Provas no Direito Digital - Ed. 2020

1. Teoria Geral da Prova e a Prova Digital

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1.1Direito constitucional à prova: a inafastabilidade da jurisdição, o contraditório e sua formatação enquanto direito fundamental

Há verdadeiro direito constitucional à prova. Repisa-se, há verdadeiro direito constitucional à prova 1 . E isso deve ser enfatizado sobretudo em razão da necessidade de se compreender a prova e os respectivos meios de confecção dentro da realidade contemporânea em que os fatos a serem demonstrados estão inseridos. A prova deve ser viabilizada de acordo com as configurações com o que o fato a ser provado se apresenta. Enquanto direito constitucional fundamental 2 , tal premissa não pode ser desconsiderada às partes, sobretudo sob, por vezes, o argumento utilizado – e frágil, a nosso ver – da ausência de um meio típico de prova.

O principal fundamento constitucional dessa ideia está no princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. , XXXV, CF) que se caracteriza como um direito fundamental a uma prestação positiva do Estado ou de quem estiver investido na função jurisdicional, no sentido de solucionar adequadamente o conflito em caso de lesão ou ameaça a direito 3 . Destacadamente, determina, por seu conteúdo, não a existência de qualquer acesso ou a prestação da atividade jurisdicional de qualquer forma, mas sim com qualidade, característica essa que se perfaz no binômio adequação e efetividade.

O acesso à função jurisdicional adequado é aquele vocacionado e que se viabiliza pelo mais próximo ou perfeito ajuste entre os instrumentos processuais e os direitos materiais postos. Nesse sentido, considerando que os direitos materiais se perfazem em suportes fáticos e esses são demonstrados a partir dos meios probatórios, nada mais coerente que o ordenamento processual viabilize a realização da prova e que tal atividade goze das possibilidades ajustadas à realidade.

Por sua vez, o acesso jurisdicional efetivo é aquele que, com a redundância necessária da expressão, de fato traz resultados efetivos em relação aos fins a que se propõe. Lembrando, nesse ponto, a distinção necessária entre eficácia e efetividade, a primeira consistente na aptidão de se produzir efeitos, a segunda na capacidade concreta de que tais efeitos estejam sendo verificados na prática 4 - 5 .

Considerando que a inafastabilidade da jurisdição é vocacionada ao acesso à função jurisdicional, e essa, por sua vez, é destinada a solucionar os conflitos sociais que lhe são apresentados, é preciso que o processo e seus procedimentos, enquanto instrumentos de realização da prestação jurisdicional, estejam dotados de mecanismos aptos a levar a realidade ou verdade dos fatos para seu interior, proporcionando a discussão mais completa sobre a lide posta em juízo e, por consequência, a melhor resposta pelo Estado. Ora, os mecanismos aptos a transpor a realidade dos fatos para dentro do processo nada mais são do que os próprios meios probatórios, razão pela qual a prova parece sim, a partir desse raciocínio, ser também verdadeiro elemento de efetividade da própria função jurisdicional.

Além do princípio da inafastabilidade da jurisdição, por certo, os demais princípios fundamentais constitucionais, que com esse último interagem normativamente 6 , também revestem de constitucionalidade o direito à prova, especialmente os princípios do devido processo legal e do contraditório. Como assinala Arruda Alvim, “A prova é direito fundamental das partes, que emana do princípio do contraditório (art. , LV, da Constituição Federal) e do decorrente direito que estas possuem de influir no convencimento do juiz.” 7 .

O princípio do contraditório preconiza um estado ideal das coisas em que as partes envolvidas no processo, e eventualmente o Ministério Público, tenham sempre a ciência dos fundamentos da ação e da defesa, das decisões e de todos os demais atos processuais, e possam efetivamente influir no convencimento do julgador ou autoridade – e aqui se fala em julgador e não em juiz, dada a configuração contemporânea jurisdicional da arbitragem 8 . Além disso, as partes devem ter a oportunidade de se manifestarem ou reagirem àquilo que tomaram conhecimento 9 . Se perfaz, classicamente, por assim dizer, no binômio ciência e resistência ou informação e reação. O primeiro desses elementos é sempre indispensável, o segundo é eventual. Assim, as partes devem ter sempre o conhecimento de todos os atos do processo e a oportunidade para se manifestar, porém, até por informação do princípio dispositivo, a opção de se manifestar ou não é ônus da parte, a qual deverá suportar as consequências dessa escolha.

Em verdade, porém, o princípio do contraditório assume, no contexto contemporâneo, um significado de maior profundidade. O binômio puro e simples não mais atende ao conteúdo normativo principiológico posto. O estado ideal das coisas, cuja determinação de constante busca e máxima eficácia advém do postulado constitucional do contraditório, tem por norte a possibilidade concreta e verificável de que a parte possa influir no entendimento e convencimento do julgador ou da autoridade sobre os fatos alegados 10 . No fenômeno da constitucionalização do processo, que se dá notadamente pelo elenco de seus princípios no art. da Constituição Federal, o contraditório se apresenta renovado, integrado pelo direito de influência e pelo dever de debate jurisdicional 11 , ao que se agrega, por lógica e natureza das coisas, a instrução probatória.

Pergunta-se então: como exercer o poder de influência assegurado constitucionalmente sem a possibilidade de realizar a prova adequada e efetiva em relação ao fato alegado? Os princípios constitucionais da inafastabilidade e do contraditório, sem o mecanismo da prova, seriam como almas errantes em busca de seus corpos que pudessem lhes dar vida concreta.

Aliás, enquanto direito constitucional fundamental, parece ser possível considerar, na leitura dada por Robert Alexy ao tema, como um direito fundamental à organização e procedimentos. Esses são direitos a elaboração de sistemas de regras e princípios que viabilizem determinado resultado ou direito de caráter fundamental ou, ainda, que preconizem determinada interpretação ou aplicação de acordo com o direito fundamental que fornece sustentação a tais sistemas 12 . Ao passo que o direito constitucional à prova determina a sistematização jurídica dos meios probatórios aptos a assegurar a demonstração dos fatos ocorridos, que dão suporte à percepção de direitos, parece que se apresenta nessa categoria.

E, também, a condição de direito constitucional fundamental agrega-lhe algumas outras características próprias de direitos dessa natureza.

A um, o direito à prova goza de eficácia absoluta e aplicabilidade imediata. Em termos práticos, embora seja mais que recomendável a procedimentalização da forma pela qual os fatos alegados serão provados, detidamente pelo delineamento na legislação processual ou extravagante dos chamados meios de prova típicos, isso não é indispensável para que o interessado (parte ou terceiro) possa exercer seu direito constitucional de fazer prova sobre o fato que alega ou, ainda que não alegue, que seja de seu interesse ser provado, como se dá, por exemplo, nas medidas de investigação privada, em especial nos chamados programas de integridade ou compliance 13 . Em outras palavras, ao fim e ao cabo, a eficácia absoluta e a aplicabilidade imediata do direito fundamental à prova não só lhe confere autonomia procedimental, como respalda, em ordem constitucional, a atipicidade dos meios probatórios.

A dois, o direito constitucional à prova pode ser observado em duas dimensões: (i) a subjetiva e (ii) a objetiva. Pela dimensão subjetiva, têm os indivíduos a faculdade de exigir do Estado uma atuação positiva ou negativa para preservá-los. Na prática, por exemplo, é possível se exigir a prestação positiva do Estado no sentido de formatar novo meio de prova típico apto e adequado à natureza do fato a ser provado. No plano de fundo da tecnologia, em que as especificidades técnicas saltam aos olhos, esse ponto ganha especial relevância. Igualmente, inexistindo qualquer ilicitude clara – e até se fala aqui do próprio princípio da liberdade probatória, do qual se tratará mais detidamente adiante – o direito à prova em sua dimensão subjetiva impõe um se abster do Estado (postura negativa) em afastar determinada prova, de modo a conferir ampla eficácia à determinação constitucional. Pela dimensão objetiva, há o reconhecimento de que os direitos fundamentais perfazem os conteúdos mais relevantes do ordenamento jurídico e formam as verdadeiras bases do Estado de Direito, dando sustentação normativa aos valores intocáveis de determinada comunidade 14 .

