Código de Processo Civil Comentado - Ed. 2020

Art. 1º - Capítulo I. Das Normas Fundamentais do Processo Civil

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Parte Geral

ø Doutrina

Monografias: Araken. PC Brasileiro , vs. 1 e 2 (ts. 1 e 2); Câmara. Novo processo civil ; Dinamarco-Lopes. Teoria geral.

Artigos: Arruda Alvim. Análise das principais inovações do sistema e da estrutura do Código de Processo Civil (RT 950/359); Arruda Alvim. Notas sobre o projeto de novo Código de Processo Civil (RP 191/299); Athos Gusmão Carneiro. O novo Código de Processo Civil: breve análise do projeto revisado no Senado (RP 194/141); Candido Rangel Dinamarco. O novo Código de Processo Civil brasileiro e a ordem processual civil vigente (RP 247/63); Cassio Scarpinella Bueno. Visão geral do (s) projeto (s) de novo Código de Processo Civil (RP 235/353); Eduardo de Avelar Lamy. A importância do novo CPC para o desenvolvimento do processo civil: consequência da consolidação da jovem escola brasileira (RP 226/385); Fernando da Fonseca Gajardoni. Pontos e contrapontos sobre o projeto do novo CPC (RT 950/17); João Batista Lopes. Futuro CPC: breves anotações sobre a parte geral (RP 214/219); João Batista Lopes e Maria Elizabeth de Castro Lopes. Novo Código de Processo Civil e efetividade da jurisdição (RP 188/163); Joel Dias Figueira Junior. Projeto legislativo de novo Código de Processo Civil e a crise da jurisdição (RT 926/455); Leonard Ziemer Schmitz. A teoria geral do processo e a parte geral do novo Código de Processo Civil (RDPriv 55/329); Leonardo Netto Parentoni. Brevíssimos pensamentos sobre as linhas mestras do novo Código de Processo Civil (RP 193/281); Marcus Vinicius Furtado Coelho. O anteprojeto de Código de Processo Civil: a busca por celeridade e segurança (RP 185/145); Odilon Romano Neto. A magistratura no projeto do novo Código de Processo Civil (RP 208/265); Paulo Magalhães Nasser. The new Brazilian Procedural Code: new trends in favour of an important balance among speediness, effectiveness and juridical predictability (RP 209/325); Renê Francisco Hellman. Sobre como será difícil julgar com o novo Código de Processo Civil (PLC 8046/2010) (RP 239/97); Rodrigo Mazzei. Breve história (ou “estória”) do Direito Processual Civil brasileiro: das Ordenações até a derrocada do Código de Processo Civil de 1973 (Macêdo-Peixoto-Freire. Parte Geral, p. 35).

Livro I

DAS NORMAS PROCESSUAIS CIVIS

TÍTULO ÚNICO

DAS NORMAS FUNDAMENTAIS E DA APLICAÇÃO DAS NORMAS PROCESSUAIS

Capítulo I

DAS NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL

Art. . O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da Republica Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.1 a 8

* Sem correspondência no CPC/1973.

• 1. Correspondência legislativa. Não há no CPC/1973.

• 2. Menção à Constituição. Em redações anteriores do dispositivo, quando do trâmite do projeto de lei e seus apensos no Congresso Nacional, este dispositivo previa que o processo civil se ordenaria com base nos princípios e valores constitucionais, observando-se as disposições do CPC. Em seu parecer final sobre o projeto, o relator, Dep. Paulo Teixeira, observou, porém, que toda a Constituição deve ser observada na prática processual, e não somente os princípios constitucionais fundamentais; além disso, o Código serve, prioritariamente, ao processo civil (RSCD, p. 193). Embora o relator não o diga de modo expresso, a menção à Constituição soou desnecessária, tendo em vista que todo e qualquer texto normativo infraconstitucional fica subordinado a ela. Daí a razão pela qual, no substitutivo elaborado pela Câmara dos Deputados, a referência à Constituição foi excluída da redação final do CPC 1.º. O relatório final do Senador Vital do Rêgo retomou a menção à CF, bem como a redação original do projeto de lei originário do Senado, sob o argumento de que era “mais completa e compatível com o inconteste [sic] ambiente de constitucionalização do direito” (RFS-CPC, p. 41). Trataremos com mais vagar da relação necessária e lógica entre Constituição e processo civil nos comentários seguintes.

