Provas no Direito Digital - Ed. 2020

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1. Teoria Geral da Prova e a Prova Digital

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1.1Direito constitucional à prova: a inafastabilidade da jurisdição, o contraditório e sua formatação enquanto direito fundamental

Há verdadeiro direito constitucional à prova. Repisa-se, há verdadeiro direito constitucional à prova 1 . E isso deve ser enfatizado sobretudo em razão da necessidade de se compreender a prova e os respectivos meios de confecção dentro da realidade contemporânea em que os fatos a serem demonstrados estão inseridos. A prova deve ser viabilizada de acordo com as configurações com o que o fato a ser provado se apresenta. Enquanto direito constitucional fundamental 2 , tal premissa não pode ser desconsiderada às partes, sobretudo sob, por vezes, o argumento utilizado – e frágil, a nosso ver – da ausência de um meio típico de prova.

O principal fundamento constitucional dessa ideia está no princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, CF) que se caracteriza como um direito fundamental a uma prestação positiva do Estado ou de quem estiver investido na função jurisdicional, no sentido de solucionar adequadamente o conflito em caso de lesão ou ameaça a direito 3 . Destacadamente, determina, por seu conteúdo, não a existência de qualquer acesso ou a prestação da atividade jurisdicional de qualquer forma, mas sim com qualidade, característica essa que se perfaz no binômio adequação e efetividade.

O acesso à função jurisdicional adequado é aquele vocacionado e que se viabiliza pelo mais próximo ou perfeito ajuste entre os instrumentos processuais e os direitos materiais postos. Nesse sentido, considerando que os direitos materiais se perfazem em suportes fáticos e esses são demonstrados a partir dos meios probatórios, nada mais coerente que o ordenamento processual viabilize a realização da prova e que tal atividade goze das possibilidades ajustadas à realidade.

Por sua vez, o acesso jurisdicional efetivo é aquele que, com a redundância necessária da expressão, de fato traz resultados efetivos em relação aos fins a que se propõe. Lembrando, nesse ponto, a distinção necessária entre eficácia e efetividade, a primeira consistente na aptidão de se produzir efeitos, a segunda na capacidade concreta de que tais efeitos estejam sendo verificados na prática 4 - 5 .

Considerando que a inafastabilidade da jurisdição é vocacionada ao acesso à função jurisdicional, e essa, por sua vez, é destinada a solucionar os conflitos sociais que lhe são apresentados, é preciso que o processo e seus procedimentos, enquanto instrumentos de realização da prestação jurisdicional, estejam dotados de mecanismos aptos a levar a realidade ou verdade dos fatos para seu interior, proporcionando a discussão mais completa sobre a lide posta em juízo e, por consequência, a melhor resposta pelo Estado. Ora, os mecanismos aptos a transpor a realidade dos fatos para dentro do processo nada mais são do que os próprios meios probatórios, razão pela qual a prova parece sim, a partir desse raciocínio, ser também verdadeiro elemento de efetividade da própria função jurisdicional.

Além do princípio da inafastabilidade da jurisdição, por certo, os demais princípios fundamentais constitucionais, que com esse último interagem normativamente 6 , também revestem de constitucionalidade o direito à prova, especialmente os princípios do devido processo legal e do contraditório. Como assinala Arruda Alvim, “A prova é direito fundamental das partes, que emana do princípio do contraditório (art. , LV, da Constituição Federal) e do decorrente direito que estas possuem de influir no convencimento do juiz.” 7 .

O princípio do contraditório preconiza um estado ideal das coisas em que as partes envolvidas no processo, e eventualmente o Ministério Público, tenham sempre a ciência dos fundamentos da ação e da defesa, das decisões e de todos os demais atos processuais, e possam efetivamente influir no convencimento do julgador ou autoridade – e aqui se fala em julgador e não em juiz, dada a configuração contemporânea jurisdicional da arbitragem 8 . Além disso, as partes devem ter a oportunidade de se manifestarem ou reagirem àquilo que tomaram conhecimento 9 . Se perfaz, classicamente, por assim dizer, no binômio ciência e resistência ou informação e reação. O primeiro desses elementos é sempre indispensável, o segundo é eventual. Assim, as partes devem ter sempre o conhecimento de todos os atos do processo e a oportunidade para se manifestar, porém, até por informação do princípio dispositivo, a opção de se manifestar ou não é ônus da parte, a qual deverá suportar as consequências dessa escolha.

