Provas no Direito Digital - Ed. 2020

2. Provas em Espécie

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A obra se perfaz em dois capítulos. No primeiro, estudou-se que há verdadeiro direito constitucional à prova, devendo a atividade probatória ser instrumentalizada de acordo com as configurações com o que o fato a ser provado se apresenta. A ideia, justamente, é a de que: se há um fato e há a possibilidade de interesse jurídico respectivo, deve o sistema jurídico estar apto a viabilizar sua prova em processo ou procedimento em que tal interesse seja discutido. Os principais fundamentos constitucionais dessa ideia estão circunscritos nos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do contraditório.

Viu-se a prova, em seu conceito, como o instrumento vocacionado, é o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato, e, em caso positivo, delimitar todas as suas características e circunstâncias, respondendo não só a pergunta se o fato ocorreu ou não, mas como ocorreu e quais sujeitos estão a ele atrelados, ativa ou passivamente. A prova digital como o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato e suas circunstâncias, tendo ele ocorrido total ou parcialmente em meios digitais ou, se fora deles, estes sirvam como instrumento para sua demonstração. Na sequência, foram exemplificadas algumas situações importantes do dia a dia prático em que a ideia de prova digital é colocada em sua utilidade. Também, pensando em utilidade e validade jurídica da prova, foram estudados os três pressupostos fundamentais: autenticidade, integridade e a preservação da cadeia de custódia.

Estudou-se os princípios jurídicos mais relevantes que orientam a atividade probatória e exemplos práticos que parecem ilustrar os respectivos conteúdos. São eles: o princípio da vedação à prova ilícita, o princípio da liberdade probatória e o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado. Foram estudados, igualmente, o objeto da atividade probatória, o ônus da prova e suas regras respectivas, a autonomia da prova, a prova emprestada, a dinâmica da revisão das decisões judiciais que versem sobre a atividade probatória e, brevemente, como o compliance , a investigação da prova e um programa de integridade funcional dependem da materialização probatória dos fatos.

Feito isso, esse segundo capítulo tem a pretensão de estudar os meios probatórios em espécie e aptos à formatação da prova digital. Ou seja, os meios de transporte ou transferência dos fatos ocorridos no plano fático – ocorridos nos meios digitais ou que estes possam ser utilizados para demonstração – para dentro dos processos ou procedimentos, surgindo neles o resultado prova respectivo, quer dizer, o registro se o fato ocorreu ou não, e todas as circunstâncias respectivas. A seguir, portanto, serão estudados esses meios aptos à demonstração dos fatos digitais ou a demonstração digital dos fatos, os meios de prova mais pertinentes ao se falar na relação do direito à prova com o direito digital.

2.1Prova documental

Documento, para efeito de prova, deve ser entendido não apenas como uma escrita em um papel, e ao se falar em direito digital, a obviedade dessa ideia parece ficar ainda mais clara. De forma ampla, documento é um objeto com capacidade em materializar um fato, seja por meio da escrita, de sinais, gráficos, símbolos etc. São documentos, portanto, os filmes, as fotos, as transcrições, desenhos 1 . Mesmo a ata notarial, meio probatório em si considerado, é um documento, mas um documento dotado de pressupostos próprios de formatação de sua autenticidade a justificar sua categorização em separado.

Com efeito, “o termo prova documental abrange os instrumentos e os documentos, públicos e privados. Qualquer representação material que sirva para reconstituir e preservar através do tempo a representação de um pensamento, ordem, imagem, situação, ideia, declaração de vontade etc., pode ser denominada documento. Os escritos que são celebrados, por oficial público no exercício de seu mister, na forma prevista pela lei, com o intuito de fazer prova solene de determinado ato jurídico, compondo, por assim dizer, a própria essência do negócio ( CC 104 ), ou não, denominam-se instrumentos. Estes são constituídos com a finalidade de servirem de prova. O documento não é confeccionado para o fim de servir de prova, mas pode ser assim utilizado, casualmente.” 2

Documento, portanto, é qualquer suporte físico ou eletrônico em que um fato e suas circunstâncias estão registrados. A prova documental, por sua vez, é o resultado obtido no processo ou procedimento a partir da utilização desse documento.

É prova documental, por exemplo, o resultado prova obtido no processo a partir de CD, mídia ou HD juntado aos autos em que consta determinado vídeo que interessa à discussão jurídica estabelecida. Também é prova documental o resultado no processo a partir do contrato juntado. Igualmente, é prova documental aquela obtida a partir da junta de extratos de registros eletrônicos (IP, data e hora) obtidos em demanda anterior de quebra de sigilo em face de provedor. As capturas de tela ou printscreen também produzem provas documentais. Em suma, o fato está registrado em algum suporte físico ou eletrônico? E esse suporte não é outra prova específica? Se a resposta for positiva para ambas as questões, o resultado prova extraído será documental.

É interessante indagar se pareceres técnicos ou jurídicos podem ser qualificados como documentos ou não. Nem todo documento é prova documental, pois a rigor todos os atos processuais são ou devem ser documentados 3 . A resposta parece estar na situação concreta e, muitas vezes, de difícil aferição pelas linhas muito tênues entre uma e outra situação.