• 3. Constituição Federal e processo civil. Constituição significa ordem jurídica fundamental do Estado e da sociedade. A Constituição não é apenas Constituição “do Estado”, porquanto possui um conceito mais amplo que compreende as estruturas fundamentais da sociedade. A Constituição num Estado Democrático não estrutura apenas o Estado em sentido estrito, mas também o espaço público e o privado, constituindo, assim a sociedade (Häberle. Estado constitucional, § 2.º p. 84; § 54 p. 272). Antes de o processo civil ser ordenado pelo texto normativo do CPC, como preconiza o texto comentado, o processo deve subordinar-se aos valores e princípios constitucionais, como aqueles que fundamentam a República (soberania, cidadania, segurança jurídica, Estado Democrático de Direito, dignidade da pessoa humana, valores do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político), confirmam a democracia e resguardam os direitos fundamentais dos cidadãos e de toda pessoa, (CF 5.º) e permitem a existência de sociedade civil livre e organizada. Isto porque, sendo a CF a ordem fundamental que dá a direção do ordenamento jurídico, nada mais natural que o processo civil se submeta a todos as determinações dela emanadas, para cumprir o papel que lhe é próprio, de pacificação do espaço privado de vivência dos cidadãos, na República, pelo exercício legítimo do Poder Jurisdicional do Estado.

• 4. Vinculação da lei à Constituição. Para bem cumprir seu papel de norma jurídica fundamental da coletividade, a CF deve realizar três tarefas: integração do Estado e de suas partes componentes, organização da atividade dos órgãos estatais e direcionamento jurídico. Isso implica a vinculação de todos os atos dos poderes públicos (Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário) à Constituição, notadamente à lei em sentido lato e os pronunciamentos do Poder Judiciário, incluindo principalmente os do Supremo Tribunal Federal. Daí a razão pela qual todos os ramos do Direito, e mais especificamente o direito processual, devam vincular-se à CF (Nery. Princípios12, n. 1, pp. 50-53). Os atributos e limites da função soberana do Estado estão na CF (Theodoro. Curso DPC, v. I 54 , n. 4, p. 3).

• 5. Direito processual constitucional. Não é um ramo novo do direito processual, mas sim um ponto de vista metodológico da mesma disciplina, a partir do qual se pode examinar o processo como instrumento de efetividade de valores constitucionais, em várias vertentes: a tutela constitucional dos princípios fundamentais de organização judiciária (normas sobre os órgãos de jurisdição, competência e garantias), a tutela constitucional do processo (o direito de ação e de defesa e outros postulados que deles decorrem) e a jurisdição constitucional (controle judiciário de constitucionalidade das leis e dos atos da administração e a jurisdição constitucional das liberdades, por meio dos remédios constitucionais processuais) (Grinover. Princípios, pp. 7-8).

• 6. CPC como norma geral de direito processual. O CPC é norma geral de processo, razão por que incide nas situações em que houver lacuna nas leis processuais civis extravagantes, bem como nas leis processuais especiais, civis e não civis. Nem precisariam existir textos normativos determinando a aplicação subsidiária do CPC quando houver lacuna ou obscuridade na lei especial como, por exemplo, ocorre no processo trabalhista (CLT 769) e no processo do mandado de segurança (LMS 24). Essa aplicação é subsidiária, de sorte que somente incide o CPC se a aplicação que se pretende realizar não for incompatível com o sistema da lei omissa ou obscura.

• 7. Incidência do CPC no processo do MS (LMS 24). Muito embora a LMS 24 faça referência à incidência das normas sobre litisconsórcio previstas no CPC, lex dixit minus quam voluit, pois se aplica integralmente o sistema do CPC àqueles processos, salvo naquilo em que houver regulamento específico e expresso próprio, previsto na LMS. V. Nery-Nery. Leis Constitucionais Comentadas, coment. 1 LMS 24; Nery-Nery. Leis Processuais Civis comentadas5 , coment. 1 LMS 24.

# 8. Casuística:

Ação de restauração de autos. Prazo para propositura. Provimento da corregedoria local. Norma de natureza processual. Usurpação de competência da União. Ofensa ao devido processo legal. O CPC vigente (e também o anterior) não contém prazo para propositura da ação de restauração de autos. No caso, a CGJ-TJMA estabeleceu termo final para o seu ajuizamento, sob pena de perda do direito à restauração, obrigando a parte a repropor a ação principal. O ato da corregedoria, portanto, criou verdadeiro prazo decadencial, que limita o exercício do direito pela parte e a prestação jurisdicional pelo Estado. Normas procedimentais, que a Corregedoria tem atribuição para editar, não podem disciplinar aspectos típicos do processo, a exemplo da competência, dos prazos, recursos ou provas. Normas procedimentais são aquelas que versam sobre questões internas do órgão jurisdicional, que remetem à simples organização judiciária (e.g. protocolo, custas, certidões, informações etc.). Permitir à Corregedoria instituir prazo para o exercício da ação violaria o devido processo legal, na sua vertente substancial, visto que não é razoável que o silêncio do legislador seja interpretado pelo órgão jurisdicional em prejuízo da parte que não deu causa ao desaparecimento dos autos ou daquela que se beneficiou com o acontecimento. A competência para editar normas processuais é da União (CF 22 I). O Tribunal não pode fazê-lo, sob pena de afrontar o devido proceo legal e também o ex-CPC/1973 1063 e ssss. (CPC 712 e ss.) (STJ, 3.ª T., REsp 1722633-MA , rel. Min. Nancy Andrighi, j. 7.8.2018, DJUe 10.8.2018).