Em verdade, porém, o princípio do contraditório assume, no contexto contemporâneo, um significado de maior profundidade. O binômio puro e simples não mais atende ao conteúdo normativo principiológico posto. O estado ideal das coisas, cuja determinação de constante busca e máxima eficácia advém do postulado constitucional do contraditório, tem por norte a possibilidade concreta e verificável de que a parte possa influir no entendimento e convencimento do julgador ou da autoridade sobre os fatos alegados 10 . No fenômeno da constitucionalização do processo, que se dá notadamente pelo elenco de seus princípios no art. da Constituição Federal, o contraditório se apresenta renovado, integrado pelo direito de influência e pelo dever de debate jurisdicional 11 , ao que se agrega, por lógica e natureza das coisas, a instrução probatória.

Pergunta-se então: como exercer o poder de influência assegurado constitucionalmente sem a possibilidade de realizar a prova adequada e efetiva em relação ao fato alegado? Os princípios constitucionais da inafastabilidade e do contraditório, sem o mecanismo da prova, seriam como almas errantes em busca de seus corpos que pudessem lhes dar vida concreta.

Aliás, enquanto direito constitucional fundamental, parece ser possível considerar, na leitura dada por Robert Alexy ao tema, como um direito fundamental à organização e procedimentos. Esses são direitos a elaboração de sistemas de regras e princípios que viabilizem determinado resultado ou direito de caráter fundamental ou, ainda, que preconizem determinada interpretação ou aplicação de acordo com o direito fundamental que fornece sustentação a tais sistemas 12 . Ao passo que o direito constitucional à prova determina a sistematização jurídica dos meios probatórios aptos a assegurar a demonstração dos fatos ocorridos, que dão suporte à percepção de direitos, parece que se apresenta nessa categoria.

E, também, a condição de direito constitucional fundamental agrega-lhe algumas outras características próprias de direitos dessa natureza.

A um, o direito à prova goza de eficácia absoluta e aplicabilidade imediata. Em termos práticos, embora seja mais que recomendável a procedimentalização da forma pela qual os fatos alegados serão provados, detidamente pelo delineamento na legislação processual ou extravagante dos chamados meios de prova típicos, isso não é indispensável para que o interessado (parte ou terceiro) possa exercer seu direito constitucional de fazer prova sobre o fato que alega ou, ainda que não alegue, que seja de seu interesse ser provado, como se dá, por exemplo, nas medidas de investigação privada, em especial nos chamados programas de integridade ou compliance 13 . Em outras palavras, ao fim e ao cabo, a eficácia absoluta e a aplicabilidade imediata do direito fundamental à prova não só lhe confere autonomia procedimental, como respalda, em ordem constitucional, a atipicidade dos meios probatórios.

A dois, o direito constitucional à prova pode ser observado em duas dimensões: (i) a subjetiva e (ii) a objetiva. Pela dimensão subjetiva, têm os indivíduos a faculdade de exigir do Estado uma atuação positiva ou negativa para preservá-los. Na prática, por exemplo, é possível se exigir a prestação positiva do Estado no sentido de formatar novo meio de prova típico apto e adequado à natureza do fato a ser provado. No plano de fundo da tecnologia, em que as especificidades técnicas saltam aos olhos, esse ponto ganha especial relevância. Igualmente, inexistindo qualquer ilicitude clara – e até se fala aqui do próprio princípio da liberdade probatória, do qual se tratará mais detidamente adiante – o direito à prova em sua dimensão subjetiva impõe um se abster do Estado (postura negativa) em afastar determinada prova, de modo a conferir ampla eficácia à determinação constitucional. Pela dimensão objetiva, há o reconhecimento de que os direitos fundamentais perfazem os conteúdos mais relevantes do ordenamento jurídico e formam as verdadeiras bases do Estado de Direito, dando sustentação normativa aos valores intocáveis de determinada comunidade 14 .