Se o parecer refletir a mera leitura jurídica ou técnica sobre fatos ou situações já presentes no processo ou procedimento e sobre os quais as discussões estão postas, deve ser entendido como documento opinativo e cujas considerações possam decisivamente influenciar as tomadas de decisão feitas. É o caso, por exemplo, de parecer técnico-jurídico que de forma isenta e sem se ater a um fato concreto específico versa sobre a ocorrência ou não da prescrição no caso, sobre a ocorrência ou não de eventual nulidade, sobre a necessidade ou não de ordem judicial para obtenção das informações técnicas já presentes nos autos, sobre a diferença de detecção facial ou reconhecimento facial em demanda que discute a proteção de dados etc. Se, porém, o parecer refletir a tradução de fato técnico, documentando as conclusões extraídas dessa tradução, fala-se sim em documento probatório. É o caso, por exemplo, de parecer elaborado por equipe interna ou externa de segurança da informação de apoio à parte autora sobre fatos digitais ocorridos e que é colacionado à petição inicial.

Os documentos são classificados como: públicos ou particulares 4 .

Será público o documento elaborado total ou parcialmente com a participação de alguma autoridade pública ou para quem o Estado, por lei, confira fé pública à atuação ( v.g. tabelionato de notas). O documento público, justamente pela qualidade de quem participa de sua confecção, goza de fé pública que, em termos práticos, significa a presunção de veracidade de seu conteúdo. Em outras palavras, presume-se que o que ali consta goza de autenticidade, integridade e cadeia de custódia, sendo necessária a contraprova efetiva e legal capaz de afastar no caso concreto tal presunção. São documentos públicos, portanto, a ata notarial, as certidões produzidas pelas autoridades competentes etc.

O documento particular, por sua vez, é todo e qualquer documento que não seja público, ou seja, é assim classificado em perspectiva subsidiária. São confeccionados, desse modo, sem qualquer participação, em nenhuma etapa de sua formatação, de alguma autoridade pública ou de fé pública delegada por lei. E nesse ponto, ao se falar de participação de autoridade ou de quem tenha tal função delegada, essa atuação deve ser decisiva na formatação documental. Não é documento público, portanto, o documento eletrônico que contenha assinatura eletrônica com base na estrutura e chaves públicas da ICP-Brasil. Embora haja, como se verá na sequência, um escalonamento de entidades certificadoras e registradoras públicas e privadas, o documento não deixa de ser particular em sua essência. Igualmente, para fins de exemplo, são documentos particulares: o contrato, o e-mail trocado entre as partes, as capturas de tela de conversas em aplicativos de mensagens (WhatsApp, Telegram etc.) etc.

2.1.1Momento da juntada do documento probatório

No processo civil, o momento de juntada dos documentos, em regra, é na fase postulatória, com a petição inicial pelo autor, conforme art. 320, CPC (“Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.”) e pelo réu na contestação, conforme art. 336 (“art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”). Também é essa a ideia do art. 434 do CPC: “art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”.

Às demais partes ou sujeitos do processo (terceiros interessados ou não) que vierem a ingressar nos autos posteriormente, terão em regra o momento de ingresso para colacionar os documentos que entenderem pertinentes. Assim, v.g. , admitida a participação de amicus curiae nos autos, esse terá, em regra, o primeiro momento de sua manifestação nos autos para juntar os documentos.

A posteriori , é permitida a juntada de documento novo a qualquer tempo, compreendido esse como aquele documento em que está consubstanciado fato ocorrido após o primeiro momento de apresentação do documento ou documento vocacionado a contrapor os fatos trazidos naqueles primeiros (art. 435, CPC: “É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos”. É igualmente lícita a juntada de documentação formatada ou conhecidos apenas após o momento adequado de juntada (art. 435, parágrafo único, CPC: “Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º”.

Como exemplo deste último caso, associado à realidade do direito digital, basta imaginar a situação em que a ação de mérito em face do usuário responsável tenha sido proposta antes de encerrar a primeira demanda de obtenção de informações técnicas com apenas parte destas. Obtidas novas informações na primeira ação que também identificam o usuário, é permitida a juntada dessas a posteriori com base no art. 435, p. único. A prova emprestada, igualmente, se obtida após a propositura da ação à qual será destinada sua juntada também serve de exemplo.

De todo modo, juntados documentos por partes ou terceiros, todos os sujeitos do processo poderão por eles se manifestarem a fim de verificação do contraditório sobre as alegações neles respaldadas (art. 437, § 1º, CPC). O prazo será de 15 dias úteis, podendo, porém, o juiz dilatar tal prazo a pedido do interessado, levando em consideração a quantidade e complexidade da documentação (art. 437, § 2º, CPC). É nessa primeira oportunidade, sob pena de preclusão, que a parte poderá impugnar a admissibilidade da prova documental, impugnar sua autenticidade (documento verdadeiro, mas que apresenta dúvida sobre se quem consta na sua formatação de fato é quem deveria constar), suscitar sua falsidade (documento falso formal ou materialmente), com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade e manifestar-se sobre seu conteúdo. É no primeiro momento para falar sobre o documento que poderá ser alegada sua falsidade, por meio da instauração de incidente vocacionado para tanto (arts. 430 a 433, CPC) 5 .