A três, considerando a relevância que os direitos fundamentais têm para o ordenamento jurídico, que deve prezar pela coerência e completude 15 , possuem eficácia irradiante. Assim, o direito à prova, como um líquido, permeia todo o ordenamento jurídico, apresentando-se inclusive como norte de interpretação e aplicação dos textos normativos pelos Poderes Públicos. Na prática, significa dizer que o direito à prova deve ser considerado nos (i) procedimentos judiciais de discussão de mérito ou não (como v.g. nos procedimentos de tutelas de urgência antecedente antecipada e cautelar) e nos procedimentos de mera elaboração probatória (art. 381 do Código de Processo Civil); (ii) nos procedimentos administrativos de investigação ou não ( v.g. , respectivamente, Processo Administrativo de Responsabilização – PAR da Lei nº 12.846/2013 16 , e processo administrativo de licenciamento ambiental); e (iii) nas investigações privadas realizadas pelas organizações no seu interesse de conformidade. A única barreira igualmente constitucional à faculdade probatória em todas essas possibilidades é a vedação à prova ilícita (art. , LVI, CF). Aliás, do ponto de vista racional, é vedação que não só delimita como e sobre o quê a prova poderá ser feita, mas que, por estar posta no próprio Texto Constitucional, mas também confirma a própria natureza constitucional do direito à prova.

A quatro, goza o direito fundamental à prova também da eficácia horizontal. Se inicialmente os direitos fundamentais foram estabelecidos em uma perspectiva de eficácia vertical, fundada na necessidade de previsão de limites jurídicos protetivos aos indivíduos diante da atuação abusiva e ilegal do Estado, com o tempo, especialmente a partir da década de 1950 na Alemanha, no conhecido caso Lüth 17 , passou-se a reconhecer a aplicação dos direitos fundamentais também nas relações privadas, nisso constituindo a chamada eficácia horizontal 18 . Nessa perspectiva, o direito à prova também deve estar presente e ser respeitado nas relações puramente privadas, por exemplo, para demonstração do cumprimento de determinada obrigação contratual por uma das partes.

Na investigação privada, como um dos pilares de programas de compliance , aliás, essa ideia aparece com ainda mais clareza, sendo autorizado o direito à prova por parte das organizações objetivando a criação ou a manutenção de um ecossistema de respeito à própria organização, a seus colaboradores e à ordem jurídica vigente (conformidade). Sob esse fundamento, portanto, são autorizadas constitucionalmente apurações internas e/ou com apoio de empresas parceiras ou escritórios de advocacia, v.g. em casos de desvio de informações sigilosas por colaboradores, casos de relações ilícitas com agentes públicos, casos de pornografia, inclusive infantil etc. Tudo que for de interesse de manutenção da integridade das organizações e dos seus direitos legalmente existentes ( v.g. propriedade intelectual ou não, ecossistema corporativo saudável e lícito, direitos dos seus colaboradores e acionistas etc.) pode passar pelo direito à realização de prova sobre os fatos respectivos, ressalvado apenas o já referido limite das provas ilegais.

Por fim, a cinco, atrelada à essa ideia, há a concepção de que os direitos fundamentais e, assim, o direito à prova, são direitos de observância universal 19 . Quer dizer, todas as pessoas naturais ou jurídicas são titulares de tal direito. Assim, toda e qualquer pessoa goza do direito fundamental, constitucional e instrumental de fazer prova sobre fato que respalde interesse que detenha.

1.2Conceito de prova e de meios probatórios: dos fatos à formação da convicção

A prova é o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato, e, em caso positivo, delimitar todas as suas características e circunstâncias, respondendo não só à pergunta se o fato ocorreu ou não, mas como ocorreu e quais sujeitos estão a ele atrelados, ativa ou passivamente. Alguém, responsável por conferir a leitura jurídica sobre o fato, precisa saber se o fato ocorreu ou não e, se sim, todas as suas circunstâncias. A prova, em linhas gerais, é o meio pelo qual é formada a convicção desse alguém em relação a fato específico 20 - 21 .

Muitos são os possíveis destinatários da atividade (juiz, árbitro, membro do Ministério Público, autoridades administrativas, advogados etc.), porque muitos são os procedimentos em que a prova pode ser feita: processos judiciais, procedimentos arbitrais, procedimentos oficiais administrativos, procedimentos e tratativas não oficiais ( v.g. tratativas de acordo, due diligences , investigações internas das mais diversas naturezas etc.).

Instrumento, porque não se trata de um fim em si mesmo, mas de mecanismo vocacionado à demonstração ou não do fato sobre o qual se pretende dar a leitura jurídica devida. Jurídico, porque a atividade probatória, seus limites e os meios probatórios em si considerados são estruturados por normas jurídicas.

Não se ignora que a expressão “prova” pode ser compreendida em várias acepções. É possível extrair dela, por exemplo, significados objetivo e subjetivo. O objetivo, relacionado aos meios vocacionados a convencer o destinatário dos fatos relativos ao processo, procedimento oficial ou procedimento não oficial. O subjetivo, relacionado à convicção em si considerada que se forma junto à compreensão racional do destinatário 22 . A prova “é, ao mesmo tempo, meio, resultado e atividade.” 23 .

Em outra perspectiva sobre as acepções, “num sentido comum, diz-se que prova é a demonstração da verdade de uma proposição. No sentido jurídico, são basicamente três acepções com que o vocábulo é utilizado: a) às vezes, é utilizado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade probatória; é nesse sentido que se diz aquele que alega um fato cabe fazer prova dele, isto é, cabe fornecer os meios que demonstrem a sua alegação; b) noutras vezes, é utilizado para designar o meio de prova propriamente dito, ou seja, as técnicas desenvolvidas para se extrair a prova de onde ela jorra; nesse sentido, fala-se em prova testemunhal, prova pericial, prova documental, etc.; c) por fim, pode ser utilizado para designar o resultado dos atos ou dos meios de prova que foram produzidos no intuito de buscar o convencimento judicial e é nesse sentido que se diz, por exemplo, que o autor fez prova dos fatos alegados na causa de pedir.” 24 . Ou, como comenta Paulo Lucon, “prova é a demonstração da verdade a respeito de certo fato. Provar é atividade de demonstração da verdade a respeito de certo fato com a utilização de meios idôneos a determinar a sua ocorrência que, por sua vez, acarreta a consequências jurídicas.” 25 .

Os meios probatórios, por sua vez e em si considerados, devem ser compreendidos em relação à prova a partir de uma relação instrumental de meio e resultado. É a técnica processual ou procedimental de obtenção da prova. De uma maneira geral, toda técnica representa a predisposição de meios ordenados a obter certos resultados, só se justificando pela existência de determinada finalidade a cumprir 26 . Os meios probatórios são técnicas processuais ou procedimentais, portanto, porque são mecanismos delineados à obtenção de um resultado, no caso, a prova sobre o fato.

Os fatos ocorrem no respectivo plano, no plano fático. A eles cumpre dar a leitura jurídica devida a partir da construção normativa que deles se extrai. Os meios probatórios são os instrumentos por meio dos quais os fatos saem do plano puramente fático e adentram aos processos ou procedimentos. Deixam de ser puramente fatos para representar um acontecimento, dentro do processo ou procedimento, juridicamente apto a levar o destinatário ao convencimento sobre o interesse jurídico respectivo.

Meios probatórios, são, assim, esses meios de transferência ou transporte dos fatos de fora dos processos ou procedimentos para dentro. O que os diferencia e permite, por assim dizer, a categorização na expressão provas em espécie, é onde e como os fatos foram registrados e, por consequência, como se dará essa transferência para dentro dos processos e procedimentos. Assim, por exemplo, se o fato foi registrado na memória de alguém, a prova testemunhal será o meio probatório habilitado a levar tal fato para dentro do processo ou procedimento. Se o fato estiver registrado em determinado documento (compra e venda de imóvel, recibo de pagamento, certidão de nascimento ou óbito, postagem em mídia social, envio de e-mail etc.), a prova documental seria o meio apto. Se a transferência do fato para dentro do processo ou procedimento depender de sua tradução técnica especializada (digital, médica, de engenharia etc.), a prova pericial será o meio próprio.

