Provas no Direito Digital - Ed. 2020

Provas no Direito Digital - Ed. 2020

2. Provas em Espécie

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A obra se perfaz em dois capítulos. No primeiro, estudou-se que há verdadeiro direito constitucional à prova, devendo a atividade probatória ser instrumentalizada de acordo com as configurações com o que o fato a ser provado se apresenta. A ideia, justamente, é a de que: se há um fato e há a possibilidade de interesse jurídico respectivo, deve o sistema jurídico estar apto a viabilizar sua prova em processo ou procedimento em que tal interesse seja discutido. Os principais fundamentos constitucionais dessa ideia estão circunscritos nos princípios da inafastabilidade da jurisdição e do contraditório.

Viu-se a prova, em seu conceito, como o instrumento vocacionado, é o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato, e, em caso positivo, delimitar todas as suas características e circunstâncias, respondendo não só a pergunta se o fato ocorreu ou não, mas como ocorreu e quais sujeitos estão a ele atrelados, ativa ou passivamente. A prova digital como o instrumento jurídico vocacionado a demonstrar a ocorrência ou não de determinado fato e suas circunstâncias, tendo ele ocorrido total ou parcialmente em meios digitais ou, se fora deles, estes sirvam como instrumento para sua demonstração. Na sequência, foram exemplificadas algumas situações importantes do dia a dia prático em que a ideia de prova digital é colocada em sua utilidade. Também, pensando em utilidade e validade jurídica da prova, foram estudados os três pressupostos fundamentais: autenticidade, integridade e a preservação da cadeia de custódia.

Estudou-se os princípios jurídicos mais relevantes que orientam a atividade probatória e exemplos práticos que parecem ilustrar os respectivos conteúdos. São eles: o princípio da vedação à prova ilícita, o princípio da liberdade probatória e o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado. Foram estudados, igualmente, o objeto da atividade probatória, o ônus da prova e suas regras respectivas, a autonomia da prova, a prova emprestada, a dinâmica da revisão das decisões judiciais que versem sobre a atividade probatória e, brevemente, como o compliance , a investigação da prova e um programa de integridade funcional dependem da materialização probatória dos fatos.

Feito isso, esse segundo capítulo tem a pretensão de estudar os meios probatórios em espécie e aptos à formatação da prova digital. Ou seja, os meios de transporte ou transferência dos fatos ocorridos no plano fático – ocorridos nos meios digitais ou que estes possam ser utilizados para demonstração – para dentro dos processos ou procedimentos, surgindo neles o resultado prova respectivo, quer dizer, o registro se o fato ocorreu ou não, e todas as circunstâncias respectivas. A seguir, portanto, serão estudados esses meios aptos à demonstração dos fatos digitais ou a demonstração digital dos fatos, os meios de prova mais pertinentes ao se falar na relação do direito à prova com o direito digital.

2.1Prova documental

Documento, para efeito de prova, deve ser entendido não apenas como uma escrita em um papel, e ao se falar em direito digital, a obviedade dessa ideia parece ficar ainda mais clara. De forma ampla, documento é um objeto com capacidade em materializar um fato, seja por meio da escrita, de sinais, gráficos, símbolos etc. São documentos, portanto, os filmes, as fotos, as transcrições, desenhos 1 . Mesmo a ata notarial, meio probatório em si considerado, é um documento, mas um documento dotado de pressupostos próprios de formatação de sua autenticidade a justificar sua categorização em separado.

Com efeito, “o termo prova documental abrange os instrumentos e os documentos, públicos e privados. Qualquer representação material que sirva para reconstituir e preservar através do tempo a representação de um pensamento, ordem, imagem, situação, ideia, declaração de vontade etc., pode ser denominada documento. Os escritos que são celebrados, por oficial público no exercício de seu mister, na forma prevista pela lei, com o intuito de fazer prova solene de determinado ato jurídico, compondo, por assim dizer, a própria essência do negócio ( CC 104 ), ou não, denominam-se instrumentos. Estes são constituídos com a finalidade de servirem de prova. O documento não é confeccionado para o fim de servir de prova, mas pode ser assim utilizado, casualmente.” 2

Documento, portanto, é qualquer suporte físico ou eletrônico em que um fato e suas circunstâncias estão registrados. A prova documental, por sua vez, é o resultado obtido no processo ou procedimento a partir da utilização desse documento.