No processo penal, em regra, a juntada da documentação pela acusação ocorre no momento da apresentação da denúncia se ação penal pública, ou com a queixa-crime se ação penal privada (art. 41, CPP), até para respaldar a justa causa para o processamento da lide penal. Por parte do acusado, destaca-se o momento de apresentação da resposta à acusação (art. 396-A, CPP: “Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário). De todo modo e de uma maneira geral, “as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo” (art. 231, CPP). Ao juiz, destacadamente, também se permite a juntada de documento relativo a fato relevante à lide penal, independentemente de requerimento de qualquer das partes (art. 234, CPP).

No processo do trabalho, também, em regra, a documentação será apresentada com a reclamação (art. 840, § 1º, CLT) ou na contestação pela defesa (art. 847, CLT). Porém, a menor formalidade do processamento de demandas, que tenham a relação de trabalho como plano de fundo, permite na prática, a juntada de documentação de forma mais flexível.

Em procedimentos administrativos, a juntada de documentação será feita conforme lei respectiva. Nas investigações privadas, por sua vez, a flexibilidade é bem maior quanto ao momento de juntada de documentação, só deve se ter o cuidado, por parte de quem coordena os trabalhos, de se evitar que essa flexibilidade signifique a eternização dos procedimentos prejudicando resultados efetivos e tempestivos.

2.1.2O documento eletrônico, a assinatura eletrônica e o documento digitalizado

O documento eletrônico é aquele produzido, autenticado, armazenado e transmitido em suporte eletrônico na sua forma original. É, por exemplo, qualquer documento nos formatos e extensões .pdf ou .doc, assinados eletronicamente ou não. Tal assinatura, como se verá, confere presunção de autenticidade e integridade, mas sua ausência não desnatura, por assim dizer, o documento como eletrônico. É o vídeo elaborado integralmente pelo meio eletrônico ou presente na plataforma conhecida do Youtube, acessível via petição nos autos por QR Code. São as mensagens trocadas por qualquer aplicativo vocacionado para tanto. São os contratos eletrônicos celebrados.

QR Code aliás, e aproveitando a oportunidade, é um código, visualmente similar a um código de barras. Porém, enquanto o primeiro é dimensional, ou seja, visualmente só são identificadas colunas e a leitura automatizada é feita a partir da largura das colunas e distância entre elas, o segundo (QR Code) é bidimensional, formado por um mosaico de pequenos retângulos, em relação aos quais também é feita a leitura. A partir desta, chega-se a algum conteúdo indexado em rede fechada ou na internet, permitindo sua visualização.

Destaca-se também os e-mails ou correios eletrônicos como documentos eletrônicos com plena validade jurídica. A exemplo, já decidiu o STJ que o e-mail é prova escrita suficiente para fundamentar a pretensão monitória 6 , que a notificação por e-mail é válida juridicamente para fins de exercício do direito de preferência 7 e que serve para dar início, anonimamente, a procedimento investigatório 8 . Ainda, para fins de exemplo, já se decidiu que conversas por e-mail servem para confirmar o aperfeiçoamento de ajuste negocial 9 .

Há uma diferença de pouca utilidade prática entre documento eletrônico e documento digital, sendo esse último todos aqueles eletrônicos e formatados a partir de dígitos binários (padrões 0 e 1) 10 . Embora a diferença conceitual seja importante, traz consequências práticas quase inexistentes, ao passo que ambos são admitidos igualmente e estão sob o mesmo regime legal.

Na definição do Conselho Nacional de Arquivos – CONARQ, “Um documento eletrônico é acessível e interpretável por meio de um equipamento eletrônico (aparelho de videocassete, filmadora, computador), podendo ser registrado e codificado em forma analógica ou em dígitos binários. Já um documento digital é um documento eletrônico caracterizado pela codificação em dígitos binários e acessado por meio de sistema computacional. Assim, todo documento digital é eletrônico, mas nem todo documento eletrônico é digital. Apesar de ter seu foco atualmente direcionado para os documentos digitais, a CTDE (Câmara Técnica de Documentos Eletrônicos) mantém seu nome, uma vez que este escopo pode ser expandido ao longo do desenvolvimento de seus trabalhos. Exemplos: 1) documento eletrônico: filme em VHS, música em fita cassete. 2) documento digital: texto em PDF, planilha de cálculo em Microsoft Excel, áudio em MP3, filme em AVI.” 11 .

Documento digitalizado, por sua vez, um terceiro tipo, é o documento originalmente produzido em meio físico e depois transportado, por meio da digitalização (fotografia, utilização de aplicativos, digitalização via scanner etc.), para suporte eletrônico. É, por exemplo, o instrumento de mandato (procuração ou substabelecimento) feito e assinado em papel e digitalizado para protocolo em processo eletrônico. É o contrato digitalizado para ser encaminhado por e-mail (o e-mail em si é um documento eletrônico, seu anexo, nesse caso, um documento digitalizado). É a foto do documento de identidade encaminhada pelo cliente para distribuição da ação. São os documentos digitalizados e compartilhados por empresa, via sistema, para escritório de advocacia que realiza investigação de compliance .

