Doutrinas Essenciais – Novo Processo Civil

49. A Tutela da Evidência Como Técnica de Atuação Judicial - Capítulo IV - Tutela Provisória de Evidência

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Autores:

MARCO ANTONIO RODRIGUES

Pós-doutor em Direito pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito Processual (UERJ). Mestre em Direito Público (UERJ). Professor adjunto de Direito Processual Civil da UERJ. Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Professor de cursos de pós-graduação em Direito pelo Brasil. Membro da International Association of Procedural Law, do Instituto Iberoamericano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto Português de Processo Civil.marcoadsrodrigues@gmail.com

RAFAEL CALMON RANGEL

Doutorando em Direito Processual Civil pela UERJ. Mestre em Direito Processual Civil pela UFES. Juiz de Direito.rafaelrangel.ufes@gmail.com

Sumário:

Área do Direito: Civil

Resumo:

O ensaio sugere que a tutela da evidência seja aplicada como técnica de atuação judicial, independentemente de requerimento da parte. A investigação tem início com uma breve análise daquela que parece ser uma das principais notas do subsistema das tutelas provisórias: o condicionamento a requerimento prévio da parte. Na sequência, é examinado o regramento normativo genérico estabelecido pelo CPC à tutela da evidência e feitas as distinções entre a evidência como situação tutelanda e a tutela da evidência como técnica hábil a salvaguardá-la. Ao final, é sugerida uma nova interpretação ao texto normativo do art. 299 do Código, sendo apresentada uma proposta de enquadramento da tutela da evidência como técnica decisória pertencente aos domínios da atividade judicante.

Abstract:

The paper suggests that the interim injunction technique based on evidence be applied as a judicial technique, regardless of party's previous request. The analysis begins with a brief exam of what appears to be one of the main notes of the interim guardianship subsystem: it demands prior request of the plaintiff to be granted. Following, the generic normative discipline established by the new Brazilian Civil Procedure Rules is examined in order to point the existent distinctions between the evidence as a fact and the legal injunction established by law to ensure its protection. At the end, another interpretation is suggested to the article 299 of the Brazilian CPR, while is presented a proposal for making the protection of the evidence as a trial technique belonging to the fields of judicial activity.

Palavra Chave: CPC - Tutela provisória - Tutela da evidência - Técnica de julgamento

Keywords: New Brazilian Civil Procedure rules - Interim injunction - Evidence-based injunction - Trial technique.

Revista de Processo • RePro 271/257-276 • Set./2017

1. Introdução

Diferentemente do Código de Processo Civil de 1973, em que tutelas antecipada e cautelar eram tratadas de forma separada, como se fossem institutos estranhos entre si, o Código de 2015 procurou trazer uma regulamentação sistematizada às tutelas provisórias, consoante se observa na leitura do Livro V da sua Parte Geral.

De uma primeira análise de tal livro do Código, a impressão que se tem é que o subsistema de tratamento das tutelas provisórias impede que as tutelas de urgência e a tutela da evidência possam ser concedidas sem que haja prévia provocação da parte interessada. Ao menos é essa mensagem que o texto normativo do art. 299, caput, do Código aparenta transmitir quando enuncia que “a tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal”.

De fato, se se parar pra pensar que a jurisdição é inerte e que a efetivação de toda e qualquer tutela provisória observará naquilo que couber as regras e princípios inerentes ao cumprimento provisório da sentença (art. 297, parágrafo único), talvez não se demore em concluir pelo acerto daquela que parece ter sido a opção legislativa, pois a responsabilização por eventuais danos processuais e extraprocessuais que a efetivação da medida causar à parte contrária recairá sobre o exequente, independentemente da aferição de qualquer elemento subjetivo em sua vontade, toda vez que ela tiver sua eficácia cessada por qualquer motivo (art. 520, I).

Entretanto, determinadas situações aferíveis no caso concreto talvez possam permitir que a coisa seja enxergada sob outra perspectiva. De repente, a tutela da urgência possa ser concedida na sentença independentemente de requerimento expresso e específico, quando o feito estiver suficientemente instruído e não existirem indícios de má-fé da parte beneficiária. Quem sabe uma interpretação mais flexível e adequada do próprio texto normativo do supramencionado art. 299 do CPC não possa levar à construção de uma norma um tanto mais permissiva, que autorize o magistrado a proceder dessa forma?

Algumas circunstâncias merecem ser consideradas antes que se possa atribuir ares de afirmação a essa suposição. Diversas delas são trazidas pelo próprio Código; várias, pela literatura. Algumas merecem críticas; outras, aplausos. Todas, detida reflexão.

