O Dia em que a Constituição foi Julgada - Ed. 2020

Capítulo 2. A Insurgência Contra o Hc 126.292

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Autores:

Lenio Luiz Streck

Juliano Breda

Contra esse julgamento, foram apresentadas três Ações Declaratórias de Constitucionalidade.

ADC n. 43, patrocinada pelo então Partido Ecológico Nacional (PEN) e assinada pelos advogados Dr. Antônio Carlos de Almeida Castro, Dr. Claudio Pereira de Souza Neto, Dr. Ademar Borges de Sousa Filho, Dr. Beatriz Veríssimo de Sena e Dr. Guilherme Defte Chamum Aguiar.

ADC de n. 44, impetrada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados Brasileiros, assinada pelos advogados Dr. Juliano Breda, Dr. André Karam Trindade, Dr. Lenio Luiz Streck e Dra. Claudia Lamachia.

E a ADC de n. 54, em nome do Partido Comunista do Brasil (PCdoB), firmada pelos advogados Dr. Celso Antônio Bandeira de Mello, Dra. Weida Zancaner Bandeira de Mello, Dr. Gabriel de Carvalho Sampaio e Dr. Paulo Machado Guimarães.

Por todas, registramos a petição inicial da ADC 44, cujo teor segue, e apenas os fundamentos das cautelares e os pedidos das ADCs 43 e 54, para evitar redundância e focar as partes mais importantes.

2.1. Ação declaratória de constitucionalidade proposta pelo Conselho Federal da ordem dos advogados do Brasil (adc n. 44)

André Karam Trindade

Claudio Lamachia

Juliano Breda

Lenio Luiz Streck, advogados subscritores da Ação

2.1.1. Do dispositivo legal cuja constitucionalidade se pretende ver declarada

A presente ação pretende ver declarada a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que assim prescrevia, in verbis:

Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011.)

Tal dispositivo, como se verá, encontra-se umbilicalmente ligado ao princípio da presunção de inocência, esculpido no artigo , inciso LVII, da Constituição, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

2.1.2. Da controvérsia judicial relevante

Desde 17 de fevereiro do corrente ano, quando do julgamento do HC nº 126.292/SP por essa e. Suprema Corte, a possibilidade da execução antecipada da pena vem gerando um caloroso debate doutrinário e, igualmente, uma grande controvérsia jurisprudencial acerca da relativização do princípio constitucional da presunção de inocência.

Ocorre que, ao julgar o HC nº 126.292/SP , de relatoria do Min. Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal simplesmente silenciou a respeito do disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal, instalando uma aporia no sistema constitucional de garantias que ameaça a segurança jurídica.

Isso porque, embora a referida decisão não tivesse nenhum efeito vinculante, os tribunais de todo país passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente, ignoram o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal, violando, assim, a cláusula de reserva de plenário, expressa no artigo 97 da Constituição, e a Súmula Vinculante nº 10, como se verá adiante.

Quantas sentenças condenatórias foram confirmadas em segundo grau desde a mudança na orientação jurisprudencial dessa e. Suprema Corte? Quantos pedidos de prisão foram formulados pelo Ministério Público com base no HC nº 126.292/SP ? Quantas decisões foram deferidas nesse sentido, determinando a expedição de mandados de prisão? Tudo isso à revelia do disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal, que até o momento não foi enfrentado em nenhum dos trinta e dois tribunais de apelação.

Tais números, apesar de desconhecidos, apenas revelam a dimensão da controvérsia judicial em questão. Sua relevância reside na gravidade e na repercussão que produz no campo das garantias processuais, uma vez que a reiterada e atécnica “desaplicação” do dispositivo legal ora questionado – fundada no recente entendimento jurisprudencial dessa e. Suprema Corte, que flexibiliza o princípio da presunção de inocência – resulta na restrição de direito fundamental: o cerceamento à liberdade de ir e vir.

Registre-se, ainda, que o entendimento levado a cabo por essa e. Suprema Corte no HC nº 126.292/SP – que autorizou a execução antecipada da pena – também produziu efeitos colaterais nas jurisprudências ordinárias civil e trabalhista.

Assim, considerando que o requisito da controvérsia judicial não pode ser reduzido a uma questão quantitativa, aferível a partir do número de decisões divergentes, mas constitui um critério qualitativo – nesse sentido, cumpre referir importante precedente sobre a matéria (ADI 5.316 MC/DF, Rel. Min. Luiz Fux) e, na mesma linha, a doutrina de Gilmar Mendes e de Paulo Gonet Branco 1 –, a dúvida que se colocou a respeito da aplicação do artigo 283 do Código de Processo Penal, sobretudo nos tribunais de apelação, revela-se absolutamente relevante, demandando que essa Suprema Corte declare a sua constitucionalidade, tendo em vista a necessidade de preservar a reserva de plenário, assegurar a isonomia e evitar a insegurança jurídica.