Podem ser compreendidos também como os instrumentos de estruturação jurídica de elaboração das provas. Essa estrutura pode se dar de forma positiva por meio da previsão expressa, o que se denomina meio de prova típico. Pode também se dar por meio de uma estrutura negativa implícita de permissão, que se perfaz na ausência de proibição legal do fato ou da forma de sua obtenção (relação racional entre os princípios da liberdade probatória e da vedação da prova ilícita), o que se denomina meio de prova atípico. Quer dizer, não prevista expressamente, mas também não proibida juridicamente.

Após essa transferência do fato para dentro do processo ou procedimento, o resultado obtido pode ser entendido como a prova em si considerada. Assim, v.g. , se é falado que o processo conta com provas documentais, deve se entender que fatos foram registrados em documentos e esses foram introduzidos no processo. Se é falado que o procedimento arbitral conta com provas testemunhais, deve se compreender que fatos foram registrados na memória de pessoas e essas prestaram depoimento nos autos.

Assim, os meios probatórios são os instrumentos de obtenção das provas nos processos e procedimentos, por meio da inclusão, nesses, dos fatos. As provas são os resultados obtidos após a realização dessa tarefa de transferência. As consequências jurídicas, por sua vez, são extraídas dessas provas ou resultados probatórios. Por fim, a atividade probatória é a atividade relacionada a todos esses procedimentos.

Em uma ordem de formação de convicção do destinatário da prova, portanto, tem-se: (i) primeiro, há o fato; (ii) segundo, esse fato é trazido para dentro do processo ou procedimento mediante os meios probatórios; (iii) terceiro, tem-se as provas a partir dos resultados obtidos; e (iv) quarto, é formada a convicção do destinatário sobre os interesses jurídicos atrelados a partir da narrativa e da construção normativa extraída das provas.

1.3Conceito de prova digital

Estabelecer ou propor um conceito de prova digital não parece ser tarefa simples, mas também não pode significar a ignorância da própria natureza das coisas. A dita prova digital continua, na essência, sendo prova, como dito, o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato, e, em caso positivo, delimitar todas as suas características e circunstâncias, respondendo não só à pergunta se o fato ocorreu ou não, mas como ocorreu e quais sujeitos estão a ele atrelados, ativa ou passivamente.

Nessa perspectiva, então, o que justifica chamar a prova de digital? Como saber os limites entre uma prova, por assim dizer, tradicional, e uma prova elaborada ou oriunda dos meios digitais? Pois, afinal, não existem classificações corretas ou incorretas, mas úteis ou inúteis. Se uma classificação não auxilia a melhor compreensão do objeto classificado, ela não deve ser utilizada. Assim, o que torna útil a categorização entre provas e provas digitais?

A resposta para todas essas perguntas parece possível a partir da própria semântica do termo digital agregado, o que induz a duas acepções de compreensão. Uma primeira, segundo a qual a prova digital pode ser entendida como a demonstração de um fato ocorrido nos meios digitais, isto é, um fato que tenha como suporte a utilização de um meio digital. E, uma segunda, em que, embora o fato em si não tenha ocorrido em meio digital, a demonstração de sua ocorrência pode se dar por meios digitais.

São fatos ocorridos por meios digitais e a respeito dos quais a prova pode ser feita (prova digital), por exemplo: envio de um e-mail , envio de uma mensagem por aplicativo de mensagens (WhatsApp, Telegram, entre outros), cópia ou desvio da base de dados, cópia de software , disponibilização de um vídeo na internet (conteúdo íntimo ou difamador), entre outros. Também é possível que o meio digital sirva de instrumento para demonstrar a existência de um fato ocorrido em meio não digital. Basta pensar, por exemplo, em uma ata notarial lavrada a partir da constatação pelo tabelião de foto em mídia social em que constam juntos um colaborador da empresa e um diretor da empresa concorrente, a fim de demonstrar o conluio fático entre eles. Na seara criminal, é possível que por meio de monitoramento autorizado judicialmente de conta de conversas de WhatsApp se prove a prática de tráfico de drogas ou outros crimes. Os fatos não são digitais em si, mas os suportes digitais servem de mecanismo de demonstração.

Dito isso, somando-se às ideias postas até aqui, parece ser possível conceituar a prova digital como: o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato e suas circunstâncias, tendo ele ocorrido total ou parcialmente em meios digitais ou, se fora deles, esses sirvam como instrumento para sua demonstração. A prova digital é o meio de demonstrar a ocorrência de um fato ocorrido em meio digital, ou que tem no meio digital um instrumento de demonstração de determinado fato de seu conteúdo.

1.3.1Utilização dos meios digitais para violação dos preceitos de direito material: exemplos de situações práticas em que a prova digital se revela juridicamente útil

Como dito, a prova digital é o meio para demonstração de fato ocorrido por meios digitais ou que, embora tenha ocorrência fora deles, esses possam servir para demonstração do próprio fato.

Partindo dessa premissa, as situações em que os fatos ocorreram fora dos meios digitais são inúmeras, e qualquer tentativa de esgotá-las ou elencá-las seria tarefa de todo presunçosa ou impossível. São todas as situações de cotidiano ou convívio social que sempre ocorreram, mas que hoje contam com mais esses instrumentos de demonstração. Ao final do dia, por exemplo, qualquer documento eletrônico que dele se extraia um fato serviria de exemplo.

Em contrapartida, sem a intenção de traçar um panorama completo de direito material, mas para melhor intelecção do objeto do estudo, parece valer a pena relacionar, de forma exemplificativa, algumas situações em que os fatos ocorrem propriamente em meios ou suportes digitais e que têm possíveis interesses jurídicos deles decorrentes. A ideia, nesse ponto, é tentar mapear brevemente a realidade do tema para tentar facilitar a compreensão das ideias postas, viabilizar a imersão prática nos conceitos e demonstrar a utilidade das provas respectivas.

Na seara civil, são inúmeras as possibilidades de surgimento de pretensões jurídicas decorrentes de fatos ocorridos em suporte digital.

Imagine-se, por exemplo, se determinada pessoa realiza postagem inverídica, desatualizada ou desonrosa em mídia social (Facebook, Instagram, Twitter, entre outros) ou o faz por meio de vídeo disponibilizado no Youtube. O fato, claramente, se perfaz na utilização dos meios digitais, mais precisamente nos serviços dos respectivos provedores de aplicação. Aquele que se sentir atingido pelo conteúdo (pessoa natural ou jurídica, art. 52, CC 27 , e Súmula nº 227 do STJ 28 ) pode buscar a reparação pelo dano moral verificado em razão do ato ilícito (arts. 186 ou 187, e 927, CC) 29 , para tanto, porém, terá de fazer prova de tal fato, o que passa pela preservação do conteúdo e identificação técnica do usuário responsável (obtenção dos registros eletrônicos e dados cadastrais respectivos). Também, como base no mesmo fato, poderá buscar a remoção do conteúdo e a tutela judicial inibitória a fim de que cesse a conduta contrária aos direitos da personalidade.

Práticas que violam a propriedade intelectual de terceiros, seja no viés da propriedade industrial (marcas, trade dress etc.) – Lei nº 9.279, de 1996, seja no viés do direito autoral ou dos direitos sobre o software , também podem ter nos fatos em meios digitais o suporte da conduta ilícita. Por exemplo, não são raras as situações em que há a criação de sites utilizando as marcas de outras organizações sem a autorização dessas, gerando o benefício ilícito e a confusão ao público consumidor. Também é comum a criação de sites ou páginas em mídias sociais utilizando-se do conjunto-imagem de terceiros, quer dizer, layouts que, embora não contenham nome ou marca protegidos, utilizam-se de elementos visuais similares que, em conjunto, provocam o engano ao usuário de internet.

Ou ainda, na ótica do direito autoral (Lei nº 9.610, de 1998), a prática ilícita comum de compartilhamento não autorizado de materiais ou cursos. Em todos esses exemplos, pode o titular dos direitos buscar o cessar das condutas e a tutela reparatória, o que passa necessariamente pela realização da prova sobre os fatos ocorridos em meios digitais.