É prova documental, por exemplo, o resultado prova obtido no processo a partir de CD, mídia ou HD juntado aos autos em que consta determinado vídeo que interessa à discussão jurídica estabelecida. Também é prova documental o resultado no processo a partir do contrato juntado. Igualmente, é prova documental aquela obtida a partir da junta de extratos de registros eletrônicos (IP, data e hora) obtidos em demanda anterior de quebra de sigilo em face de provedor. As capturas de tela ou printscreen também produzem provas documentais. Em suma, o fato está registrado em algum suporte físico ou eletrônico? E esse suporte não é outra prova específica? Se a resposta for positiva para ambas as questões, o resultado prova extraído será documental.

É interessante indagar se pareceres técnicos ou jurídicos podem ser qualificados como documentos ou não. Nem todo documento é prova documental, pois a rigor todos os atos processuais são ou devem ser documentados 3 . A resposta parece estar na situação concreta e, muitas vezes, de difícil aferição pelas linhas muito tênues entre uma e outra situação.

Se o parecer refletir a mera leitura jurídica ou técnica sobre fatos ou situações já presentes no processo ou procedimento e sobre os quais as discussões estão postas, deve ser entendido como documento opinativo e cujas considerações possam decisivamente influenciar as tomadas de decisão feitas. É o caso, por exemplo, de parecer técnico-jurídico que de forma isenta e sem se ater a um fato concreto específico versa sobre a ocorrência ou não da prescrição no caso, sobre a ocorrência ou não de eventual nulidade, sobre a necessidade ou não de ordem judicial para obtenção das informações técnicas já presentes nos autos, sobre a diferença de detecção facial ou reconhecimento facial em demanda que discute a proteção de dados etc. Se, porém, o parecer refletir a tradução de fato técnico, documentando as conclusões extraídas dessa tradução, fala-se sim em documento probatório. É o caso, por exemplo, de parecer elaborado por equipe interna ou externa de segurança da informação de apoio à parte autora sobre fatos digitais ocorridos e que é colacionado à petição inicial.

Os documentos são classificados como: públicos ou particulares 4 .

Será público o documento elaborado total ou parcialmente com a participação de alguma autoridade pública ou para quem o Estado, por lei, confira fé pública à atuação ( v.g. tabelionato de notas). O documento público, justamente pela qualidade de quem participa de sua confecção, goza de fé pública que, em termos práticos, significa a presunção de veracidade de seu conteúdo. Em outras palavras, presume-se que o que ali consta goza de autenticidade, integridade e cadeia de custódia, sendo necessária a contraprova efetiva e legal capaz de afastar no caso concreto tal presunção. São documentos públicos, portanto, a ata notarial, as certidões produzidas pelas autoridades competentes etc.

O documento particular, por sua vez, é todo e qualquer documento que não seja público, ou seja, é assim classificado em perspectiva subsidiária. São confeccionados, desse modo, sem qualquer participação, em nenhuma etapa de sua formatação, de alguma autoridade pública ou de fé pública delegada por lei. E nesse ponto, ao se falar de participação de autoridade ou de quem tenha tal função delegada, essa atuação deve ser decisiva na formatação documental. Não é documento público, portanto, o documento eletrônico que contenha assinatura eletrônica com base na estrutura e chaves públicas da ICP-Brasil. Embora haja, como se verá na sequência, um escalonamento de entidades certificadoras e registradoras públicas e privadas, o documento não deixa de ser particular em sua essência. Igualmente, para fins de exemplo, são documentos particulares: o contrato, o e-mail trocado entre as partes, as capturas de tela de conversas em aplicativos de mensagens (WhatsApp, Telegram etc.) etc.

2.1.1Momento da juntada do documento probatório

No processo civil, o momento de juntada dos documentos, em regra, é na fase postulatória, com a petição inicial pelo autor, conforme art. 320, CPC (“Art. 320. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.”) e pelo réu na contestação, conforme art. 336 (“art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir”). Também é essa a ideia do art. 434 do CPC: “art. 434. Incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar suas alegações”.

Às demais partes ou sujeitos do processo (terceiros interessados ou não) que vierem a ingressar nos autos posteriormente, terão em regra o momento de ingresso para colacionar os documentos que entenderem pertinentes. Assim, v.g. , admitida a participação de amicus curiae nos autos, esse terá, em regra, o primeiro momento de sua manifestação nos autos para juntar os documentos.