2.1.3. Do recente entendimento dessa Suprema Corte acerca da execução antecipada da pena e seus efeitos no sistema constitucional

Como se sabe, a posição do Supremo Tribunal Federal era no sentido de que não se admitia a execução antecipada da pena, tendo em vista o princípio constitucional da presunção de inocência (nesse sentido, por todos, ver o paradigmático HC 84.078/MG , de relatoria do Min. Eros Grau).

No entanto, com o julgamento do HC 126.292 /SP, o guardião da Constituição operou um verdadeiro overruling, modificando seu entendimento acerca da matéria. E, para tanto, utilizou-se do equivocado argumento – já invocado no HC 85.886/RJ , de relatoria da Min. Ellen Gracie – de que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema”, esquecendo-se de dizer que a carta constitucional de nenhum desses países traz a concepção de presunção de inocência tal qual a nossa (art. , LVII, CR).

O que fazer se a nossa Constituição é a mais garantista e garantidora que as outras? Algo há pelo qual devemos nos ufanar.

Outra coisa sobre a qual silenciou o acórdão do HC 126.292 /SP foi, precisamente, o disposto no artigo 283 do Código de Processo Penal. Tal omissão conduz à inequívoca conclusão de que – paradoxalmente – o referido dispositivo permanece válido, devendo, portanto, ser aplicado pelos tribunais estaduais e federais.

Afinal, se o Plenário dessa Suprema Corte não se pronunciou sobre o referido dispositivo legal, então não é possível que os tribunais simplesmente dispensem de aplicá-lo sem suscitar o devido incidente de arguição de inconstitucionalidade, conforme dispõe o novo Código de Processo Civil (art. 949, parágrafo único). Aliás, é esse o sentido da Súmula Vinculante nº 10 dessa e. Suprema Corte.

Observa-se, nesse contexto, que – não havendo qualquer efeito vinculante da decisão proferida no HC 126.292 /SP, como consignado expressamente por seu Decano –, essa Suprema Corte terá de declarar a inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, em sede de controle concentrado, para sanar o paradoxo por ela mesma gerado.

Eis a verdadeira sinuca de bico em que a Suprema Corte se colocou. Caso queira manter seu novo entendimento, terá que declarar inconstitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, cuja redação foi alterada por meio da Lei nº 12.403/11 – que repetiu o dispositivo constitucional – precisamente para adequar a legislação processual à Carta Magna.

Recorde-se, aqui, o teor da exposição de motivos constante no anteprojeto de lei que alterou a redação do dispositivo legal em 2011:

O projeto sistematiza e atualiza o tratamento da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória, com ou sem fiança. Busca, assim, superar as distorções produzidas no Código de Processo Penal com as reformas que, rompendo com a estrutura originária, desfiguraram o sistema [...] Nessa linha, as principais alterações com a reforma projetada são [...] impossibilidade de, antes da sentença condenatória transitada em julgado, haver prisão que não seja de natureza cautelar (grifamos).

A questão a saber é: poderá o Supremo declarar inconstitucional um dispositivo legal que reproduz o próprio texto constitucional a ser por ele guardado?

Como se isso não bastasse, essa Suprema Corte também deixou os tribunais estaduais e federais em posição incômoda, para não dizer inglória, convidando-os, porém, a incorrer na violação da cláusula de reserva de plenário (SV 10). Vejamos:

I. A Suprema Corte, ao julgar o HC 126.292 /SP, retornou à sua jurisprudência tradicional acerca da presunção de inocência, passando a admitir a execução antecipada da pena após condenação em Segunda Instância;

II. Entretanto, ao superinterpretar a expressão “trânsito em julgado” prevista no artigo , inciso LVII, da Constituição, a Suprema Corte silenciou acerca da exigência prevista no artigo 283 do Código de Processo Penal;

III. Uma vez que a Suprema Corte deixou de declarar a inconstitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, aos tribunais estaduais e federais restaria – levada a sério a jurisdição constitucional – enfrentar a matéria pela via da arguição do incidente de inconstitucionalidade, pois não estão autorizados a deixar de aplicar uma lei que se presume válida;

IV. Mesmo que as câmaras e turmas queiram seguir a orientação da Suprema Corte, a cláusula de reserva de plenário – insculpida no artigo 97 da Constituição e reforçada pelo próprio Supremo Tribunal Federal por meio da edição da Súmula Vinculante nº 10 – impede que os acórdãos condenatórios prolatados determinem a execução antecipada da pena à revelia da lei, cuja constitucionalidade deverá ser arguida incidentalmente perante o plenário, ou órgão especial, dos tribunais estaduais e federais enquanto não se prolatar decisão dotada de efeito erga omnes.