Não se pode ignorar, ainda, situações em que há o aproveitamento ou a cópia de softwares de terceiros, prática coibida pela Lei nº 9.609/1998. Nessas, de forma clara, o fato se dá por meio digital, sendo a realização da prova pericial que constate a cópia do código-fonte o meio adequado de demonstração do ilícito.

Situações práticas que também violam as melhores e mais jurídicas práticas de mercado também são comuns e encontram na prova digital a base de demonstração. Por exemplo, são frequentes as práticas de concorrência desleal que, de forma simples, podem ser compreendidas nas condutas em que determinado agente ganha espaço em certo mercado relevante, não por esforços próprios, mas em prejuízo de outro agente de mercado. Os instrumentos para tanto são os mais variados, desde, v.g. , a utilização do nome e da marca de terceiros para confusão do público consumidor com o desvio de clientela, a referida cópia de software ou base de dados para ganhar jardas na corrida de competitividade a partir do esforço anterior do concorrente, até a utilização de páginas ou blogs anônimos vocacionados à propagação de conteúdo ilícito ( v.g. inverídico ou desatualizado) para levar o concorrente ao descrédito.

Prática cada vez mais comum é a contratação dos chamados anúncios ou links patrocinados nos sistemas de busca, em especial, no principal deles, do Google. Na prática, um concorrente compra para si os termos referentes ao outro concorrente, de modo que, no instante em que o usuário realiza da busca, lhe são apresentados resultados patrocinados. Imagine-se, por exemplo, que Thamay e Tamer são duas empresas concorrentes de mercado. A Tamer contrata com o Google o termo “Thamay”. Se o usuário faz a busca por “Thamay”, no topo da página de busca aparece a empresa Tamer, caracterizando a concorrência desleal justamente em razão da contratação da palavra-chave de busca da empresa concorrente 30 .

Na perspectiva trabalhista ou dos ilícitos, por assim dizer, relacionados diretamente à relação de trabalho, os exemplos também são muitos. Tem sido muito comum o desvio de informações ou documentos sigilosos e de propriedade das organizações empregadoras para terceiros, mesmo tendo o colaborador ciência inequívoca de tal proibição.

Servem de exemplo também toda e qualquer situação em que o empregado venha a descumprir com seus deveres utilizando dos meios digitais para tanto. Imagine-se, por exemplo, a situação em que um empregado, responsável pela condução de uma RFP – Request for Proposal , negocie vantagens a determinado concorrente por e-mail ou celular corporativo. Ou ainda, o empregado que alegue doença para não comparecer em serviço e fique provado, a partir de postagens em mídias sociais que, na verdade, mentiu. Ou, também, se determinado colaborador em grupo do WhatsApp da organização pública conteúdos desonrosos ou profere xingamentos a outro empregado, tumultuando o ambiente corporativo.

Do lado de atos praticados pelo empregador também há muitas situações que servem de exemplo nesse ecossistema trabalhista. V.g. é a possível prática de assédio sexual ou moral por parte do empregador em relação ao empregado (a) por meio de aplicativo de mensagens instantâneas. Basta imaginar a situação em que o empregador aborda a empregada por meio de mensagens privadas no WhatsApp com tom indecoroso, sexual – inclusive com envio de imagens – ou de coação, perfazendo o assédio. Ou, também, menos traumática, mas igualmente importante, o desrespeito ao direito de férias ou a contabilização de horas extras pela comunicação feita por WhatsApp fora do horário de trabalho.

Por fim, a esfera criminal também é pródiga em exemplos 31 . As situações em que há utilização dos meios digitais para a prática de crimes – fato no meio digital, portanto – são as mais variadas e, na sequência, far-se-á referência a algumas delas.

Os crimes de furto mediante fraude (art. 155, § 4º, II, CP) e estelionato (art. 171, CP) são reconhecidamente comuns. A utilização de qualquer mecanismo de engano, phishing , por exemplo 32 , ou artifício técnico que resulte na retirada da vigilância da vítima sobre bens seus, em especial do ponto de vista prático, com a subtração de valores de contas bancárias, caracteriza o furto. No estelionato, por sua vez, exige-se o comportamento positivo da vítima que, enganada, transfere patrimônio, propiciando vantagem indevida dessa ordem ao agente criminoso.

Nesse sentido, já se posiciona o STJ: “Furto mediante fraude não pode ser confundido com o estelionato. No furto, a fraude é utilizada para burlar a vigilância da vítima, para lhe tirar a atenção. No estelionato, a fraude objetiva obter consentimento da vítima, iludi-la para que entregue voluntariamente o bem. Na hipótese, o agente valeu-se da fraude eletrônica via internet para subtrair valores da conta corrente de titularidade de correntista da CEF, assim há furto mediante fraude, essa usada para burlar o sistema de vigilância e proteção do banco aos valores mantidos sob sua guarda. É importante esclarecer que os valores transferidos mediante dados digitais, apesar de não tangíveis, não deixam de ser dinheiro. Esses dados não possuem existência autônoma, desvinculada do bem que representam. São passíveis de movimentação e transferência de titularidade e, também, estão sujeitos a furto por meio informático.” 33

Também é possível se falar na prática de extorsão (art. 158, CP) se a vantagem patrimonial advier de constrangimento ilegal mediante violência ou grave ameaça. Prática cada vez mais recorrente é o chamado ransomware , em que há verdadeiro sequestro da base de dados da vítima, cuja liberação fica condicionada ao pagamento de determinado valor 34 .

Situação também frequente é a realização de postagens de mídias sociais ou de plataformas de vídeo on-line para disseminar conteúdo inverídico que, embora possam ter reflexos cíveis, como visto anteriormente, também podem caracterizar, por exemplo, os crimes de calúnia (art. 138, CP – se há atribuição de conduta criminosa) e difamação (art. 139, CP – se há atribuição de conduta desonrosa, mas não definida em lei como crime). Nesse caso, há preservação do conteúdo e a identificação do autor será fundamental para promoção da ação penal.

Até o crime de estupro, hoje, pode ser praticado pelos meios digitais, conduta denominada estupro virtual. Por meio dela, mediante grave ameaça (art. 213, CP), o agente constrange a vítima à prática de ato libidinoso contra sua vontade. Basta imaginar a situação em que, por qualquer aplicativo de mensagens ou chat em vídeo o agente, após obter imagens de nudez da vítima, passa a ameaçar disponibilizá-las na internet. Constrangida e com medo da publicização de suas imagens, a vítima passa a realizar atos libidinosos em frente da câmera contra a sua vontade.

Procurou-se, assim, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, elencar exemplos não exaustivos de situações em que o fato a ser provado se perfaz no próprio meio digital. A infinidade de situações presentes na sociedade contemporânea parece, por si só, justificar a utilidade da prova digital.

1.4Pressupostos de validade e de utilidade da prova digital: autenticidade, integridade e preservação da cadeia de custódia

A utilidade da prova digital passa necessariamente pela observância de três fatores principais: (i) autenticidade; (ii) integridade; e (iii) preservação de cadeia de custódia. E, ao se falar em utilidade, quer se dizer que é o respeito a esses três fatores ou qualidades da atividade probatória digital que vai permitir que ela seja utilizada sem questionamentos válidos ou minimamente hábeis a desconstituir seu valor agregado.

A falha em qualquer deles resultará na fragilidade da própria prova, tornando-a fraca e até, por vezes, imprestável ou impotente de produzir efeitos no caso concreto. Em outras palavras, não servirá para trazer ao processo ou procedimento o fato ocorrido no meio digital, razão pela qual, inclusive, pretende-se trabalhar também tais premissas quando do estudo adiante sobre as provas em espécie.

A um , por autenticidade deve ser entendida a qualidade da prova digital que permite a certeza com relação ao autor ou autores do fato digital. Ou seja, é a qualidade que assegura que o autor aparente do fato é, com efeito, seu autor real. É a qualidade que elimina toda e qualquer hipótese válida e estruturada de suspeição sobre quem fez ou participou da constituição do fato no meio digital.