Em relação ao documento eletrônico, o CPC – aplicável subsidiariamente aos processos penais e trabalhistas, nesse caso –, considera sua existência e uso, mas delega à legislação extravagante sua caracterização. Em seus arts. 193 a 199, permite a prática dos atos processuais total ou parcialmente por meios digitais, dispondo também sobre providências administrativas nesse aspecto 12 .

Mais adiante, em seus arts. 439, 440 e 441 dispõe especificamente sobre os documentos eletrônicos, justamente em seção específica inserida na própria parte dedicada à prova documental.

No art. 439, prevê que “A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei”. Processo convencional deve ser entendido como aquele não eletrônico . Interessante notar não só a referida delegação à legislação extravagante, da qual se falará a respeito, mas também a existência de aparente impropriedade atrelada à sua validade ou utilidade processual de que essa só seria possível se viabilizada sua “conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade”. Isso se diz porque sua autenticidade, como se verá, não depende de sua conversão em forma impressa, mas sim da assinatura eletrônica nele constante.

A ideia, porém, da afirmação feita no art. 439 em relação à dependência de conversão está atrelada à digitalização de documentos ou dos documentos digitalizados. Reconhece-se, ainda, o estado de transição dos processos físicos no país para os eletrônicos ou da instauração de processos eletrônicos, mas a partir de documentos físicos, de modo que, nesses casos, a autenticidade dos documentos digitalizados nesse processo (inicialmente físicos, portanto) passa também pela sua verificação de correspondência em relação à sua forma física anterior. Por isso, já se comentou: “Como o processo físico ainda se encontra em fase de transição para o processo eletrônico, por vezes suas formas e práticas se intercalam. Os arts. 439 a 411 do NCPC visam disciplinar essa dualidade, dispondo a respeito da admissibilidade do documento eletrônico no processo físico. Para tanto, dispõe que a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da confirmação de sua autenticidade. [...] O dispositivo, porém, não pode ser interpretado como uma vedação ao uso de documento eletrônico cuja conversão à forma impressa seja impossível.” 13 .

Na mesma linha, dispõe o art. 440 que “O juiz apreciará o valor probante do documento eletrônico não convertido, assegurado às partes o acesso ao seu teor”. Tal dispositivo é altamente elogiável, pois consubstancia em plano infraconstitucional e prático o direito constitucional à prova, a partir do reconhecimento do valor probante contemporâneo dos documentos eletrônicos. É reconhecer e validar juridicamente a realidade das coisas. Ao mesmo passo, prevê o art. 441 que: “Serão admitidos documentos eletrônicos produzidos e conservados com a observância da legislação específica”.

A legislação específica referendada pelo CPC e que, diga-se, também se aplica aos processos penais e trabalhistas 14 , se resumem à Lei nº 11.419 de 2006, conhecida como Lei do Processo Eletrônico e à Medida Provisória nº 2.200-2/2001 que trata da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP Brasil.

A Lei nº 11.419 de 2006 considera, então, originais os documentos produzidos eletronicamente (documentos eletrônicos, portanto), com garantia da origem e de seu signatário (autenticidade), nos termos do seu art. 11: “Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais”. Nos parágrafos do referido artigo, trata dos documentos digitalizados, dispondo que esses têm a mesma força probante dos originais (§ 1º). Dispõe também que os documentos físicos originais – que foram digitalizados – devem ser guardados por seu detentor pelo até o trânsito em julgado da demanda ou até o prazo decadencial da ação rescisória (§ 3º), a ideia é justamente permitir o confronto probatório se a autenticidade ou a integridade do documento vierem a ser questionadas.

E por qual razão se justifica classificação entre documentos eletrônicos e digitalizados? Além das questões práticas acima, tal separação se faz necessária, sobretudo, porque a verificação da autenticidade, integridade e a cadeia de custódia são diferentes em cada um dos casos. Especialmente, as duas primeiras.

No documento digitalizado, tais características são verificadas em dois momentos distintos. Um primeiro relacionado ao próprio documento físico original. Deles serão apuradas a autenticidade (se os autores do documento ou cujas manifestações de vontade nele consta é o verdadeiro) e a integridade (se o documento não sofreu qualquer adulteração material). Há, ainda, um segundo momento, relacionado à digitalização do documento em si considerada. Nesse caso, a autenticidade e a integridade serão verificadas, em caso de questionamento, com a comparação com a via física original. Por isso, como visto anteriormente, deve o detentor guardar as cópias físicas para eventual contraprova. Guarda, porém, presunção de autenticidade e integridade o documento digitalizado em que nele aposta a assinatura eletrônica do peticionário (art. 11, § 1º, Lei nº 11.419/2006).

No documento eletrônico, porém, a autenticidade e a integridade são verificadas fundamentalmente pela aposição da assinatura eletrônica no documento ou, em outras palavras, goza de presunção de autenticidade e integridade o documento eletrônico assinado eletronicamente. Uma assinatura que respeite a Medida Provisória nº 2.200/2001, convertida em lei, e observe corretamente a estrutura ICP Brasil nela prevista.

