado ao juiz julgar antecipadamente o mérito (arts. 355 e 356), porquanto na tutela de evidência, diferentemente do julgamento antecipado, a decisão pauta-se em cognição sumária e, portanto, traduz uma decisão revogável e provisória”. 7 A tutela será provisória, oposta à decisão e à sentença, que será final e definitiva. Inclusive quanto à provisoriedade (ou precariedade como preferem alguns), colamos lição de José Roberto dos Santos Bedaque, para quem tanto em cautelares conservativas quanto em antecipatórias satisfativas teremos “imediata realização do direito”, já que “mesmo a tutela antecipada proporciona tão somente a possibilidade de fruição de efeitos do possível direito, cujo reconhecimento depende da cognição exauriente a ser realizada durante o devido processo legal”. 8

No diploma processual anterior, o alvo eram casos nos quais houvesse, literalmente, a “evidência do direito”, onde a certeza fosse in re ipsa, e que eram manejadas pelo CPC/1973 de forma pouco eficiente, seja no que se refere ao elevado tempo de processamento, seja no que se refere às exigências de um desproporcional ônus probatório e do exercício do contraditório.

O art. 311 do CPC/2015, por outro lado, estabelece que a tutela da evidência deverá ser concedida nas seguintes hipóteses, quais sejam: “I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável”. 9

Para todos os quatro incisos do artigo existem discussões relevantes sobre a questão da necessidade de aprofundamento ou não de material e matéria probatória, caso que não autorizaria a concessão de uma tutela da provisória – in casu, de evidência. Inclusive discute-se a questão de serem tais hipóteses também dependentes de critério probatório, e, com isso, a prova passaria a ser o critério essencial para a concessão da tutela, e não mais a evidência seria seu fundamento. 10

Não obstante, na definição de José Roberto dos Santos Bedaque, a figura da “tutela da evidência” surge quando verificado “o alto grau de plausibilidade do direito, muitas vezes revelado pelo comportamento da própria parte contrária (abuso do direito de defesa) ou pela adoção de determinada tese, fundada em fatos comprovados documentalmente, por súmula vinculante ou julgamento de casos repetitivos, pode justificar a antecipação de efeitos da tutela final, independentemente da urgência”. 11

Por fim, vale apontar a discussão trazida por Artur César Souza acerca da correta denominação do instituto, dada a existência de divergência de entendimento legislativo e doutrinário envolvendo as expressões tutela de evidência e tutela de direito aparente, o que levaria a uma real necessidade de se definir o que se entende por evidência e o seu efetivo alcance. A discussão estende-se, mas, legislativamente, a questão teve a seguinte repercussão, a saber:

“O instituto jurídico denominado tutela de evidência, desde o seu nascedouro, já vem despertando certa preocupação quanto ao seu sentido ambíguo e tecnicamente impreciso. Tanto é que o Senador Francisco Dornelles apresentou a Emenda 32 (1.7.32) ao projeto originário do novo CFC sugerindo a alteração das designações do Título IX do Livro I e da sua Seção III. Pela emenda, a expressão ‘tutela de evidência’ seria substituída pela denominação ‘tutela de direito aparente’. Argumentou o Senador ser tecnicamente imprecisa a referência a ‘tutela de evidência’, uma vez que o que mereceria tutela seria o direito material da parte (daí a referência a ‘tutela do direito aparente’) e não eventual evidência que nada mais é do que uma espécie de critério de persuasão racional. Ademais, o termo ‘evidência’ apresenta o inconveniente de insinuar a verificação de uma certeza que não existe nessa forma de tutela. Contudo, a Emenda 32 apresentada pelo Senador Francisco Dornelles foi rejeitada pelo Relator do projeto originário com a seguinte fundamentação: ‘Rejeitamos a Emenda 32, tendo em vista que a expressão adotada pelo projeto é adequada. A expressão ‘tutela de evidência’ é consagrada pela doutrina como uma das espécies de tutela possíveis no processo civil, sendo apropriada para os casos em que o direito da parte revela-se evidente, tal como o direito líquido e certo. Dessa forma, não vemos razão para substituir uma expressão abalizada pela doutrina, até porque expressão proposta não representa uma melhora significativa’.” 12

Vale destacar que deverá o magistrado, nos termos do art. 298 do CPC, fundamentar e motivar seu convencimento de modo claro e preciso em sua decisão ao conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, seja de urgência ou de evidência. 13 O comando do CPC sintoniza-se com o art. 93, IX, da Constituição Federal, que estabelece a necessidade de fundamentação das decisões quase como direito fundamental, dado que sua ausência leva à nulidade do ato. 14

Propomo-nos, neste próximo capítulo, a avaliar especialmente a aplicação prática da tutela da evidência em sua precisão nos termos do inciso II do art. 311 do CPC/2015, qual seja, casos nos quais estejam envolvidas alegações de fato que possam ser comprovadas apenas documentalmente e quando houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

3. Aplicação prática – o inciso II do art. 311 do CPC/2015

Nas matérias e temas que demandam intervenção do Poder Judiciário, em casos de tutelas provisórias, o campo tributário desde logo apareceu como um terreno ideal fértil onde tais questões medravam com frequência. Com efeito, trata-se de uma matéria na qual a jurisprudência alcançou um nível espantoso de detalhamento sobre quase toda a tese jurídica porventura já especulada. Adicionalmente, versava-se sobre situações que, no mais das vezes, provavam-se com documentos e, ainda assim, eram processadas em um ritmo incompatível com o dinamismo da economia.

Para os objetivos deste trabalho, iremos nos ater apenas a uma das hipóteses nas quais o juiz pode decidir liminarmente, a do art. 311, inciso II, do CPC/2015, 15 para então especular alguma utilidade no campo tributário.

Existe profunda e fundamentada celeuma doutrinária entre os que reconhecem uma identidade entre a tutela da evidência e o mandado de segurança, e os que refutam tal postulado. Mas a nós parece mais acertada a corrente que admite a comparação, notadamente por compartilharem um pressuposto específico, ligado à necessidade de prova pré-constituída, apta a, por si só, evidenciar um direito líquido e certo.

O Min. Luiz Fux afirmou: “Mutatis mutantis, poder-se-ia aplicar à evidência a doutrina da ‘liquidez e certeza’ que informa o mandado de segurança e...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016390/48-a-tutela-de-evidencia-no-novo-cpc-e-o-processo-tributario-comentarios-sobre-instituto-previsto-no-art-311-do-codigo-de-processo-civil-e-seus-reflexos-no-processo-tributario