Uma prova falha nesse aspecto ou não autêntica é aquela, portanto, sobre a qual repousa dúvida em relação à autoria. E, se essa dúvida existe, consequência lógica é a perda de chances de utilidade da prova, ao passo que os questionamentos em relação ao responsável pelo fato passam a ser possíveis. Ao final do dia, o que se tem no processo ou procedimento se desrespeitada a autenticidade, é a falha do interessado juridicamente na prova digital em seu ônus de demonstrar o fato constitutivo do seu direito. Uma prova digital falha em sua autenticidade acaba por reproduzir um fato, por assim dizer, pela metade e sem autoria certa.

Esse é o sentido conferido pelo ordenamento jurídico, destacando-se, sobretudo, a Medida Provisória nº 2.200, de 2001, que versa sobre a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileiras – ICP-Brasil (cadeia certificadora apta a dar autenticidade às conhecidas assinaturas eletrônicas) 35 , o CPC 36 , o CPP 37 , a CLT, a Lei nº 11.419, de 2006 38 , que versa sobre o processo eletrônico, e o Decreto nº 10.046, de 2019 39 que dispõe sobre a governança no compartilhamento de dados no âmbito da Administração Pública.

De todos esses textos, a norma que se extrai em relação à autenticidade da prova digital é que essa terá tal qualidade se a autoria do fato nela consubstanciado for inquestionável. Assim, se o texto normativo fala em autenticidade, quer dizer que sobre tal elemento não paira dúvida sobre sua autoria ou tal qualidade deve ser concretamente demonstrada. Ao se falar em autenticação ou em algo autêntico, refere-se, normalmente, a procedimentos que atestam, justamente, a autenticidade do elemento.

Alguns exemplos parecem demonstrar a perda de utilidade prática da prova digital em razão da não autenticidade.

Assim, por exemplo, o autor aparente de uma postagem ofensiva em mídia social é o titular do perfil ou página. Agora, pode muito bem ser um perfil falso ou fake , sendo o autor real do fato outra pessoa. A única maneira mais certa de atestar a autenticidade de tal prova é realizando a quebra de sigilo da postagem, com o fornecimento judicial das informações por parte dos provedores de aplicação e conexão. Sem isso, na imensa maioria dos casos, pairará a dúvida sobre o autor do fato, resultando na inutilidade prática da prova obtida (mero printscreen ou ata notarial, desacompanhada das informações de identificação). E se fala em imensa maioria dos casos, porque não se pode eliminar totalmente, a priori e por hipótese, situações em que a reunião de todos os elementos probatórios acabe por certificar a autenticidade.

Imagine-se, também, a situação em que determinada organização, em investigação interna de compliance , identifica e-mail encaminhado de computador corporativo de colaborador para algum agente público prometendo determinada vantagem ilícita. O dispositivo deve ser imediatamente isolado e seus compartimentos de armazenamento (HD ou SSD) clonados e lacrados, preservando-se a prova. O que não pode ocorrer é o encaminhamento desse dispositivo para área técnica de verificação ou qualquer outra pessoa acessar o dispositivo. Basta que isso aconteça para se instaurar a possibilidade de dúvida sobre quem de fato enviou a comunicação. O mesmo exemplo se aplica em casos em que as organizações buscam responsabilizar colaboradores por desvio eletrônico de informação. Se a autenticidade não estiver preservada, fatalmente diminuíram, em muito, as chances de sucesso em qualquer medida de responsabilização extra ou judicial do empregado.

Na esfera criminal a questão ganha contornos ainda mais sensíveis. Como sabido, a individualização da conduta e a premissa de pessoalidade são pressupostos absolutamente fundamentais de formação da imputação acusatória e da formação da culpabilidade, o que não poderia ser diferente. Nessa perspectiva, assegurar a autenticidade sobre o fato digital ou a autoria sobre o fato criminoso é imprescindível, inclusive considerando o postulado necessário do in dubio pro reo . Assim, apenas com a apreensão dos dispositivos eletrônicos utilizados e a respectiva perícia, tal requisito de responsabilização poderá ser satisfeito. Do contrário, por exemplo, no caso de imputação por mera identificação do endereço de conexão, estar-se-ia diante de insuperável e inadmissível responsabilização objetiva.

A dois , por integridade deve ser entendida a qualidade da prova digital que permite a certeza com relação à sua completude e não adulteração. A prova digital íntegra é aquela isenta de qualquer modificação em seu estado ou adulteração desde o momento da realização do fato até a apresentação do resultado prova 40 . Prova digital íntegra, portanto, é aquela não modificada ou adulterada, apta, portanto, a demonstrar a reprodução do fato em sua completude e integridade.

A inutilidade da prova não íntegra, assim como no caso da prova sem autenticidade, também é fácil de visualizar. Prezando pela objetividade, os mesmos exemplos dados anteriormente também são aplicáveis. Adulterada a prova, obviamente ela se torna muito mais frágil, resultando na inutilidade da prova para os fins aos quais está vocacionada, especialmente a formatação da convicção do destinatário da prova sobre a responsabilização do autor do fato.

Por que, por exemplo, se prefere uma ata notarial à apresentação de printscreen em processo? Justamente porque esse último pode se dar pela captura de tela de conteúdo facilmente adulterável. É muito simples e fácil construir ou alterar uma conversa de aplicativo de mensagens, de e-mails ou postagens em mídias sociais. Qualquer pessoa com um mínimo conhecimento de informática tem essa capacidade. A ata notarial está livre de adulterações ou do registro de situações adulteradas? Não, mas ela conta com a fé-pública de tabelião que, no exercício de munus público e terceiro desinteressado, deve assegurar a integridade da prova. É elemento probatório muito mais seguro, portanto.

É por essa razão que a coleta da prova deve ser revestida por procedimentos tecnicamente aptos a demonstrar que o elemento probatório permaneceu intacto e inalterado, do momento da realização do fato até a apresentação da prova. Exemplo prático e que parece ilustrar bem essa ideia é o procedimento de clonagem de dispositivos de armazenamento (as já referidas HD – hard disk – e SSD – solid state drive , principalmente). Com isso, conserva-se o dispositivo original de forma íntegra, sendo a verificação da prova e os estudos periciais feitos no dispositivo versão clone, garantindo toda contraprova necessária e eliminando qualquer levantamento de dúvida sobre adulteração.

Aliás, não só o procedimento de manutenção da integralidade deve ser adotado, como também deve-se dar aparência de segurança para esse procedimento. Por essa razão, é recomendável que o procedimento de coleta da prova seja acompanhado de lavratura presencial de ata notarial apta a atestar, com fé pública, que a integralidade for respeitada. Alternativa também importante é a extração de código Hash sobre a cópia feita, atestando que ela é um espelho fidedigno do dispositivo original. Esse código (reprodução de uma composição alfanumérica – ex. 0956bcaf7fe61322696edb2efb0cf7fe5d) gerado é único para o dispositivo clonado, pois sua sequência numérica é extraída apenas após a análise byte a byte comparativa. O código é extraído porque se comparam todas as partes de todos os arquivos de ambos dispositivos (original e cópia), atestando a plena e completa identidade entre eles. Em outras palavras, esse método técnico assegura de forma irretocável a integridade da prova 41 .

A três , é importante preservar a cadeia de custódia da prova digital, ou seja, é preciso preservar a autenticidade e a integridade em todo processo de produção da prova digital, desde sua identificação, coleta, extração de resultados, até a apresentação no processo ou procedimento de destino. A ideia é construir verdadeiro registro histórico da evidência, de toda a vida da prova. A ideia é que se alguém seguir os mesmos passos já dados na produção da prova, o resultado será exatamente o mesmo. Nesse ponto, é importante sinalizar datas, horários, quem teve acesso, onde o acesso foi feito e até quaisquer alterações inevitáveis relacionadas. Mais uma vez, se não respeitada a cadeia de custódia da prova, o resultado é a sua imprestabilidade prática, justamente em razão da dúvida que irá pairar a seu respeito.

Dúvida essa que, inclusive, pode gerar questionamentos sobre sua própria validade jurídica. Imagine-se, por exemplo, se há a acusação de que determinado indivíduo não poderia ter contato com determinada prova por falta de autorização judicial. Sem a apresentação da cadeia de custódia segura e apta para desconstruir tal narrativa, são potencializadas as chances de a prova ser declarada ilícita e desentranhada do processo ou procedimento.