Assim, nos termos do seu art. 1º, “Fica instituída a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP-Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras”.

A estrutura é definida por uma cadeia de validação composta pela Autoridade Certificadora Raiz – AC Raiz (papel que cabe ao Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI (art. 13), pelas Autoridades Certificadoras – AC por estas autorizadas (OABs, por exemplo) e pelas Autoridades de Registro – AR. À AC Raiz, compete “emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados das AC de nível imediatamente subseqüente ao seu, gerenciar a lista de certificados emitidos, revogados e vencidos, e executar atividades de fiscalização e auditoria das AC e das AR e dos prestadores de serviço habilitados na ICP, em conformidade com as diretrizes e normas técnicas estabelecidas pelo Comitê Gestor da ICP-Brasil.” (art. 5º). Às ACs, entidades autorizadas a emitirem os certificados digitais vinculados por chaves criptografadas ao seu usuário titular respectivo, “compete emitir, expedir, distribuir, revogar e gerenciar os certificados, bem como colocar à disposição dos usuários listas de certificados revogados e outras informações pertinentes e manter registro de suas operações.” (art. 6º). Por fim, às ARs, entidades operacionalmente vinculadas às ACs, “compete identificar e cadastrar usuários na presença destes, encaminhar solicitações de certificados às AC e manter registros de suas operações.” (art. 7º).

É, portanto, a assinatura eletrônica que confere presunção de autenticidade e integridade aos documentos eletrônicos, nos termos do art. da MP 2.200/2001. É a assinatura que é colocada no documento por meio de certificado digital emitido em respeito a toda cadeia epigrafada. Ou seja, um certificado digital que tenha sido emitido por AC (direta ou indiretamente, mediante a operação de parceiro – AR), que tem autorização e funcionamento regular junto ao ITI (AC Raiz). Tal presunção de veracidade é posta na própria lei, nos termos do seu art. 10, § 1º: “As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários”.

Lembra-se, por fim, que se fala em presunção, isso significa que é possível um documento eletrônico ser provadamente autêntico e íntegro sem a assinatura eletrônica. A presença desta apenas afasta a necessidade concreta de se provar a autenticidade e a integridade, sendo estas presumidas. Essa é a ideia, de uma maneira geral, da presunção probatória: afastar a necessidade de demonstração probatória, a priori , de determinado fato, neste caso, o fato de que o documento é autêntico e íntegro.

2.1.3O documento assinado eletronicamente como título executivo civil e a posição da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça

Questão específica sobre a validade e utilidade do documento eletrônico enquanto prova, diz respeito à utilização do contrato eletrônico como título executivo extrajudicial, especialmente após o posicionamento da 3ª Turma do STJ no Recurso Especial nº 1.495.920 , com julgamento em 15.05.2018 15 . A decisão é interessante não só do ponto de vista da própria discussão de executibilidade do documento, como também por se tratar de manifestação detalhada daquela Corte sobre o tema.

Título executivo é o “bilhete de ingresso” para a execução 16 . É o documento absolutamente indispensável para que a parte dê início ao procedimento de execução, sem ele, tal movimento processual não é possível 17 . Tanto o cumprimento de sentença como a execução extrajudicial depende da apresentação desse documento específico pela parte. Para o cumprimento, os documentos relacionados no art. 515, CPC 18 . Para a execução extrajudicial, os documentos relacionados no art. 784, CPC 19 .

A relação dos títulos executivos obedece a conhecida regra da taxatividade, assim como as mencionadas hipóteses do art. 1.015, do CPC, sobre as quais se conversou no primeiro capítulo. Nesse sentido, “o elenco de títulos executivos previstos em lei constitui numerus clausus , sendo, portanto, restritivo, o que impossibilita o operador do direito criar títulos executivos que não estejam previstos em lei. Nem mesmo o acordo de vontades dos participantes da relação jurídica de direito material possibilita a formação de um título executivo. Assim, mesmo que os contratantes celebrem um contrato, dispensem a assinatura das testemunhas, mas afirmem por meio de cláusula contratual estarem formando um título executivo, o contrato não será instrumento apto a ensejar o processo executivo.” 20 .

E há uma justifica que para tal dinâmica seja dessa forma, como coloca Cândido Dinamarco: “a severidade dessa reserva legal, associada à própria exigência de um título para executar, decorre da gravidade das medidas executivas que o título autoriza, as quais podem conduzir ao desapossamento ou mesmo à expropriação de bens do executado, contra sua vontade e a dano de seu patrimônio. É também inerente ao sistema que, tratando-se de um elemento capaz de abrir caminho a uma tutela jurisdicional que sem ele seria inadequada, não tenham os particulares o poder de criar tributos e, com isso, escolher previamente qual a espécie de tutela será acessível para a solução de seus negócios; estamos no campo da ordem pública do processo e, como se dá com todos os pressupostos de ordem pública, nessa área não há espaço para o poder dispositivo dos particulares.” 21

Assim, os títulos executivos judiciais ou extrajudiciais devem estar discriminados no próprio Código de Processo Civil ou em leis especiais. Portanto, não é a natureza da obrigação que qualifica um título executivo, mas sua inserção entre aqueles assim considerados por disposição legal. Em outras palavras, é defeso às partes e aos interessados eventualmente criarem títulos executivos. No Direito brasileiro, não há título executivo por mera deliberação das partes.