A posteriori , é permitida a juntada de documento novo a qualquer tempo, compreendido esse como aquele documento em que está consubstanciado fato ocorrido após o primeiro momento de apresentação do documento ou documento vocacionado a contrapor os fatos trazidos naqueles primeiros (art. 435, CPC: “É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos”. É igualmente lícita a juntada de documentação formatada ou conhecidos apenas após o momento adequado de juntada (art. 435, parágrafo único, CPC: “Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º”.

Como exemplo deste último caso, associado à realidade do direito digital, basta imaginar a situação em que a ação de mérito em face do usuário responsável tenha sido proposta antes de encerrar a primeira demanda de obtenção de informações técnicas com apenas parte destas. Obtidas novas informações na primeira ação que também identificam o usuário, é permitida a juntada dessas a posteriori com base no art. 435, p. único. A prova emprestada, igualmente, se obtida após a propositura da ação à qual será destinada sua juntada também serve de exemplo.

De todo modo, juntados documentos por partes ou terceiros, todos os sujeitos do processo poderão por eles se manifestarem a fim de verificação do contraditório sobre as alegações neles respaldadas (art. 437, § 1º, CPC). O prazo será de 15 dias úteis, podendo, porém, o juiz dilatar tal prazo a pedido do interessado, levando em consideração a quantidade e complexidade da documentação (art. 437, § 2º, CPC). É nessa primeira oportunidade, sob pena de preclusão, que a parte poderá impugnar a admissibilidade da prova documental, impugnar sua autenticidade (documento verdadeiro, mas que apresenta dúvida sobre se quem consta na sua formatação de fato é quem deveria constar), suscitar sua falsidade (documento falso formal ou materialmente), com ou sem deflagração do incidente de arguição de falsidade e manifestar-se sobre seu conteúdo. É no primeiro momento para falar sobre o documento que poderá ser alegada sua falsidade, por meio da instauração de incidente vocacionado para tanto (arts. 430 a 433, CPC) 5 .

No processo penal, em regra, a juntada da documentação pela acusação ocorre no momento da apresentação da denúncia se ação penal pública, ou com a queixa-crime se ação penal privada (art. 41, CPP), até para respaldar a justa causa para o processamento da lide penal. Por parte do acusado, destaca-se o momento de apresentação da resposta à acusação (art. 396-A, CPP: “Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá arguir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário). De todo modo e de uma maneira geral, “as partes poderão apresentar documentos em qualquer fase do processo” (art. 231, CPP). Ao juiz, destacadamente, também se permite a juntada de documento relativo a fato relevante à lide penal, independentemente de requerimento de qualquer das partes (art. 234, CPP).

No processo do trabalho, também, em regra, a documentação será apresentada com a reclamação (art. 840, § 1º, CLT) ou na contestação pela defesa (art. 847, CLT). Porém, a menor formalidade do processamento de demandas, que tenham a relação de trabalho como plano de fundo, permite na prática, a juntada de documentação de forma mais flexível.

Em procedimentos administrativos, a juntada de documentação será feita conforme lei respectiva. Nas investigações privadas, por sua vez, a flexibilidade é bem maior quanto ao momento de juntada de documentação, só deve se ter o cuidado, por parte de quem coordena os trabalhos, de se evitar que essa flexibilidade signifique a eternização dos procedimentos prejudicando resultados efetivos e tempestivos.

2.1.2O documento eletrônico, a assinatura eletrônica e o documento digitalizado

O documento eletrônico é aquele produzido, autenticado, armazenado e transmitido em suporte eletrônico na sua forma original. É, por exemplo, qualquer documento nos formatos e extensões .pdf ou .doc, assinados eletronicamente ou não. Tal assinatura, como se verá, confere presunção de autenticidade e integridade, mas sua ausência não desnatura, por assim dizer, o documento como eletrônico. É o vídeo elaborado integralmente pelo meio eletrônico ou presente na plataforma conhecida do Youtube, acessível via petição nos autos por QR Code. São as mensagens trocadas por qualquer aplicativo vocacionado para tanto. São os contratos eletrônicos celebrados.