ø Doutrina

Monografias: Nucci. Princípios; Nery. Princípios12 ; Grinover. Princípios; Marcus Orione Gonçalves Correia. Direito processual constitucional, 3.ª ed., SP: Saraiva, 2007.

Artigos: Artur César de Souza. Os princípios e valores constitucionais como diretrizes do projeto de novo Código de Processo Civil brasileiro (RP 223/13); Denise Ferragi Hungria. A realização dos princípios e valores do direito constitucional no projeto de novo Código de Processo Civil (RIASP 28/53); José Augusto Delgado. Princípios processuais constitucionais (RP 44/195); Marcos Paulo Passoni e Fabio Guedes da Silveira. Breve abordagem sobre alguns princípios constantes no projeto de novo Código de Processo Civil (RP 211/239).

Art. 2º. O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei.1 a 4

• 1. Correspondência legislativa. CPC/1973 2.º e 262.

2. Início do processo. Salvo em casos excepcionais expressamente previstos em lei (v.g., CPC 712, 738, 744; ex-CPC/1973 989, 1129, 1142, 1160; CLT 878), o juiz não pode iniciar ex officio o processo. A regra é de que o juiz deve sempre aguardar a iniciativa da parte (CPC 2.º; ex-CPC/1973 2.º, 262), em nome dos princípios dispositivo e da inércia da jurisdição. O traço que torna tolerável a exceção à regra decorrente da incidência do princípio da inércia da jurisdição é a necessidade de providência que resulta da inexistência aparente de quem possa titularizar patrimônio que precisa ser arrecadado imediatamente, traço esse observável tanto na hipótese de jacência de herança (CPC 738), quanto na hipótese de arrecadação de bens de ausente (CPC 744).

3. Impulso oficial. Uma vez iniciado, o processo se desenvolve por impulso oficial, isto é, por atos do juiz e dos auxiliares da justiça. Há, contudo, atos que devem ser praticados pelas partes ou que exigem sua provocação. Nestes casos, se a parte não der andamento ao processo praticando ato cuja iniciativa lhe competia, ocorre a contumácia, que, se for do autor, pode ensejar a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485 II e III; ex-CPC/1973 267 II e III). V. coment. CPC 485 II e III; CPC/1973 267 II e III.

# 4. Casuística:

Aplicação do CPC 371 e 372 ao processo do trabalho. 2.º FNPT 101: “CPC, arts. 2º, 371 e 372. CLT, art. 765. Produção de prova. Aplicação supletiva ao processo do trabalho. Os arts. , 371 e 372 do CPC reafirmam a dicção do art. 765 da CLT acerca da liberdade do juiz na direção do processo, notadamente na produção das provas. Aplicáveis, portanto, supletivamente, ao Processo do Trabalho”.

ø Doutrina

Artigo: Humberto Theodoro Júnior. Estabilização da demanda no Novo Código de Processo Civil (RP 244/195).

Art. 3º. Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.1 a 17

* Sem correspondência no CPC/1973.

§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.18 a 20

* Sem correspondência no CPC/1973.

§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.21 e 22

* Sem correspondência no CPC/1973.