Colocadas essas premissas, a questão aqui tratada e da discussão estabelecida junto ao STJ está circunscrita nos títulos extrajudiciais, especificamente em relação ao título executivo previsto no art. 784, III, CPC: o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas. É, por exemplo, conhecido o caso do contrato que contenha obrigação certa, líquida e exigível, assinado pelas partes e duas testemunhas.

No caso, o Recurso Especial foi interposto pela Fundação dos Economiários Federais – FUNCEF, com fundamento na alínea a , do inciso III, do art. 105, CF, em face de acórdão do TJDFT que entendeu que a assinatura eletrônica não era elemento capaz de substituir a necessidade da assinatura de duas testemunhas, sendo afastada a executibilidade do documento apresentado (contrato virtual) por falta de tal pressuposto e da regra de taxatividade 22 . Segundo o TJDFT, o processo “foi instruído com um contrato de mútuo celebrado entre as partes através da internet, com tecnologia de certificação digital, que atribui ao documento presunção de validade e veracidade. No entanto, embora válido, o contrato não produz a eficácia de um título executivo extrajudicial, pois ausente um requisito essencial do inciso II do art. 585 do CPC, qual seja, a assinatura de duas testemunhas.” 23 .

Sustentou o recorrente que o contrato continha duas formas de testemunhos, uma primeira pelo registro da cadeia de validação da ICP-Brasil e uma segunda pelo serviço prestado pelo portal comprova.com que guardaria a comprovação da celebração do contrato. Sustentou, ainda, que a assinatura eletrônica seria apta a dispensar a assinatura das duas testemunhas porque a estrutura da ICP-Brasil funcionaria como os cartórios de nota.

No acórdão, o STJ assim delimita a controvérsia do recurso especial: “O argumento central formulado no recurso especial é o de que, apesar de o art. 585 do CPC/73 não mencionar como título executivo extrajudicial o contrato eletrônico assinado digitalmente – assinatura esta que observa a infraestrutura de chaves públicas unificada –, ainda assim, há de se ter tal instrumento de contratação como executivo, porque reiteradamente celebrado nos dias atuais, e, ainda, por corporificar obrigação de pagar líquida, certa e exigível e, especialmente, porque fazem as vezes das testemunhas a certificação pelo ICP, e, ainda, a utilização dos serviços do ‘Comprova.com’”.

A 3ª Turma reafirma a regra de orientação da taxatividade e que o rol dos títulos executivos é numerus clausus , devendo ser interpretado, à luz da jurisprudência consolidada do próprio STJ, de forma restritiva 24 . Porém, entendeu que as peculiaridades próprias do contrato eletrônico justificam a análise mais detida das funções desempenhadas pelas assinaturas nele postas, sobretudo em razão da contemporaneidade da matéria: “o argumento de que o contrato eletrônico possui peculiaridades a serem consideradas e de que a certificação da assinatura pelo sistema de chaves públicas, intermediado por autoridade competente na forma da lei, e, ainda, a utilização dos serviços do que se chamou de "comprova.com", faria as vezes das testemunhas em contratos tradicionais impressiona, devendo-se, pois analisar a função desempenhada pelas referidas funcionalidades, isso dentro do contexto desta novel e muito utilizada forma de celebração de negócios”.

Renova explicações sobre o funcionamento da cadeia de chaves públicas ICP-Brasil que, como visto, é apta à qualificação do documento eletrônico como presumidamente autêntico e íntegro. In verbis : “A lei processual, seja em relação aos títulos executivos judiciais, seja em relação aos executivos extrajudiciais traz como matriz a necessidade da existência de um "documento", o que se pode identificar com a leitura das hipóteses ali arroladas. O contrato eletrônico é documento, em que pese eletrônico, e ganha foros de autenticidade e veracidade com a aposição da assinatura digital”.

Quanto ao serviço prestado pela plataforma Comprova.com, vocacionado a colocar à disposição das partes uma plataforma para a transação digital, embora não seja vital para a higidez do título executivo, foi tido por importante e instrumento de reforço à segurança do negócio: “O serviço, penso, não é vital para que se tenha por hígido ou executivo o acordo firmado, mas, entendo, é importante e muito auxilia na proteção dos dados relativos ao negócio, favorecendo o acesso aos contratantes de toda uma gama de documentos relativos ao acordo”.

Indica, também, que todas as tratativas contratuais e os contatos das partes foram registrados na plataforma, de tal modo que seria possível aferir as manifestações de vontades aptas a demonstrar a contratação, o que seria de função própria das testemunhas em caso de contrato físico: “O associado e a FUNCEF, pois, ao acordar o mútuo pela internet, assinaram o contrato digitalmente (mediante criptografia assimétrica) e, ainda, mantiveram os documentos eletrônicos relevantes ao negócio, ao que se pode dessumir dos autos, hospedados em site de gerenciamento, que, também, teria registrado eletronicamente os contatos feitos no curso da relação negocial, satisfazendo-se, pois, condição mínima necessária para reconhecer ao contrato eletrônico, aquilo que as testemunhas garantem em relação ao documento privado físico”.