A três, considerando a relevância que os direitos fundamentais têm para o ordenamento jurídico, que deve prezar pela coerência e completude 15 , possuem eficácia irradiante. Assim, o direito à prova, como um líquido, permeia todo o ordenamento jurídico, apresentando-se inclusive como norte de interpretação e aplicação dos textos normativos pelos Poderes Públicos. Na prática, significa dizer que o direito à prova deve ser considerado nos (i) procedimentos judiciais de discussão de mérito ou não (como v.g. nos procedimentos de tutelas de urgência antecedente antecipada e cautelar) e nos procedimentos de mera elaboração probatória (art. 381 do Código de Processo Civil); (ii) nos procedimentos administrativos de investigação ou não ( v.g. , respectivamente, Processo Administrativo de Responsabilização – PAR da Lei nº 12.846/2013 16 , e processo administrativo de licenciamento ambiental); e (iii) nas investigações privadas realizadas pelas organizações no seu interesse de conformidade. A única barreira igualmente constitucional à faculdade probatória em todas essas possibilidades é a vedação à prova ilícita (art. , LVI, CF). Aliás, do ponto de vista racional, é vedação que não só delimita como e sobre o quê a prova poderá ser feita, mas que, por estar posta no próprio Texto Constitucional, mas também confirma a própria natureza constitucional do direito à prova.

A quatro, goza o direito fundamental à prova também da eficácia horizontal. Se inicialmente os direitos fundamentais foram estabelecidos em uma perspectiva de eficácia vertical, fundada na necessidade de previsão de limites jurídicos protetivos aos indivíduos diante da atuação abusiva e ilegal do Estado, com o tempo, especialmente a partir da década de 1950 na Alemanha, no conhecido caso Lüth 17 , passou-se a reconhecer a aplicação dos direitos fundamentais também nas relações privadas, nisso constituindo a chamada eficácia horizontal 18 . Nessa perspectiva, o direito à prova também deve estar presente e ser respeitado nas relações puramente privadas, por exemplo, para demonstração do cumprimento de determinada obrigação contratual por uma das partes.

Na investigação privada, como um dos pilares de programas de compliance , aliás, essa ideia aparece com ainda mais clareza, sendo autorizado o direito à prova por parte das organizações objetivando a criação ou a manutenção de um ecossistema de respeito à própria organização, a seus colaboradores e à ordem jurídica vigente (conformidade). Sob esse fundamento, portanto, são autorizadas constitucionalmente apurações internas e/ou com apoio de empresas parceiras ou escritórios de advocacia, v.g. em casos de desvio de informações sigilosas por colaboradores, casos de relações ilícitas com agentes públicos, casos de pornografia, inclusive infantil etc. Tudo que for de interesse de manutenção da integridade das organizações e dos seus direitos legalmente existentes ( v.g. propriedade intelectual ou não, ecossistema corporativo saudável e lícito, direitos dos seus colaboradores e acionistas etc.) pode passar pelo direito à realização de prova sobre os fatos respectivos, ressalvado apenas o já referido limite das provas ilegais.

Por fim, a cinco, atrelada à essa ideia, há a concepção de que os direitos fundamentais e, assim, o direito à prova, são direitos de observância universal 19 . Quer dizer, todas as pessoas naturais ou jurídicas são titulares de tal direito. Assim, toda e qualquer pessoa goza do direito fundamental, constitucional e instrumental de fazer prova sobre fato que respalde interesse que detenha.

1.2Conceito de prova e de meios probatórios: dos fatos à formação da convicção

A prova é o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato, e, em caso positivo, delimitar todas as suas características e circunstâncias, respondendo não só à pergunta se o fato ocorreu ou não, mas como ocorreu e quais sujeitos estão a ele atrelados, ativa ou passivamente. Alguém, responsável por conferir a leitura jurídica sobre o fato, precisa saber se o fato ocorreu ou não e, se sim, todas as suas circunstâncias. A prova, em linhas gerais, é o meio pelo qual é formada a convicção desse alguém em relação a fato específico 20 - 21 .

Muitos são os possíveis destinatários da atividade (juiz, árbitro, membro do Ministério Público, autoridades administrativas, advogados etc.), porque muitos são os procedimentos em que a prova pode ser feita: processos judiciais, procedimentos arbitrais, procedimentos oficiais administrativos, procedimentos e tratativas não oficiais ( v.g. tratativas de acordo, due diligences , investigações internas das mais diversas naturezas etc.).

Instrumento, porque não se trata de um fim em si mesmo, mas de mecanismo vocacionado à demonstração ou não do fato sobre o qual se pretende dar a leitura jurídica devida. Jurídico, porque a atividade probatória, seus limites e os meios probatórios em si considerados são estruturados por normas jurídicas.