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.23 e 24

1. Correspondência legislativa (parcial). CF 5.º XXXV e CPC/1973 125 IV. V. LArb 1.º.

• 2. Direito de ação. Todos têm acesso à justiça para postular tutela jurisdicional preventiva ou reparatória de um direito individual, coletivo ou difuso. Ter direito constitucional de ação significa poder deduzir pretensão em juízo e também poder dela defender-se. O princípio constitucional do direito de ação garante ao jurisdicionado o direito de obter do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada (Nery. Princípios13, n. 19, p. 214). Por tutela adequada entende-se a que é provida da efetividade e eficácia que dela se espera. Caso o jurisdicionado necessite de atuação pronta do Poder Judiciário, como, por exemplo, a concessão de medida liminar, pelo princípio constitucional do direito de ação tem ele direito de postular e de ver analisado o pedido de liminar. Restrições impostas pela lei à concessão de liminares não podem obstar a incidência do preceito constitucional aqui examinado. Assim, a ouvida do representante da Fazenda Pública antes de decidir-se sobre liminar (LMC 2.º), ou a restrição pura e simples ao cabimento de liminares (LMC 1.º) denotam ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, assim como também viola o preceito constitucional a proibição de concessão judicial de medida de urgência (v.g. liminares, tutelas antecipadas) para saque ou movimentação na conta vinculada do FGTS (L 8036/90 29-B – MedProv 2197-43, de 24.8.2001, DOU 27.8.2001). Esses dispositivos legais infraconstitucionais devem receber interpretação conforme a CF, para que sejam compatíveis com o princípio da CF 5.º XXXV. Portanto, haja ou não lei prevendo e regulando concessão de liminares, haja ou não lei limitando ou restringindo a concessão de liminares, se o jurisdicionado dela necessitar, deve ser concedida pelo Poder Judiciário, em atendimento ao fundamento constitucional ora analisado. Isto é tutela jurisdicional adequada, corolário e desdobramento indissociável do princípio constitucional do direito de ação. A facilitação do acesso do necessitado à justiça, com a assistência jurídica integral (CF 5.º LXXIV), é manifestação do princípio do direito de ação. Todo expediente destinado a impedir ou dificultar sobremodo a ação ou a defesa no processo civil, como, por exemplo, o elevado valor de custas judiciais, constitui ofensa ao princípio constitucional do direito de ação. É preciso, contudo, que a parte preencha as condições da ação (CPC 485 VI; CPC/1973 267 VI) para que possa obter sentença de mérito (Nery-Nery. CF Comentada7 , coment. 33 CF 5.º XXXIV a). Contudo, o direito de ação tem limites para ser exercido. É bom lembrar que o direito brasileiro, pelo que se depreende do teor do CC 189 , acolhe a teoria da actio nata, segundo a qual o dies a quo da prescrição da pretensão se inicia quando da violação do direito subjetivo. Sobre o tema, v. Nery. Soluções Práticas, v. II, n. 5, pp. 206-216, e v. III, n. 9, pp. 341-355.

• 3. Liminares em MS. As vedações impostas pela lei infraconstitucional à concessão de liminares em MS podem ou não ser constitucionais, pois devem ser analisadas caso a caso e o texto normativo aqui comentado deve ser interpretado conforme a Constituição (verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes). Caso possa ser revertida a situação jurídica e de fato, a vedação será inconstitucional. Sendo possível, v.g., a compensação tributária condicional, a entrega condicional de bens oriundos do exterior, a reclassificação condicional de servidores etc., não se pode vedar a concessão de liminar que antecipe o resultado da pretensão mandamental.

• 4. Restrição legal a direito fundamental. Mandado de segurança. Saliente-se que as restrições ao exercício do direito fundamental ao MS só são legítimas se estatuídas expressamente na CF 5.º LXIX e LXX. Isto porque é o texto constitucional que traz as diretrizes para a concessão do mandado de segurança, fixando os requisitos para que o impetrante obtenha o mandamus. Assim, se as amarras à concessão do writ estão na CF, é vedado à lei infraconstitucional estipular outras restrições não constantes expressamente do texto constitucional. A fixação de prazo para a impetração – 120 (cento e vinte) dias, LMS 23 –, sob pena de extinção do direito fundamental, é medida inconstitucional por restringir onde a Constituição não restringe. Não se trata de qualquer direito de ação, mas de direito fundamental cujas restrições já se encontram na CF 5.º LXIX e LXX. O STF, ao emitir enunciado afirmando a constitucionalidade da LMS 23 (STF 632), apequenou o direito fundamental de mandado de segurança, interpretando direito fundamental restritivamente, vale dizer, contra Constitutionem, desatendendo regra básica de hermenêutica constitucional, de que os princípios e regras constitucionais sobre direitos fundamentais (v.g. MS) e sociais interpretam-se ampliativamente e nunca restritivamente. O verbete da súmula simples é, portanto, inconstitucional. A parte pode valer-se, contudo, de qualquer ação de rito ordinário e nela deduzir pretensão idêntica à que deduziria no MS, caso se possa entender, ad argumentandum tantum, que a LMS 23 e o STF 632 sejam constitucionais. Nessa ação, de rito ordinário, pode ser pedida a tutela de urgência (CPC 300). Queremos demonstrar que, mesmo com as inconstitucionais medidas da LMS 23, prestigiadas pela Corte Maior (STF 632), o sistema, ainda assim, garante ao impetrante-prejudicado, medida de urgência que tutele seu direito violado por ato ilegal ou abusivo do poder público. V., abaixo, coment. 13.