Destaca, ainda, que a Corte historicamente admite, em casos excepcionais, que contratos sejam títulos executivos extrajudiciais, mesmo sem as duas testemunhas: “Retornando aos precedentes desta Corte Superior, é necessário destacar que houve casos em que, excepcionalmente, ante a natureza instrumental das testemunhas (voltadas a corroborar a existência e higidez da contratação), foi reconhecida a possibilidade da comprovação do negócio e de sua higidez de outras formas no seio de processo de execução, tornando as testemunhas, mesmo, despiciendas. Nestes julgados, o documento físico particular a concretizar uma dívida líquida, certa e exigível, cuja veracidade e higidez fosse evidenciável de outras formas, além da testemunhal, ainda assim, seria título executivo extrajudicial”.

Traça comparação pertinente, também, em relação à previsão no Código Civil de 2002 de títulos de crédito eletrônicos 25 , “como a duplicata virtual, que, na forma dos arts. e 22 da Lei 9.492/1997, pode ser indicada a protesto por meio magnético ou de gravação eletrônica de dados”. Esses, mesmo sem as testemunhas, seriam títulos executivos, conforme já reconhecido pela mesma 3ª Turma da Corte em 2010 26 .

Resumiu, assim, que: “Deste todo interpretativo, tem-se a concluir que, em regra, exige-se as testemunhas em documento físico privado para que seja considerado executivo, mas excepcionalmente, poderá ele dar azo a um processo de execução, sem que se tenha cumprido o requisito formal estabelecido no art. 585, II, do CPC/73, qual seja, a presença de duas testemunhas, entendimento este que estou em aplicar aos contratos eletrônicos, desde que observadas as garantias mínimas acerca de sua autenticidade e segurança. O contrato eletrônico, em face de suas particularidades, por regra, tendo em conta a sua celebração à distância e eletronicamente, não trará a indicação de testemunhas, o que, entendo, não afasta a sua executividade”.

A 3ª Turma, então, reconheceu a eficácia executiva de contrato eletrônico assinado eletronicamente, mesmo se ausente a assinatura das duas testemunhas, pois: (i) a assinatura eletrônica fundada na estrutura da ICP-Brasil confere, em termos legais, presunção de autenticidade e integridade ao documento; (ii) os serviços documentais da plataforma digital utilizada permitem a visualização da livre manifestação de vontade dos contratantes, tornando as testemunhas desnecessárias, já que teriam, em parte, essa função; (iii) os precedentes da Corte admitem, excepcionalmente, a eficácia executiva a contratos que não contem com a aposição de assinaturas de duas testemunhas; e (iv) a importância contemporânea da contratação eletrônica para o desenvolvimento econômico e segurança das relações comerciais.

2.2Ata notarial

Documento de alta importância na atividade probatória relacionada ao direito digital e ao uso da tecnologia para realização de fatos que tenham repercussão jurídica é a ata notarial. Como já mencionado, não deixa de ser uma prova documental, ao passo que se configura como um suporte físico em que um fato e suas circunstâncias estão registrados. A diferença é que a ata notarial goza de qualificativos próprios de formatação a justificar sua previsão legal como meio típico de prova específico, inclusive inaugurando tal rol do CPC 27 .

Prevista originalmente no art. , III, da Lei nº 8.935 de 1994 28 , conhecida como Lei dos Cartórios, que regulamenta o art. 236 da Constituição Federal 29 , a ata notarial também é definida no CPC, em seu art. 384, assumindo, a partir de então, a condição de meio de prova típico 30 . Segundo o dispositivo: “A existência e o modo de existir de algum fato podem ser atestados ou documentados, a requerimento do interessado, mediante ata lavrada por tabelião”. Inclusive, poderão constar em ata “dados representados por imagem ou som gravados em arquivos eletrônicos.” (art. 384, p. ú., CPC). O que se extrai dessa disposição é justamente o reconhecimento da realidade das coisas, permitindo que o tabelião registre documentalmente, em ata, fatos observados eletronicamente. Para os processos penais e trabalhista, bem como aos procedimentos administrativos ou particulares, a dinâmica é a mesma.

Trata-se de documento em que o notário nele registra aquilo que observou a partir de seus sentidos. Como assinala Arruda Alvim: “Trata-se, em verdade, de um misto de documento público e testemunho oficial do tabelião, que pode conter a apreensão de fatos ou dados, tais como: (a) o conteúdo de sites da Internet; (b) o conteúdo de programas de televisão; (c) quaisquer outros dados representados por som ou imagem gravados em arquivos eletrônicos (art. 384, parágrafo único, do CPC/2015); (d) estado de imóvel no momento da vistoria etc.” 31 .