Por fim, vale citar a importância do acompanhamento técnico especializado na coleta da prova, ou seja, é recomendável que o interessado na prova digital conte com o apoio de equipe de formação técnica apta a realizar todos esses procedimentos.

Inclusive, quanto à integridade da prova digital, é imprescindível a referência à norma técnica ISO/IEC nº 27.037, de 2012, que dispõe sobre as principais diretrizes para os processos de identificação, coleta, aquisição e preservação de evidências digitais. É o principal texto a ser seguido por equipe de apoio forense. Define a coleta como “o processo de reunião de itens físicos que contêm possíveis evidências digitais” (3.3). Define, também, a identificação como “o processo envolvendo a busca para reconhecimento e documentação de possíveis evidências digitais” (3.12). Define, ainda, a preservação da prova digital como “o processo para manter e salvaguardar a integridade ou a condição original da evidência digital” (3.15). No mais, traça princípios e os procedimentos a serem respeitados em relação à coleta e à preservação técnica das evidências digitais, sempre com a conservação da autenticidade, integridade e cadeia de custódia.

1.5Princípios processuais que orientam a atividade probatória

Verificado o direito constitucional à prova e do que essa se trata, impõe-se o estudo dos princípios que orientam toda a atividade probatória. Como primeira etapa desse raciocínio, é de utilidade a própria compreensão, ou ao menos sua tentativa, do que vem a ser um princípio enquanto categoria normativa.

As diferenças entre princípios e regras, assim como os diálogos sobre a força normativa dos princípios, há muito são preocupações jurídicas 42 . Humberto Ávila, nessa perspectiva, parece bem ter conseguido estabelecer as distinções entre as duas categorias normativas a partir de três critérios: (i) o critério da natureza do comportamento prescrito; (ii) o critério da natureza da justificação exigida; e (iii) o critério da medida de contribuição para a decisão 43 .

Pelo primeiro critério do comportamento prescrito, o autor distingue as regras dos princípios pelo modo como prescrevem o comportamento. Assim, as regras são imediatamente descritivas, ou seja, descrevem uma conduta a ser adotada a partir da qual estabelecem obrigações, permissões e proibições. Os princípios, por sua vez, são normas imediatamente finalísticas, em vez de descreverem condutas e consequências, estabelecem um estado das coisas ou um fim juridicamente relevante a ser buscado e realizado mediante a adoção de determinados comportamentos 44 .

O segundo critério da natureza da justificação exigida distingue as regras dos princípios em razão do modo de justificação necessário à sua aplicação. As regras, por descreverem um comportamento e suas consequências, terão sua aplicação justificada mediante a explicação da correspondência entre o contexto fático e a descrição normativa. No caso dos princípios, por outro lado, o elemento finalístico prevalece sobre o descritivo, como já colocado. A justificação de sua aplicação no caso concreto não ocorrerá só pela demonstração da subsunção dos fatos às descrições normativas, mas principalmente pela interpretação sobre os efeitos de determinados fatos, se eles contribuíram ou não para a realização do estado ideal das coisas e do fim juridicamente relevante.

Como exemplos processuais que ajudam a explicar esse critério, é possível pensar nos princípios da inafastabilidade, do contraditório e da motivação das decisões judiciais. No primeiro caso, as situações ao longo das relações processuais deverão ser pensadas se se aproximam mais da obtenção do estado ideal de uma função jurisdicional inafastável, adequada e efetiva, ou não. É o decidir se, v.g. , no caso concreto, se concede ou não a justiça gratuita à parte autora. Se a concessão for necessária a viabilizar o acesso, deverá ser feita. No segundo caso, tem-se o exemplo de um dos porquês não se pode reduzir o prazo peremptório da parte sem a concordância dessa (art. 222, § 1º, CPC), justamente porque tal posicionamento, ao invés de aproximar, afastaria o procedimento do estado ideal posto pelo princípio do contraditório. No terceiro caso, basta pensar na dúvida concreta de quem precisa emanar ato decisório em processo ou procedimento se motiva determinadas conclusões ou não. A postura adequada ao estado ideal pedido pelo princípio da motivação será pela máxima fundamentação possível.

O terceiro critério da medida de contribuição para a decisão diferencia as regras e os princípios pelos modos diferentes que contribuem para a decisão adotada. Segundo o autor, as regras, por traçarem comportamentos e consequências, possuem pretensão terminativa ou de gerar uma solução específica para o caso que se enquadra no comportamento prescrito. Os princípios, ao seu turno, por delinearem um fim a ser atingido, possuem uma pretensão de complementariedade no raciocínio, de orientação na tomada de decisão 45 .

Nessa perspectiva, portanto, os princípios seriam as normas finalísticas e que determinam a promoção de um estado ideal das coisas ou um fim juridicamente relevante a ser buscado. Suas aplicações não se dão pela simples subsunção do fato à norma, mas sim pela interpretação se o fato ou a regra contribui ou não, e em que medida, para a busca do estado ideal preconizado. E, por fim, orientam a tomada de decisão e extração normativa sobre os fatos a ser feita 46 .

Resta, então, saber quais são os principais princípios que orientam a atividade probatória, ou seja, quais os principais estados ideais das coisas a serem buscados e os fins juridicamente relevantes que orientam as interpretações jurídicas sobre os fatos, as aplicações das regras probatórias e as tomadas concretas de decisão.

Obviamente, e até por sua formatação constitucional, o direito à prova deve respeito aos princípios constitucionalmente estabelecidos, destacando-se: o devido processo legal, a inafastabilidade da jurisdição, o contraditório e a ampla defesa, a publicidade 47 , a motivação das decisões que versem sobre a admissão ou não do meio de prova ou da prova em si etc. Mas três princípios ganham especial relevância: (i) o princípio da vedação da prova ilícita, (ii) o princípio da liberdade probatória; e (iii) o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado. São determinações que trabalham em verdadeira simbiose normativa e orientam toda a formatação da prova, sua validade e utilidade jurídica e a avaliação de seu conteúdo.

1.5.1Princípio da vedação da prova ilícita e a identificação de exemplos práticos associados à realidade digital

O primeiro deles, o princípio da vedação da prova ilícita, está previsto no art. , LVI, da CF, segundo o qual “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Na mesma esteira, determina o art. 369 do CPC que: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. Ou, ainda, o art. 157 do CPP: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”. Quer dizer, dentro da dinâmica posta de formatação da prova no item precedente, não serão aceitas nos processos e procedimentos as provas (resultados sobre a ocorrência ou não de fatos e todas as suas características e circunstâncias) ilícitas, ou seja, contrárias ao Direito ou “confeccionadas em violação do direito vigente” 48 - 49 .

Essa contrariedade ilegal pode estar na obtenção ilegal da prova pré-constituída legalmente, na formação da prova, em sua produção, em sua admissão processual ou procedimental. A prova pode ser lícita em si, mas obtida de forma ilícita (obtenção ilegal). Pode ser em si ilícita (formação ilegal). Ainda, pode ser produzida no processo ou procedimento de forma ilícita (produção ilegal). Ou, por fim, ser admitida de forma incorreta ou atemporal (admissão ilícita). Em suma, a violação da matriz jurídica que trouxe o resultado prova pode ser de ordem material ou processual 50 , podendo ser identificada em qualquer ponto da cadeia probatória-cognitiva.

Também se fala em prova ilícita se esse resultado se dá por derivação ou pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada ( the fruit of the poisonous tree ). Criada pela Suprema Corte Norte-Americana, a teoria consigna que as provas derivadas das provas ilícitas também estarão eivadas de ilicitude, desde que demonstrada a conexão de antijuridicidade ou causalidade entre as provas 51 - 52 . É o texto do art. 157, § 1º, do CPP: “§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.”. E, nos termos da jurisprudência do STJ: “A teoria dos frutos da árvore envenenada, com previsão constitucional no art. , LVI, da CF/1988, determina que as provas, ainda que lícitas, mas decorrentes de outras ilegais, assim consideradas pela obtenção em desacordo com as normas que asseguram a sua higidez, são consideradas maculadas e devem ser extirpadas do processo.” 53 .