• 5. Restrição legal a direito fundamental. Direito de ação. As restrições ao exercício do direito fundamental de ação (CF 5.º XXXV), impostas por lei infraconstitucional, podem ser, em princípio, válidas, desde que não o inviabilizem. Quanto ao prazo, por exemplo, é legítimo fixar-se prazo para o exercício do direito comum de ação, como ocorre com os prazos de prescrição e decadência estatuídos no CC 205 e 206. Essa possibilidade decorre da circunstância de a CF 5.º XXXV não haver estipulado as peias e as amarras para o exercício geral do direito de ação, como fez com os requisitos para a obtenção do MS. O CC 205 e 206, por exemplo, não são inconstitucionais, ao contrário da LMS 23 que o é. Entretanto, qualquer outra restrição, imposta por lei infraconstitucional, que impeça a parte de obter a tutela jurisdicional adequada, será inconstitucional. Os textos normativos de lei ordinária, que estabeleçam requisitos para o exercício do direito constitucional de ação, devem ser interpretados conforme a Constituição, isto é, analisados em cada caso concreto. Na hipótese de o requisito inviabilizar ou tornar excessivamente oneroso o exercício constitucional do direito de ação será inconstitucional. V., abaixo, coment. 7.

• 6. Direitos difusos e coletivos. A garantia do direito de ação abrange não só os direitos individuais, como também a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos. A definição legal de direitos difusos e coletivos, com o regramento de sua tutela em juízo, está no CDC 81 par.ún. I e II. Difuso é o direito transindividual, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. É coletivo o direito transindividual de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. A tutela em juízo dos direitos difusos e coletivos do consumidor está regulada no CDC 81 a 104. A defesa judicial dos demais direitos e interesses difusos e coletivos se faz pelos mecanismos da LACP, aos quais se aplicam as disposições processuais do CDC (CDC 90; LACP 21), o que implica a observância dos conceitos legais de direitos difusos e coletivos do CDC 81 par.ún. I e II. Tutela jurisdicional adequada, em matéria de direitos metaindividuais, é a que deve ter, como consequência, sentença coletiva, com eficácia erga omnes ou ultra partes, dependendo do caso (CDC 103 I a III). Limitar-se os efeitos da coisa julgada a território ou a algumas pessoas é ofender o princípio constitucional do direito de ação. Como os direitos difusos e os coletivos são indivisíveis (CDC 81 par.ún. I e II), a sentença que julga alguma matéria a eles relativa tem de ter eficácia igualmente indivisível. Vale dizer que a coisa julgada erga omnes ou ultra partes é imanente, inata aos direitos difusos e coletivos. A sentença que os resolve é indivisível, tal como ocorre com os direitos indivisíveis difusos e coletivos.

• 7. Limitações ao direito de ação. A necessidade de serem preenchidas as condições da ação (CPC 485 VI; ex-CPC/1973 267 VI) e os pressupostos processuais (CPC 485 IV; ex-CPC/1973 267 IV), de serem observados os prazos para o exercício do direito de ação, bem como de serem obedecidas as formas dos atos processuais significa limitação natural e legítima ao exercício do direito de ação. V., acima, coment. 5.

• 8. Conversão de ação individual em ação coletiva (CPC 333). O instituto foi vetado pela Presidência da República na análise do texto final enviado pelo Senado (Mensagem n. 56, de 16.3.2015 – DOU 17.3.2015, pp. 51/52). De qualquer forma, vale ressaltar que, caso fizesse parte efetiva da codificação processual, a conversão somente poderia ocorrer com a concordância expressa do autor individual. O projeto de novo CPC previa que fosse facultativa a conversão de ação individual em coletiva, proibindo fosse determinada ex officio, pois exige a iniciativa do Ministério Público ou da Defensoria Pública para que o juiz possa conhecer da matéria. Mesmo assim, seria necessária a expressa concordância do autor individual, pois a ação – o direito de ação – é dele. Caso o autor discordasse, não haveria conversão. O autor não poderia ser obrigado a litigar da forma como querem MP ou Defensoria Pública, se o direito de ação é dele. A natureza potestativa do direito de ação (CF 5.º XXXV) dá a ele, autor, o direito de obter a providência jurisdicional adequada, razão pela qual poderia discordar do pedido de conversão. Feita à força, contra a vontade do autor, terá sido ferida a garantia constitucional do direito de ação. Não se trata, obviamente, de aplicar-se a consequência do incorreto entendimento, que configura mesmo um mito, de que coletivo ou público prevaleceria sobre o “privado”, porque garantia constitucional não é direito privado, mas direito fundamental, que se opõe ao Estado, a tudo e a todos (Nery. Público vs privado? A natureza constitucional dos direitos e garantias fundamentais [Ives Gandra-Rezek. CF, pp.229-254]). O MP e a Defensoria Pública podem propor ação coletiva, conforme permite a CF e a lei; não lhes é dado intervir em demanda individual e, contra a vontade do autor, cercear seu direito constitucional fundamental. Ao criar esse instituto da conversão da ação individual em coletiva, a lei necessariamente precisaria conformar-se à Constituição. Salvar-se-ia esse malfadado instituto se a ele fosse dada interpretação conforme a CF, o que implica dizer que sua aplicação não seria automática. Valeria, sim, como uma notitia ao MP e à Defensoria Pública, para que, querendo, pudessem promover a ação coletiva respectiva.