O notário observa e percebe o fato e o descreve com todas as suas circunstâncias em documento que, por força legal, lhe é próprio: a ata notarial. Todo e qualquer fato, de qualquer natureza e, sobretudo, os ocorridos em meios eletrônicos ou digitais, podem ser registrados em ata. Há o fato, a observação notarial e a descrição em documento.

O que não for observado presencial e pessoalmente pelo notário não poderá constar em ata. Assim, v.g. , não pode o notário lavrar ata notarial com base em capturas de tela recebidas por WhatsApp do cartório, é preciso que o notário tenha acesso, pessoal e presencialmente, ao telefone celular. A parte deve levar a ele o dispositivo para que possa verificar presencialmente e registrar em ata ou ele vai até a parte para constatação in loco .

Também, como mais um exemplo recorrente na realidade digital, não pode o notário fazer constar em ata o passo a passo feito para acesso a servidor em nuvem, a e-mail ou à conta em mídia social para constatação de informações neles constantes se esse acesso não foi feito por ele próprio ou na sua presença. Como alternativa, ou o notário acompanha in loco o acesso ao servidor ou à conta, ou a parte interessada lhe confere as credenciais de acesso ( login e senha) necessárias, mediante assinatura de termo próprio, para que o próprio notário proceda pessoalmente. Essa é prática comum e permitida, inclusive, no termo, recomenda-se que conste expressamente que a parte alterará suas credenciais após a realização de preservação da prova em ata, retomando o acesso exclusivo à conta.

Ainda, ao notário é vedada a inserção de juízos de valor ou de conclusões técnicas sobre os fatos. O primeiro papel que é reservado ao destinatário da prova. O segundo, papel próprio e inerente da prova pericial 32 .

Em razão da função pública que lhe é conferida por lei, os fatos contidos na ata notarial contam com fé pública e presunção de veracidade. Ou seja, em termos práticos, significa que quem apresenta a ata notarial não precisa, em regra, utilizar de meios probatórios acessórios àquela, por assim dizer, para confirmar ou reforçar a veracidade dos fatos e circunstâncias nela consubstanciados. Embora possa fazê-lo como método de robustecer o convencimento, a presunção de veracidade que possui a ata notarial afasta tal necessidade.

Trata-se de presunção relativa 33 . Isso em termos práticos significa que se admite demonstração probatória em contrário, seja para sinalizar que o fato constante em ata não ocorreu ou não ocorreu da forma como está documentado. Quem é prejudicado pelo fato nela narrado pode demonstrar, por meio de atividade probatória contrária, que a veracidade, antes presumida, não se confirma. V.g. , pode a parte contrária, por meio da apresentação de captura de tela ou printscreen , demonstrar que e-mail constante em ata, na verdade, teria sido editado previamente à sua constatação pelo notário. Por isso se fala que a ata notarial goza de autenticidade e integridade em si considerada, mas não impede que a autenticidade e a integridade do fato nela narrado sejam contestadas. Em suma, a ata notarial é prova relevantíssima, mas o fato nela consubstanciado não está completamente blindado de questionamentos de autenticidade, integridade ou valorativos, como poderia estar, caso fosse absoluta a presunção de veracidade sobre o acontecimento narrado.

Na prática e no procedimento judicial ou não, em que a ata notarial se destina, essa está inserida na dinâmica posta pelo princípio da persuasão e poderá ser livremente valorada com os outros meios probatórios que a circundam e estão à disposição de seu destinatário, “considerando-se parâmetros lógico-racionais, tais como o ato atestado pelo tabelião, os limites da cognição do tabelião sobre o fato e as possibilidades de erro na apreensão do fato. E assim é porque a presunção de veracidade de que gozam as declarações de agentes públicos deve ser considerada em relação às condições do caso específico, tendo em vista que a percepção do agente público é tão suscetível de falhas como a de qualquer outra pessoa.” 34 .

Em conclusão, a ata notarial é meio mais seguro e recomendável na atividade probatória, o que significa que, na dúvida e sendo possível, deve o interessado proceder com sua elaboração. A recomendação prática, porém, não pode ignorar que, em determinado caso concreto, a veracidade ou integridade do fato nela documentado não possam ser contestadas ou descontruídas, bem como não se pode ignorar a legítima possibilidade de que o resultado prova dela decorrente tenha seu valor relativizado diante do conjunto probatório como um todo.

No mais, difere da escritura pública que também é documento de lavratura própria do notário. A escritura pública é vocacionada à documentação de atos e negócios jurídicos, registrando a manifestação de vontade das partes 35 . A ata, por sua vez e como foi visto, tem por escopo o registro de fato observado pelo notário.

No contexto dos fatos ocorridos nos meios digitais ou dos fatos que podem ser demonstrados pelos meios digitais, a utilidade da ata notarial enquanto prova é altíssima 36 . Alguns exemplos parecem sinalizar essa utilidade.

A ata notarial é muito útil, por exemplo, para registro de atos ou posturas tidas por desonrosas práticas por meio da internet, como, v.g. , postagens em mídias sociais que atacam diretamente terceiros ou atribuem a terceiros fatos desonrosos (Twitter, Instagram, Facebook etc.); blogs ou sites criados justamente...

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6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147564673/2-provas-em-especie-provas-no-direito-digital-ed-2020