Assim, é ilícita por derivação, por exemplo, o resultado prova da confirmação da posse de entorpecentes por acusado que assim só o fez em razão da obtenção (ilícita) de fotos em seu aparelho celular sem autorização judicial 54 . Também, v.g. , são ilícitas as provas derivadas de busca e apreensão ilícita realizada em apartamento de parlamentar federal determinada por juízo incompetente, que não o STF 55 . Ou, as provas derivadas de interceptação telefônica se essa foi reconhecida como ilícita 56 , foi feita sem autorização judicial ou sobre fato não criminoso, mas apenas caracterizado como ilícito civil. Ou ainda, no contexto digital, as provas obtidas a partir de busca e apreensão realizada na residência de autor de ilício da internet, cujo endereço de conexão derivado dos registros eletrônicos respectivos não foi obtido com ordem judicial.

Outra questão importante diz respeito ao chamado encontro furtuito de provas. A ideia se perfaz na resposta à pergunta: é ilícita a prova identificada de forma casual ou furtuita? Por fortuito ou casual deve ser entendido o encontro da prova de forma inesperada ou em procedimento que não era vocacionado para tanto. Quer dizer, existia a apuração de um ilícito e, no decorrer dessa tarefa, há a identificação da prova de outro ilícito, relacionado ou não com o primeiro. É ilícita essa segunda prova? Imagine-se, por exemplo extremo, que, em uma diligência de busca e apreensão autorizada judicialmente em bojo de ação de produção antecipada de provas para apuração do ilícito civil de concorrência desleal, identifica-se conteúdo pornográfico infantil em um dos computadores. Esse encontro da prova seria ilícito? Ou, ainda, imagine-se que, após a quebra de sigilo bancário para investigação criminal, autorizada judicialmente e com a relação dos valores nos autos de inquérito policial, identifica-se que o investigado tem patrimônio muito maior que o informado publicamente ou integra pessoa jurídica justamente com o intuito de se blindar de credores. Poderia essa informação, obtida casualmente, ser licitamente utilizada em processo civil de alimentos ou para fundamentar eventual desconsideração da personalidade jurídica?

As respostas para situações como essa, das mais simples às mais complexas, parecem estar em dois raciocínios. Em primeiro lugar, caso em relação à prova fortuitamente obtida não haja nenhuma necessidade jurídica específica para tanto ( v.g. autorização judicial), parece não haver qualquer ilegalidade, salvo algum sinal claro de abuso ou desvio de finalidade por parte de quem a obteve. O fato simplesmente chega ao conhecimento, como poderia chegar de outra forma, de forma livre e inexistente de qualquer pressuposto autorizativo. Em segundo lugar, caso exista essa necessidade, a questão ganha complexidade, devendo ser concretamente solucionada a partir da verificação da boa-fé na conduta de quem teve acesso ao resultado prova de forma casual 57 .

E, ao se falar em não aceitação das provas ilícitas, é dizer que essas serão ineficazes juridicamente. Não estarão mais aptas, com o reconhecimento da ilicitude, a produzir os efeitos jurídicos pretendidos. Se não produzidos, evita-se a produção. Se já produzidos, cassam-se os atos decorrentes, aplicando-se o regime de nulidades. É por essa razão e para assegurar a total ineficácia, inclusive prática, que o STJ há muito se posiciona pelo desentranhamento das provas declaradas ilícitas 58 . No entanto, não será decretada a nulidade se (i) a prova não for decisiva para convicção do destinatário, quer dizer, se esse chegaria à mesma conclusão se a prova não fosse feita; (ii) se a prova puder ser obtida a partir de outros elementos lícitos 59 ou (iii) se sua descoberta seria inevitável 60 .

Os exemplos são muitos, basta que, como visto, a obtenção, formação, produção ou admissão da prova seja contrária ao Direito material ou processual, ou ainda, que a prova seja derivada de resultado prova anterior ilícito. Para o presente trabalho, parecem de mais utilidade aqueles exemplos extraídos da realidade digital. Ou seja, as provas relacionadas aos fatos que tenham o meio digital como suporte ou que, embora não os tenham, podem por meio dos instrumentos digitais serem demonstrados.

O primeiro exemplo que salta aos olhos é a obtenção de registros de conexão ou de acesso a aplicações de internet (registros de log – Endereço de IP ou Internet Protocol, data, hora e porta lógica de origem 61 sem ordem judicial). Espera-se trabalhar melhor a questão quando do estudo das provas em espécie. De todo modo, é requisito legal imprescindível que seja dada autorização legal para a obtenção de tais informações, seja na esfera civil, seja na trabalhista, seja na criminal. Assim, ausente tal condição, o resultado prova decorrente – as informações que identificam o usuário ou que podem identificá-lo (ex. obtenção de outros dados cadastrais como e-mail , telefone etc., que ensejarão nova autorização judicial sobre esses) – será ilícito e não poderá ser utilizado. Também será ilícita, com base na teoria da derivação, qualquer medida probatória decorrente dessa identificação ilegal, v.g. eventual medida de busca e apreensão dos dispositivos eletrônicos realizada no endereço atrelado à conexão identificada.

Duas discussões nesse ponto merecem destaque. Há uma primeira relaciona à necessidade ou não de autorização judicial para obtenção dos registros eletrônicos atrelados à própria conta do usuário, por ele mesmo. Assim, por exemplo, a pergunta que fica é: poderia o usuário utilizar registros de log atrelados à sua própria conta sem ordem judicial? Imagine-se, por exemplo, que uma empresa contratante dos serviços de e-mail de determinada empresa ( v.g. Outlook) tem alguma fraude com o uso desses serviços. Parece legítimo e admissível quanto prova que a prestadora de aplicação forneça as informações sem a necessidade de autorização judicial. A segunda discussão está em saber se as autoridades de investigação podem requisitar diretamente às empresas provedoras e de telefonia os dados cadastrais (informações relacionadas aos cadastros que não os registros de conexão ou aplicação), sem autorização judicial. Igualmente, é possível. Essa é a previsão do art. 10, § 3º, do Marco Civil da Internet: “§ 3º O disposto no caput não impede o acesso aos dados cadastrais que informem qualificação pessoal, filiação e endereço, na forma da lei, pelas autoridades administrativas que detenham competência legal para a sua requisição”.

No caso de investigações relacionadas às organizações criminosas (Lei nº 12.850/2013), também há a possibilidade expressa de requisição das informações sobre os dados cadastrais sem ordem judicial: “Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito”. Aliás, a mesma lei define como crime a recusa ou omissão no fornecimento das informações necessárias à investigação: “Art. 21. Recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo: Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados cadastrais de que trata esta Lei”.

Também será ilícita a prova obtida mediante acesso à conta digital de terceiro sem sua autorização ou autorização judicial, seja uma conta de e-mail , de mídia social ou de qualquer outra funcionalidade on-line (ex. conta bancária). Nesse caso, ausente a autorização do titular da conta, seja porque utilizaram de suas credenciais de acesso (ex. login de usuário e senha) ou porque de algum processo técnico de fraude (ex. utilização de softwares maliciosos – malwares – ou mediante o fornecimento ilícito de código de aplicativos 62 ), as informações obtidas serão ilícitas. Na atualidade, inclusive, tem-se questionado muito a validade jurídica da obtenção de tais informações, em especial, se as contas são de aplicativos de mensagens (tais como WhatsApp e Telegram), sem o conhecimento dos interlocutores, inclusive por vezes pondo à discussão se eventuais finalidades jornalísticas justificariam a obtenção e afastariam a ilegalidade do resultado prova relacionado.

Ponto interessante é a discussão em relação ao acesso de conteúdo e provas existentes em contas remotas ou nos chamados serviços de nuvem . São serviços, assim conhecidos e cada vez mais utilizados, em que o usuário contratante tem à sua disposição, nos servidores do provedor de aplicação ( v.g. Google Drive, Microsoft OneDrive ou Apple iCloud), espaço de armazenamento ou desenvolvimento de funcionalidades, espaço esse que é acessível por vários tipos de dispositivos ( v.g. computadores, telefones celulares etc.). O acesso a tais serviços se dá mediante as credenciais de acesso do próprio usuário. Que se faz necessária a autorização judicial para tanto parece não haver dúvidas, em prestígio às ideias de intimidade, privacidade e sigilo.