• 9. Custas e acesso à justiça. Garantia de acesso à justiça não significa que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciária for excessiva, de modo a criar obstáculo ao acesso à justiça, tem-se entendido ser ela inconstitucional (RTJ 112/34) (Nery-Nery. CF Comentada7 , coment. 38 CF 5.º e coment. 134 CF 5.º LXXIV).

• 10. Prévio esgotamento da via administrativa. Não pode a lei infraconstitucional condicionar o acesso ao Poder Judiciário ao esgotamento da via administrativa, como ocorria no sistema revogado (CF/1969 153 § 4.º). Não é de acolher-se alegação da Fazenda Pública, em ação judicial, de que não foram esgotadas as vias administrativas para obter-se o provimento que se deseja em juízo ( RP 60/224 ). Apenas quanto às ações relativas à disciplina e às competições desportivas é que o texto constitucional exige, na forma da lei, o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (CF 217 § 1.º) (v. Mello Filho. RP 54/154; 51/100). V. STJ 89 e TFR 213, na casuística abaixo, verbete “direito de ação”. V. Nery-Nery. CF Comentada7 , coment. CF 217.

• 11. Ação anulatória de débito fiscal e depósito prévio. Constitui negativa de acesso à justiça, com ofensa ao princípio constitucional do direito de ação, condicionar o ajuizamento de ação declaratória ou anulatória de débito fiscal ao prévio depósito do valor do débito, monetariamente corrigido, acrescido dos juros e multa de mora, como dispõe a LEF 38, numa espécie de cláusula solve et repete. O depósito não é, portanto, condição para o exercício do direito de ação declaratória ou de anulação de débito fiscal (TFR 247; RTJ 115/929, 112/916; RT 609/239, 603/200, 596/267, 572/86; RTFR 131/133, 130/161, 126/15; RJTJSP 99/388, 92/288, 91/367 (UJur), 90/342, 89/280). O depósito somente é exigido se o contribuinte pretender inibir a ação de execução fiscal (CPC 784 § 1.º; CPC/1973 585 § 1.º; CTN 151 II; LEF 38). Feito o depósito, a execução fiscal não pode ser ajuizada nem prosseguir (RTJ 121/667).

• 12. Depósito prévio e ação rescisória. O depósito de 5% sobre o valor da causa, exigido como condição de procedibilidade para o ajuizamento da ação rescisória (CPC 968 II; ex-CPC/1973 488 II), não fere o princípio do direito de ação, pois a lide já foi apreciada pelo Poder Judiciário e sobre ela pesa a autoridade da coisa julgada. A desconstituição da sentença de mérito transitada em julgado, por ser medida excepcional, autoriza e justifica o depósito, que será perdido pelo autor, a título de multa, em favor do réu, caso a pretensão rescisória seja declarada inadmissível ou improcedente, por unanimidade de votos. V. coment. CPC 968 II.

• 13. Prazo para impetrar MS. Os requisitos para o exercício da garantia fundamental do MS estão enumeradas na CF 5.º LXIX. Não pode a lei ordinária criar outros requisitos que limitem o exercício desse direito. A norma da LMS/1951 18, que estipulava o prazo de 120 dias para a impetração do MS, não foi recepcionada pela nova ordem constitucional, sendo ineficaz e inaplicável (Seabra Fagundes. 50 anos, 65; Ataliba. 50 anos, 48; Velloso. 50 anos, 63; Bandeira de Mello. 50 anos, 49; Passos. Do MS, 85) (Nery-Nery. CF Comentada7 , coment. 121 CF 5.º LXIX; Nery-Nery. Leis Processuais Civis comentadas 5 , coment. LMS 23). A LMS 23 repetiu a regra inconstitucional da lei anterior e também não é eficaz à luz do texto constitucional. A iterativa jurisprudência do STF e de outros tribunais entendendo que era constitucional a LMS/1951 18 e, portanto, aplicável o raciocínio à atual LMS 23, é inoperante, pois é possível, passados os 120 dias do ato coator, ajuizar-se ação de conhecimento de rito ordinário e pedir-se tutela antecipada sob forma de liminar (CPC 303; ex-CPC/1973 273). Caso o autor preencha os requisitos legais obterá a liminar antecipatória, e os objetivos por ele pretendidos, por um “caduco” MS, terão sido atingidos. Mais correto, técnico, jurídico e político, do ponto de vista do respeito à CF, é admitir-se a impetração de MS depois dos 120 dias previstos pela LMS 23. Em sentido contrário: STF 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança”. V., acima, coments. 3 e 4.