Este ensaio é singelo e não pretende esgotar o assunto, por óbvio. Carrega consigo um mero convite à reflexão em torno dessa importante temática, acompanhado de uma sugestão ao final.

Uma rápida passagem pela disciplina normativa conferida ao tema pode simplificar sua análise e por isso será feita no tópico seguinte.

2. O regramento geral da tutela da evidência no novo CPC

No atual sistema, aquilo que poderia ser chamado de regramento geral da tutela da evidência advém do art. 311 do CPC, que enuncia que:

Art. 311 A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

De plano, pode-se afirmar que se está diante de uma forma de tutela provisória que independe de risco de dano, conforme se extrai do caput desse dispositivo legal. Caso exista risco de ocorrência de danos ao direito em jogo ou ao resultado útil do processo – o periculum in mora –, pode ser caso até mesmo de concessão de uma das espécies de tutela de urgência, mas tal perigo na demora é irrelevante à eventual concessão de tutela de evidência.

De acordo com o disposto em seu inciso I, a tutela da evidência pode ser concedida toda vez que restar caracterizado nos autos o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte contrária àquela que deduziu o pedido 1 . Portanto, toda vez que esse sujeito se opuser injustificadamente à pretensão, tanto praticando atos processuais postulatórios – como a apresentação de peças defensivas vazias ou simplesmente repetitivas, por exemplo –, quanto atos materiais – como a retenção indevida de autos ou a retirada de autos da secretaria com seguidos pedidos de carga, por exemplo –, o outro poderá requerer ao juiz que antecipe alguns efeitos da tutela definitiva não com base em alguma situação de urgência ou de qualquer perigo de dano ou do risco ao resultado útil ao processo, mas sim com fundamento nessa situação circunstancial de haver um sujeito do processo se comportando de modo processualmente inadequado ao deixar de controverter seriamente suas alegações para, em vez disso, apresentar manifestações desprovidas de qualquer base legítima com o nítido propósito de atrasar a entrega da prestação jurisdicional definitiva. Perceba: não existe urgência 2 , porém o que era mera probabilidade do direito alegado, ou seja, mera aparência, passa a constituir uma evidência justamente em razão do comportamento displicente da contraparte. Por isso há quem enxergue nessa modalidade uma índole punitiva ou sancionatória 3 .

No inciso II do artigo sob comentário, o legislador prevê a possibilidade de a tutela da evidência ser concedida quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Nesse caso, a evidência do direito decorre de um duplo acontecimento: o fato de já existirem nos autos provas documentais suficientes para a comprovação dos fatos alegados pela parte e a circunstância de haver tese jurídica firmada em precedente obrigatório no mesmo sentido daquilo que é sustentado por essa parte.

Apesar de o enunciado desse inciso exigir que a tese tenha sido firmada apenas “em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante”, há entendimento que sugere que tal trecho do texto seja interpretado extensiva e sistematicamente para admitir que teses firmadas em qualquer precedente obrigatório possa levar a idêntica conclusão, e não apenas uma súmula vinculante ou o julgamento de recurso especial ou extraordinário representativo de controvérsia, ou de incidente de resolução de demandas repetitivas, na forma do artigo 928 do CPC. Afinal, o que a norma parece requerer é que exista tese jurídica consolidada de forma obrigatória na jurisprudência 4 .

Nesse sentido, por exemplo, o Enunciado 30 da ENFAM estabelece que:

É possível a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretensão autoral estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em súmula dos tribunais, independentemente de caráter vinculante.

Assim como na hipótese anterior, não existe urgência nem risco nessa situação.

O inciso III autoriza o emprego da técnica naqueles casos em que a parte deduzir pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, que em razão de suas especificidades contratuais impedem, entre várias outras coisas, que o depositário se furte à restituição do bem depositado, alegando não pertencer a coisa ao depositante, ou opondo compensação, por exemplo (CC, art. 638 e 652). O rigorismo desse tipo de contrato faz surgir por si só a evidência, muito embora exista quem acredite que também deva haver a comprovação da mora 5 . A tutela de evidência, nesse caso, é mecanismo que, embora não necessite de demonstração de risco de dano, procura proteger o pleito autoral de uma futura situação de infidelidade do depósito, que, conforme entendimento consolidado do STF na Súmula Vinculante 25, não permite prisão civil.

Por fim, o inciso IV trata da hipótese em que a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Se não estiver em estado de dúvida, o juiz poderá decidir a favor daquele que tiver feito a comprovação suficiente dos fatos, por óbvio. Há, assim, mais uma situação de conversão da aparência em evidência.

Por fim,...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139016432/49-a-tutela-da-evidencia-como-tecnica-de-atuacao-judicial-capitulo-iv-tutela-provisoria-de-evidencia-doutrinas-essenciais-novo-processo-civil