QR Code aliás, e aproveitando a oportunidade, é um código, visualmente similar a um código de barras. Porém, enquanto o primeiro é dimensional, ou seja, visualmente só são identificadas colunas e a leitura automatizada é feita a partir da largura das colunas e distância entre elas, o segundo (QR Code) é bidimensional, formado por um mosaico de pequenos retângulos, em relação aos quais também é feita a leitura. A partir desta, chega-se a algum conteúdo indexado em rede fechada ou na internet, permitindo sua visualização.

Destaca-se também os e-mails ou correios eletrônicos como documentos eletrônicos com plena validade jurídica. A exemplo, já decidiu o STJ que o e-mail é prova escrita suficiente para fundamentar a pretensão monitória 6 , que a notificação por e-mail é válida juridicamente para fins de exercício do direito de preferência 7 e que serve para dar início, anonimamente, a procedimento investigatório 8 . Ainda, para fins de exemplo, já se decidiu que conversas por e-mail servem para confirmar o aperfeiçoamento de ajuste negocial 9 .

Há uma diferença de pouca utilidade prática entre documento eletrônico e documento digital, sendo esse último todos aqueles eletrônicos e formatados a partir de dígitos binários (padrões 0 e 1) 10 . Embora a diferença conceitual seja importante, traz consequências práticas quase inexistentes, ao passo que ambos são admitidos igualmente e estão sob o mesmo regime legal.

Na definição do Conselho Nacional de Arquivos – CONARQ, “Um documento eletrônico é acessível e interpretável por meio de um equipamento eletrônico (aparelho de videocassete, filmadora, computador), podendo ser registrado e codificado em forma analógica ou em dígitos binários. Já um documento digital é um documento eletrônico caracterizado pela codificação em dígitos binários e acessado por meio de sistema computacional. Assim, todo documento digital é eletrônico, mas nem todo documento eletrônico é digital. Apesar de ter seu foco atualmente direcionado para os documentos digitais, a CTDE (Câmara Técnica de Documentos Eletrônicos) mantém seu nome, uma vez que este escopo pode ser expandido ao longo do desenvolvimento de seus trabalhos. Exemplos: 1) documento eletrônico: filme em VHS, música em fita cassete. 2) documento digital: texto em PDF, planilha de cálculo em Microsoft Excel, áudio em MP3, filme em AVI.” 11 .

Documento digitalizado, por sua vez, um terceiro tipo, é o documento originalmente produzido em meio físico e depois transportado, por meio da digitalização (fotografia, utilização de aplicativos, digitalização via scanner etc.), para suporte eletrônico. É, por exemplo, o instrumento de mandato (procuração ou substabelecimento) feito e assinado em papel e digitalizado para protocolo em processo eletrônico. É o contrato digitalizado para ser encaminhado por e-mail (o e-mail em si é um documento eletrônico, seu anexo, nesse caso, um documento digitalizado). É a foto do documento de identidade encaminhada pelo cliente para distribuição da ação. São os documentos digitalizados e compartilhados por empresa, via sistema, para escritório de advocacia que realiza investigação de compliance .

Em relação ao documento eletrônico, o CPC – aplicável subsidiariamente aos processos penais e trabalhistas, nesse caso –, considera sua existência e uso, mas delega à legislação extravagante sua caracterização. Em seus arts. 193 a 199, permite a prática dos atos processuais total ou parcialmente por meios digitais, dispondo também sobre providências administrativas nesse aspecto 12 .

Mais adiante, em seus arts. 439, 440 e 441 dispõe especificamente sobre os documentos eletrônicos, justamente em seção específica inserida na própria parte dedicada à prova documental.

No art. 439, prevê que “A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei”. Processo convencional deve ser entendido como aquele não eletrônico . Interessante notar não só a referida delegação à legislação extravagante, da qual se falará a respeito, mas também a existência de aparente impropriedade atrelada à sua validade ou utilidade processual de que essa só seria possível se viabilizada sua “conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade”. Isso se diz porque sua autenticidade, como se verá, não depende de sua conversão em forma impressa, mas sim da assinatura eletrônica nele constante.

A ideia, porém, da afirmação feita no art. 439 em relação à dependência de conversão está atrelada à digitalização de documentos ou dos documentos digitalizados. Reconhece-se, ainda, o estado de transição dos processos físicos no país para os eletrônicos ou da instauração de processos eletrônicos, mas a partir de documentos físicos, de modo que, nesses casos, a …

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jusbrasil.com.br
8 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147564673/2-provas-em-especie-provas-no-direito-digital-ed-2020