Não se ignora que a expressão “prova” pode ser compreendida em várias acepções. É possível extrair dela, por exemplo, significados objetivo e subjetivo. O objetivo, relacionado aos meios vocacionados a convencer o destinatário dos fatos relativos ao processo, procedimento oficial ou procedimento não oficial. O subjetivo, relacionado à convicção em si considerada que se forma junto à compreensão racional do destinatário 22 . A prova “é, ao mesmo tempo, meio, resultado e atividade.” 23 .

Em outra perspectiva sobre as acepções, “num sentido comum, diz-se que prova é a demonstração da verdade de uma proposição. No sentido jurídico, são basicamente três acepções com que o vocábulo é utilizado: a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz aquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental, etc.; c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir.” 24 . Ou, como comenta Paulo Lucon, “prova é a demonstração da verdade a respeito de certo fato. Provar é atividade de demonstração da verdade a respeito de certo fato com a utilização de meios idôneos a determinar a sua ocorrência que, por sua vez, acarreta a consequências jurídicas.” 25 .

Os meios probatórios, por sua vez e em si considerados, devem ser compreendidos em relação à prova a partir de uma relação instrumental de meio e resultado. É a técnica processual ou procedimental de obtenção da prova. De uma maneira geral, toda técnica representa a predisposição de meios ordenados a obter certos resultados, só se justificando pela existência de determinada finalidade a cumprir 26 . Os meios probatórios são técnicas processuais ou procedimentais, portanto, porque são mecanismos delineados à obtenção de um resultado, no caso, a prova sobre o fato.

Os fatos ocorrem no respectivo plano, no plano fático. A eles cumpre dar a leitura jurídica devida a partir da construção normativa que deles se extrai. Os meios probatórios são os instrumentos por meio dos quais os fatos saem do plano puramente fático e adentram aos processos ou procedimentos. Deixam de ser puramente fatos para representar um acontecimento, dentro do processo ou procedimento, juridicamente apto a levar o destinatário ao convencimento sobre o interesse jurídico respectivo.

Meios probatórios, são, assim, esses meios de transferência ou transporte dos fatos de fora dos processos ou procedimentos para dentro. O que os diferencia e permite, por assim dizer, a categorização na expressão provas em espécie, é onde e como os fatos foram registrados e, por consequência, como se dará essa transferência para dentro dos processos e procedimentos. Assim, por exemplo, se o fato foi registrado na memória de alguém, a prova testemunhal será o meio probatório habilitado a levar tal fato para dentro do processo ou procedimento. Se o fato estiver registrado em determinado documento (compra e venda de imóvel, recibo de pagamento, certidão de nascimento ou óbito, postagem em mídia social, envio de e-mail etc.), a prova documental seria o meio apto. Se a transferência do fato para dentro do processo ou procedimento depender de sua tradução técnica especializada (digital, médica, de engenharia etc.), a prova pericial será o meio próprio.

Podem ser compreendidos também como os instrumentos de estruturação jurídica de elaboração das provas. Essa estrutura pode se dar de forma positiva por meio da previsão expressa, o que se denomina meio de prova típico. Pode também se dar por meio de uma estrutura negativa implícita de permissão, que se perfaz na ausência de proibição legal do fato ou da forma de sua obtenção (relação racional entre os princípios da liberdade probatória e da vedação da prova ilícita), o que se denomina meio de prova atípico. Quer dizer, não prevista expressamente, mas também não proibida juridicamente.

Após essa transferência do fato para dentro do processo ou procedimento, o resultado obtido pode ser entendido como a prova em si considerada. Assim, v.g. , se é falado que o processo conta com provas documentais, deve se entender que fatos foram registrados em documentos e esses foram introduzidos no processo. Se é falado que o procedimento arbitral conta com provas testemunhais, deve se compreender que fatos foram registrados na memória de pessoas e essas prestaram depoimento nos autos.

Assim, os meios probatórios são os instrumentos de obtenção das provas nos processos e procedimentos, por meio da inclusão, nesses, dos fatos. As provas são os resultados obtidos após a realização dessa tarefa de transferência. As consequências jurídicas, por sua vez, são extraídas dessas provas ou resultados probatórios. Por fim, a atividade probatória é a atividade relacionada a todos esses procedimentos.

Em uma ordem de formação de convicção do destinatário da prova, portanto, tem-se: (i) primeiro, há o fato; (ii) segundo, esse fato é trazido para dentro do processo ou procedimento mediante os meios probatórios; (iii) terceiro, tem-se as provas a partir dos resultados obtidos; e (iv) quarto, é formada a convicção do destinatário sobre os interesses jurídicos atrelados a partir da narrativa e da construção normativa extraída das provas.