Registre-se, ainda, a oportuna e relevante observação assinalada pelo Ministro Celso de Mello, durante o julgamento do polêmico HC 126.292 /SP, em razão da impossibilidade de abstrativização do controle difuso: “Os juízes e tribunais da República poderão perfeitamente entender de forma diversa”.

Em seu voto divergente, o decano da Corte recordou que a Lei de Execução Penal também estabelece, em seus artigos 105 e 147, o trânsito em julgado da sentença condenatória como pressuposto, exigência, condição de legitimação da execução das penas privativa de liberdade e restritiva de direito, respectivamente:

Art. 105. Transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução (grifamos).

Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares (grifamos).

Isso significa dizer que, se a Suprema Corte quiser mesmo assumir o entendimento firmado no HC 126.292 /SP – que restringe a garantia constitucional da presunção de inocência –, então precisará declarar a inconstitucionalidade não apenas do artigo 283 do Código de Processo Penal, mas também dos artigos 105 e 147 da Lei de Execução Penal.

Não há, aqui, um jogo de soma zero, data venia. Ou a Constituição estabelece que a execução provisória está proibida, o que é explicitado amiúde no aludido artigo 283 do Código de Processo Penal, ou a Constituição diz o contrário. Ou o direito tem um grau de autonomia que está para além do poder dessa Corte dizer algo que a Constituição não disse; ou, então, essa Corte atua mesmo como poder constituinte originário.

Vale lembrar, por fim, que o direito tem a característica principal de reivindicar autoridade. Isso é reconhecido tanto por positivistas exclusivos, como Joseph Raz 2 , como também por não positivistas, como Ronald Dworkin 3 . Na especificidade, sem precisar recorrer a Dworkin, tem-se o conceito de preempção, empregado por Raz e, no Brasil, trabalhado por Bruno Torrano e André Coelho. Vejamos:

I. Se o direito reivindica autoridade (pensemos na Constituição e no princípio da presunção da inocência); então, essa autoridade requer que seu destinatário faça o que o direito lhe determina fazer e cancela todas as razões em contrário, o que é chamado por Raz de preempção (aqui, os destinatários da norma são o cidadão e o funcionário do Estado – juízes, desembargadores e ministros – que devem fazer o que o direito determina);

II. Por isso, é certo afirmar que um direito que não tem autoridade deixa de ser direito e, por isso, que o direito não pode incorporar critérios que impeçam a preempção, sob pena de perda da autoridade (caso se admita argumentos de política como “nos demais países do mundo é assim”, então o direito não tem mais teria autoridade, restando refém de argumentos metajurídicos);

III. Consequentemente, se preempção é autoridade, a conclusão é de que onde não existe preempção não existe direito, porque ele foi substituído por juízos morais e políticos (no caso em questão, os argumentos dessa Suprema Corte não foram jurídicos, e sim políticos, ultrapassando os limites semânticos da Constituição).

É isso tudo o que está em jogo, pois.

2.1.4. Quando os Tribunais estão autorizados a deixar de aplicar uma lei?

No direito brasileiro, há somente seis hipóteses em que o juiz está autorizado a deixar de aplicar a lei, conforme conhecida lição de Lenio Streck 4 . Vejamos:

1ª Hipótese: quando a lei (ou ato normativo) for inconstitucional, caso em que o juiz singular, ao exercer o controle difuso de constitucionalidade, deixará de aplicá-la, e um tribunal deverá declará-la inconstitucional, seja em sede de controle difuso, seja concentrado.

2ª Hipótese: quando for o caso de resolução de antinomias jurídicas. Para tanto, o juiz deverá aplicar os clássicos critérios: hierárquico, segundo o qual uma norma superior revoga uma norma inferior; cronológico, mediante o qual uma norma posterior derroga uma norma anterior; especialidade, pelo qual uma norma especial prevalece sobre uma norma geral. Todavia, no plano da legalidade constitucional, é preciso ter cuidado, uma vez que a lex posterioris que derroga a lex anterioris pode ser inconstitucional, o que torna irrelevante a aplicação do critério.

3ª Hipótese: quando proceder a uma interpretação conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung), ocasião em que se torna necessária uma adição de sentido ao dispositivo legal para que haja plena conformidade da norma à Constituição. Nesse caso, o texto de lei (entendido na sua “literalidade”) permanecerá intacto. O que muda é a norma (isto é, o sentido do texto), alterada por intermédio de interpretação que a torne adequada à Constituição.

4ª Hipótese: quando realizar uma nulidade parcial sem redução de texto (Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), pela qual permanece a...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1139028224/capitulo-2-a-insurgencia-contra-o-hc-126292-o-dia-em-que-a-constituicao-foi-julgada-ed-2020