• 14. Indeclinabilidade da jurisdição e lacunas na lei. Como o objetivo precípuo da jurisdição é a solução dos conflitos e o retorno à paz social, o juiz não se exime de sentenciar alegando obscuridade ou lacuna na lei (CPC 140; ex-CPC/1973 126). Havendo lacuna deve utilizar-se dos costumes, princípios gerais de direito e da analogia. Pode decidir por equidade somente quando expressamente autorizado por lei (e.g. CPC 723 par. ún.; ex-CPC/1973 1109; CDC 7.º; CLT 8.º; CTN 108 IV e § 2.º). Toda decisão judicial (jurisdicional ou administrativa) deve ser fundamentada (CF 93 IX). “O agir jurisdicional se faz processualmente e o processo que não veicular atividade jurisdicional encartar-se-ia no âmbito da atividade administrativa, ainda que sob o pálio do Poder Judiciário” (Armelin. Emb.Terceiro, p. 8).

• 15. Direito de ação, interpretação da lei, aplicação alternativa do direito e ativismo judicial. No sistema jurídico brasileiro, fundado no direito positivo, o juiz deve aplicar o direito ao caso concreto, não podendo decidir contra legem, mas sim secundum legem. Na interpretação da lei, deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (CPC 8.º; LINDB 5.º). Não há ativismo bom ou ruim, pois todo ativismo judicial é inconstitucional, porquanto a CF não autoriza o Poder Judiciário a legislar, salvo quanto à emissão de súmula com caráter vinculante pelo STF, nos casos e nos termos da CF 103-A. A omissão inconstitucional do Poder Legislativo em legislar – deficit legislativo inconstitucional – é passível de correção pela via do mandado de injunção, quando o caso (CF 5.º LXXI), ou pela ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão (CF 103 § 2.º), mas nunca por decisão do Poder Judiciário criando texto normativo lato sensu (“lei”), usurpando função constitucional típica e exclusiva do Poder Legislativo. Frise-se que ao Poder Judiciário igualmente não cabe exercer funções típicas e exclusivas do Poder Executivo, como ocorreu com o D 9246/2017 (indulto natalino), a respeito do qual o Min. Luis Roberto Barroso fez aditamentos ao Decreto invadindo esfera de competência privativa do Presidente da República. O Plenário do STF decidiu por 7x4 que o ato é privativo do Chefe do Executivo e não poderia o STF fazer glosas e aditamentos ao referido ato, julgando improcedente a ação direta e revogando a liminar incorretamente deferida (STF, Pleno, ADIn 5.874-DF, rel. orig. Min. Luis Roberto Barroso [vencido], rel. p. ac., Min. Alexandre de Moraes, j. 9.5.2019, m.v., DJUe 17.5.2019).

• 16. Competência de órgão colegiado e decisão singular de magistrado. Quando a CF confere atribuição a tribunal superior para julgar determinada causa em regime de competência originária ou recursal, significa que se deve observar o julgamento pelo tribunal. A norma não exige que RE e REsp devam ser julgados pelos órgãos colegiados do STF e STJ respectivamente (CF 102 III e 105 III). Portanto, é lícito à lei estabelecer qual órgão dentro do tribunal pode apreciar os recursos de sua competência. É constitucional a norma legal que confere a juiz singular do STF e STJ competência para indeferir recurso nos casos que menciona, com recurso dessa decisão para o órgão colegiado do tribunal. Não há, pois, ofensa ao princípio do direito de ação.

• 17. Jurisdição e remissão pelo MP no ECA. Como a remissão prevista no ECA 126, mister institucional do MP, é procedimento de natureza administrativa, não caracteriza ofensa ao princípio do direito de ação, pois esse ato do MP pode ser submetido ao controle jurisdicional.

• § 1.º: 18. Jurisdição arbitral. No projeto de lei original do Senado, o caput do CPC 3.º ressalvava da apreciação jurisdicional os “litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral”, o que era incongruente com a própria LArb, que admite a apreciação jurisdicional da questão submetida à arbitragem em determinados casos. O substitutivo da Câmara excluiu essa referência, permitindo a arbitragem no § 1.º. A apreciação jurisdicional não exclui a ênfase que deve ser dada à solução consensual dos conflitos, o que já era previsto pelo ex-CPC/1973 125 IV e, agora, ficou reforçado em virtude da previsão dos §§ 2.º e 3.º, que colocam tal solução em primeiro plano, em nível de norma fundamental do processo civil brasileiro. O RSCD bem identificou o problema, ao indicar a impressão de que o que era destinado à arbitragem não fazia parte da jurisdição – “parece haver uma contraposição entre jurisdição e arbitragem, quando, no Brasil, ao menos de acordo com a concepção majoritária, arbitragem é jurisdição” (RSCD, p. 193), na medida em que essa anterior redação dispunha que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito, ressalvados os litígios voluntariamente submetidos à solução arbitral”. A atual redação do artigo, que remete à possibilidade de arbitragem, é mais simples e não dá margem à polêmica. A jurisdição arbitral é distinta da jurisdição estatal e com ela não se confunde (v. coments. a seguir).