1.3Conceito de prova digital

Estabelecer ou propor um conceito de prova digital não parece ser tarefa simples, mas também não pode significar a ignorância da própria natureza das coisas. A dita prova digital continua, na essência, sendo prova, como dito, o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato, e, em caso positivo, delimitar todas as suas características e circunstâncias, respondendo não só à pergunta se o fato ocorreu ou não, mas como ocorreu e quais sujeitos estão a ele atrelados, ativa ou passivamente.

Nessa perspectiva, então, o que justifica chamar a prova de digital? Como saber os limites entre uma prova, por assim dizer, tradicional, e uma prova elaborada ou oriunda dos meios digitais? Pois, afinal, não existem classificações corretas ou incorretas, mas úteis ou inúteis. Se uma classificação não auxilia a melhor compreensão do objeto classificado, ela não deve ser utilizada. Assim, o que torna útil a categorização entre provas e provas digitais?

A resposta para todas essas perguntas parece possível a partir da própria semântica do termo digital agregado, o que induz a duas acepções de compreensão. Uma primeira, segundo a qual a prova digital pode ser entendida como a demonstração de um fato ocorrido nos meios digitais, isto é, um fato que tenha como suporte a utilização de um meio digital. E, uma segunda, em que, embora o fato em si não tenha ocorrido em meio digital, a demonstração de sua ocorrência pode se dar por meios digitais.

São fatos ocorridos por meios digitais e a respeito dos quais a prova pode ser feita (prova digital), por exemplo: envio de um e-mail , envio de uma mensagem por aplicativo de mensagens (WhatsApp, Telegram, entre outros), cópia ou desvio da base de dados, cópia de software , disponibilização de um vídeo na internet (conteúdo íntimo ou difamador), entre outros. Também é possível que o meio digital sirva de instrumento para demonstrar a existência de um fato ocorrido em meio não digital. Basta pensar, por exemplo, em uma ata notarial lavrada a partir da constatação pelo tabelião de foto em mídia social em que constam juntos um colaborador da empresa e um diretor da empresa concorrente, a fim de demonstrar o conluio fático entre eles. Na seara criminal, é possível que por meio de monitoramento autorizado judicialmente de conta de conversas de WhatsApp se prove a prática de tráfico de drogas ou outros crimes. Os fatos não são digitais em si, mas os suportes digitais servem de mecanismo de demonstração.

Dito isso, somando-se às ideias postas até aqui, parece ser possível conceituar a prova digital como: o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato e suas circunstâncias, tendo ele ocorrido total ou parcialmente em meios digitais ou, se fora deles, esses sirvam como instrumento para sua demonstração. A prova digital é o meio de demonstrar a ocorrência de um fato ocorrido em meio digital, ou que tem no meio digital um instrumento de demonstração de determinado fato de seu conteúdo.

1.3.1Utilização dos meios digitais para violação dos preceitos de direito material: exemplos de situações práticas em que a prova digital se revela juridicamente útil

Como dito, a prova digital é o meio para demonstração de fato ocorrido por meios digitais ou que, embora tenha ocorrência fora deles, esses possam servir para demonstração do próprio fato.

Partindo dessa premissa, as situações em que os fatos ocorreram fora dos meios digitais são inúmeras, e qualquer tentativa de esgotá-las ou elencá-las seria tarefa de todo presunçosa ou impossível. São todas as situações de cotidiano ou convívio social que sempre ocorreram, mas que hoje contam com mais esses instrumentos de demonstração. Ao final do dia, por exemplo, qualquer documento eletrônico que dele se extraia um fato serviria de exemplo.

Em contrapartida, sem a intenção de traçar um panorama completo de direito material, mas para melhor intelecção do objeto do estudo, parece valer a pena relacionar, de forma exemplificativa, algumas situações em que os fatos ocorrem propriamente em meios ou suportes digitais e que têm possíveis interesses jurídicos deles decorrentes. A ideia, nesse ponto, é tentar mapear brevemente a realidade do tema para tentar facilitar a compreensão das ideias postas, viabilizar a imersão prática nos conceitos e demonstrar a utilidade das provas respectivas.

Na seara civil, são inúmeras as possibilidades de surgimento de pretensões jurídicas decorrentes de fatos ocorridos em suporte digital.