A principal questão que surge é: mesmo autorizado judicialmente o fornecimento dessas credenciais para acesso, essa prova é lícita? Ou a premissa constitucional de nemo tenetur se detegere ou de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si mesmo (art. , LXIII, CF) impede a realização dessa prova, ainda que autorizada judicialmente? Sem a pretensão de concluir o tema – que de forma clara parece demandar trabalhos acadêmicos vocacionados apenas a esse objeto – parece que, diante do avanço tecnológico e da utilização cada vez mais corrente de tais serviços, deve se encontrar uma solução equilibrada. Parece ser possível, no máximo e desde que as circunstâncias concretas de exclusividade da obtenção por esse meio assim admitam, permitir a determinação judicial específica e justificada de fornecimento, mas não que o usuário seja obrigado a indicar onde e como, na sua conta, serão encontradas as provas.

Nessa perspectiva, aliás, e dialogando com o dito nos parágrafos anteriores, interessante é pensar se, em uma busca e apreensão autorizada judicialmente, cujos limites do mandado estão circunscritos na apreensão dos dispositivos eletrônicos, nesses são encontradas as credenciais de acesso à nuvem do investigado. Na ideia de encontro furtuito de provas, poderia a investigação, então, acessar ao serviço sem consentimento do usuário? Parece que a resposta é negativa. O encontro furtuito de provas, embora possa legitimar o resultado prova em si encontrado não parece, a princípio, permitir o desencadeamento automático da obtenção de outras provas se essas, em si, dependem de autorização judicial específica.

Seguindo com os exemplos, já decidiu o STJ que a condição de proprietária de dispositivo eletrônico não gera, somente por isso, a ilicitude da prova. No caso, o resultado prova (mensagens obtidas em aparelho de telefone celular) não foi considerado ilícito. Embora o dispositivo fosse de propriedade da investigada, era de uso habitual de sua filha, vítima no caso de estupro apurado 63 . Como precedente, o que se extrai é que a mera propriedade de dispositivo eletrônico, sem seu uso direto ou costumeiro, não é apta a caracterizar a ilegalidade da prova por violação da intimidade do proprietário.

Por sua vez, o acesso a conversas de e-mail ou aplicativos de mensagens como WhatsApp, Telegram e Microsoft Teams, depende necessariamente de autorização judicial específica e justificada ou o consentimento livre do próprio usuário. São ilícitos, portanto e no entendimento do STJ, os resultados obtidos a partir da verificação de “dados constantes de aparelho celular, decorrentes de mensagens de textos SMS, conversas por meio de programa ou aplicativos (WhatsApp), mensagens enviadas ou recebidas por meio de correio eletrônico” 64 . Porém, caso o titular das conversas já tenha falecido, já entendeu o STJ que são lícitas as provas obtidas a partir das conversas de aplicativo WhatsApp se o titular do aparelho e das conversas ali presentes já estiver falecido em razão da possível prática de homicídio, pois, com sua morte, não haveria mais sigilo a proteger, mesmo sem autorização judicial. E, além disso, os preceitos de processo penal estariam vocacionados a proteger os interesses do investigado ou acusado e não da vítima 65 .

Na própria esfera de discussão sobre a interceptação telefônica, os exemplos são muitos e interessantes. É ilícita a prova obtida a partir de interceptação não autorizada e de interceptação que continuou após o período de autorização. É igualmente ilícita a prova obtida da interceptação telefônica que é colocada nos autos de forma descontinuada, pois faculta-se à defesa a integralidade das conversas 66 . É sempre importante lembrar que a interceptação não se confunde com a gravação clandestina (feita por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro), sendo essa última plenamente lícita, inclusive conforme precedentes do TST 67 .

Em mais um precedente muito interessante, o STJ reconheceu a ilegalidade da prova obtida por meio do espelhamento do aplicativo do WhatsApp por meio da funcionalidade conhecida como WhatsApp Web – que pode vir a ser aplicado, inclusive, para outras ferramentas de funcionalidade similar 68 . No caso, a autoridade policial, munida de autorização judicial, apreendeu o aparelho celular do investigado. Após, em sigilo e sem conhecimento do titular do aparelho, realizou o espelhamento das conversas mediante a utilização do aplicativo WhatsApp Web em dispositivo da própria polícia, onde passou a monitorar todas as conversas ali realizadas. O aparelho foi devolvido ao investigado e as apurações seguiram com os diálogos espelhados, fundamentando-se o pedido e a decretação das prisões preventivas com base nesse monitoramento, inclusive com a inserção de capturas de tela ( printscreen ) da conversa. Pelo vínculo direto da ilicitude da prova com a decretação das prisões, essas foram revogadas.

Pela própria funcionalidade da ferramenta, os investigadores tiveram acesso a todos os atos de comunicação, ou seja, as conversas anteriores e aquelas realizadas a partir do momento do espelhamento. Também, como característica do próprio aplicativo, era possível que os investigadores tivessem total administração sobre as conversas existentes, apagando registros ou interagindo com os demais interlocutores como se o investigado fossem. Assim, diferentemente do instrumento da interceptação em que a autoridade figura como mera expectadora das conversas, no WhastApp Web ela tem a concreta possibilidade de atuar como verdadeiro participante.

Em razão dessas características, a nosso ver com razão, entendeu-se por não aplicar o regramento das interceptações telefônicas que conferiria legalidade à prova. Assim assinalou a decisão: “a análise feita acima, acerca de como funciona o espelhamento do WhatsApp, demonstra ser impossível, tal como pretendido no acórdão impugnado, proceder a uma analogia entre o instituto da interceptação telefônica (art. 1.º, da Lei nº 9.296/1996) e a medida que foi tomada no presente caso. O argumento analógico, conforme ensina a teoria, é uma ‘representação de uma forma de raciocínio analógico que cita similaridades aceitas entre dois sistemas a fim de dar suporte à conclusão de que alguma outra similaridade existe’ (Tradução livre do verbete ‘Analogy and Analogical Reasoning’, disponível na Enciclopédia de Filosofia de Stanford). Sendo assim, para que ao caso de espelhamento via QR Code fosse aplicável, por analogia, a legislação atinente às interceptações telefônicas, com o propósito de dar suporte à conclusão de que as duas medidas são admitidas pelo direito, seria imprescindível a demonstração, por parte do intérprete, de similaridades entre os dois sistemas de obtenção de provas, sobretudo no que diz respeito à operacionalização e ao acesso às comunicações pertinentes. Tais similaridades, todavia, não existem.” 69

Além disso, entendeu o STJ por afastar a aplicação do regime das interceptações telefônicas ao caso, pois “ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial ( ex nunc ), o espelhamento via QR Code viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc ). Em termos técnico-jurídicos, o espelhamento seria melhor qualificado como um tipo híbrido de obtenção de prova consistente, a um só tempo, em interceptação telefônica (quanto às conversas ex nunc ) e em quebra de sigilo de e-mail (quanto às conversas ex tunc ). Não há, todavia, ao menos por agora, previsão legal de um tal meio de obtenção de prova híbrido.” 70

Por fim, a esfera trabalhista, além dos precedentes do TST já mencionados, também traz exemplos interessantes e que têm demonstrado muita verificação no dia a dia prático. Assim, é ilícita a prova obtida a partir do acesso pelo reclamante à comunicação eletrônica entre membros da diretoria da organização, se a obtenção se deu sem autorização judicial 71 . Também, é admissível o resultado prova decorrente da gravação ambiental feita pela organização, se os colaboradores têm ciência, providência essa integrante do poder diretivo do empregador 72 . Ainda, é plenamente lícita a prova decorrente do monitoramento ou acesso a e-mail corporativo se o empregado tinha ciência inequívoca dos limites de sua utilização e, sobretudo, se o dispositivo eletrônico utilizado era de propriedade da organização 73 . Na esfera da Administração Pública, o STJ tem importante precedente no mesmo sentido 74 . De todo modo, a título de...

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147564658/1-teoria-geral-da-prova-e-a-prova-digital-provas-no-direito-digital-ed-2020