Imagine-se, por exemplo, se determinada pessoa realiza postagem inverídica, desatualizada ou desonrosa em mídia social (Facebook, Instagram, Twitter, entre outros) ou o faz por meio de vídeo disponibilizado no Youtube. O fato, claramente, se perfaz na utilização dos meios digitais, mais precisamente nos serviços dos respectivos provedores de aplicação. Aquele que se sentir atingido pelo conteúdo (pessoa natural ou jurídica, art. 52, CC 27 , e Súmula nº 227 do STJ 28 ) pode buscar a reparação pelo dano moral verificado em razão do ato ilícito (arts. 186 ou 187, e 927, CC) 29 , para tanto, porém, terá de fazer prova de tal fato, o que passa pela preservação do conteúdo e identificação técnica do usuário responsável (obtenção dos registros eletrônicos e dados cadastrais respectivos). Também, como base no mesmo fato, poderá buscar a remoção do conteúdo e a tutela judicial inibitória a fim de que cesse a conduta contrária aos direitos da personalidade.

Práticas que violam a propriedade intelectual de terceiros, seja no viés da propriedade industrial (marcas, trade dress etc.) – Lei nº 9.279, de 1996, seja no viés do direito autoral ou dos direitos sobre o software , também podem ter nos fatos em meios digitais o suporte da conduta ilícita. Por exemplo, não são raras as situações em que há a criação de sites utilizando as marcas de outras organizações sem a autorização dessas, gerando o benefício ilícito e a confusão ao público consumidor. Também é comum a criação de sites ou páginas em mídias sociais utilizando-se do conjunto-imagem de terceiros, quer dizer, layouts que, embora não contenham nome ou marca protegidos, utilizam-se de elementos visuais similares que, em conjunto, provocam o engano ao usuário de internet.

Ou ainda, na ótica do direito autoral (Lei nº 9.610, de 1998), a prática ilícita comum de compartilhamento não autorizado de materiais ou cursos. Em todos esses exemplos, pode o titular dos direitos buscar o cessar das condutas e a tutela reparatória, o que passa necessariamente pela realização da prova sobre os fatos ocorridos em meios digitais.

Não se pode ignorar, ainda, situações em que há o aproveitamento ou a cópia de softwares de terceiros, prática coibida pela Lei nº 9.609/1998. Nessas, de forma clara, o fato se dá por meio digital, sendo a realização da prova pericial que constate a cópia do código-fonte o meio adequado de demonstração do ilícito.

Situações práticas que também violam as melhores e mais jurídicas práticas de mercado também são comuns e encontram na prova digital a base de demonstração. Por exemplo, são frequentes as práticas de concorrência desleal que, de forma simples, podem ser compreendidas nas condutas em que determinado agente ganha espaço em certo mercado relevante, não por esforços próprios, mas em prejuízo de outro agente de mercado. Os instrumentos para tanto são os mais variados, desde, v.g. , a utilização do nome e da marca de terceiros para confusão do público consumidor com o desvio de clientela, a referida cópia de software ou base de dados para ganhar jardas na corrida de competitividade a partir do esforço anterior do concorrente, até a utilização de páginas ou blogs anônimos vocacionados à propagação de conteúdo ilícito ( v.g. inverídico ou desatualizado) para levar o concorrente ao descrédito.

Prática cada vez mais comum é a contratação dos chamados anúncios ou links patrocinados nos sistemas de busca, em especial, no principal deles, do Google. Na prática, um concorrente compra para si os termos referentes ao outro concorrente, de modo que, no instante em que o usuário realiza da busca, lhe são apresentados resultados patrocinados. Imagine-se, por exemplo, que Thamay e Tamer são duas empresas concorrentes de mercado. A Tamer contrata com o Google o termo “Thamay”. Se o usuário faz a busca por “Thamay”, no topo da página de busca aparece a empresa Tamer, caracterizando a concorrência desleal justamente em razão da contratação da palavra-chave de busca da empresa concorrente 30 .

Na perspectiva trabalhista ou dos ilícitos, por assim dizer, relacionados diretamente à relação de trabalho, os exemplos também são muitos. Tem sido muito comum o desvio de informações ou documentos sigilosos e de propriedade das organizações empregadoras para terceiros, mesmo tendo o colaborador ciência inequívoca de tal proibição.

Servem de exemplo também toda e qualquer situação em que o empregado venha a …

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jusbrasil.com.br
8 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147564658/1-teoria-geral-da-prova-e-a-prova-digital-provas-no-direito-digital-ed-2020