• 19. Arbitragem. A LArb (L 9307/96) estabelece as regras que devem ser observadas no procedimento arbitral. Há no Brasil a jurisdição estatal, exercida pelos juízes togados, membros do Poder Judiciário, e a jurisdição arbitral, exercida nos termos da LArb. A atividade jurisdicional destina-se, precipuamente, à composição de conflitos, resolução de lides. Tanto os juízes togados quanto os árbitros são juízes de fato e de direito (LArb 18), cabendo-lhes resolver conflitos proferindo sentenças de mérito com força de coisa julgada. Ambas as sentenças são títulos executivos judiciais (CPC 515 I e VII; CPC/1973 475-N I e IV).

• 20. Arbitragem e aplicação do CF 5.º XXXV. A doutrina interpreta de duas formas a admissibilidade da arbitragem em nosso ordenamento, em vista do CF 5.º XXXV: (i) admitir a arbitragem implicaria renúncia à garantia de acesso ao Judiciário; (ii) a arbitragem é admitida tendo em vista que o Poder Judiciário intervém em determinadas situações (Edoardo F. Ricci. Arbitragem e o art. 5.º, XXXV, da CF (reflexões sobre a doutrina brasileira) [RP 99/194]). A CF 5.º XXXV, dirigindo seu comando para a LArb e para o CPC 3.º, adotou a primeira vertente. Nos casos enumerados pela LArb 1.º, admite-se a renúncia à jurisdição estatal por opção à jurisdição arbitral. O CPC 3.º § 1.º ressalva da apreciação judicial os litígios arbitrais. Porém, isso não significa que as decisões tomadas na instância arbitral não possam consequentemente ser revistas pelo Judiciário, por virtude de eventual nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos na LArb 32. Não pode ocorrer de a mesma demanda ser simultaneamente analisada em arbitragem e em processo judicial. O Poder Judiciário não é revisor nem homologador das decisões arbitrais. O árbitro é juiz de fato e de direito (LArb 18), sua sentença é autônoma, faz coisa julgada material e produz eficácia de título executivo judicial (LArb 31; CPC 515 VII) independentemente de homologação. Somente quando contiver algum dos vícios enumerados na LArb 32 pode ser anulada pelo Poder Judiciário, em procedimento equivalente ao da ação rescisória do processo civil judicial, mas com outro regime jurídico. Os motivos de anulação da sentença arbitral pelo Poder Judiciário estão arrolados em numerus clausus, vale dizer, taxativamente na LArb 32. O Poder Judiciário, ao apreciar a ação de nulidade da sentença arbitral fundada na LArb 32 não pode entrar no mérito da questão: decretada a nulidade, o juiz togado determinará, se for o caso, que o tribunal arbitral julgue novamente a lide. Isto significa que o Poder Judiciário, na ação de nulidade de sentença arbitral, tem o iudicium rescindens, mas não possui o iudicium rescissorium, existente apenas na ação rescisória (CPC 974 caput). Pode cassar a sentença, mas não rejulgar a lide, que deverá ser remetida ao juízo arbitral para que por ele seja resolvida.

• § 2.º: 21. Estímulo à solução consensual. Este dispositivo é muito mais amplo do que a referência feita pelo ex-CPC/1973 125 IV ao dever do juiz de tentar, a qualquer tempo, a conciliação das partes. A solução consensual passa a ser dever de Estado – logo, o Estado também deverá tomar medidas que criem nos litigantes a necessidade de tentar a conciliação. Evidentemente, o juiz, como órgão de Estado, também deve estar atento para a ênfase que deve ser dada à solução consensual, colocando-a em pauta sempre que acreditar necessário.

• 22. Política Judiciária Nacional de Tratamento de Conflitos de Interesses. Instituída pelo CNJ, por meio da Res. CNJ 125/10, tem a intenção de assegurar a todos a solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. O CNJ, por meio dessa resolução, assume o compromisso de promover ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação, e normatiza a realização de cursos de capacitação e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores.

• § 3.º: 23. Dever de estímulo à conciliação. No sistema revogado do ex-CPC/1973, apenas o juiz tinha o estrito dever de promover e estimular a conciliação das partes. Todavia, esse dever, por imperativo ético, também se estende a todo e qualquer operador do direito envolvido em determinado feito. A solução deve ser a mais harmônica possível para todas as partes, e apenas em caso de grave desacordo deve ser depositada sobre os ombros do juiz – isso contribui para um maior grau de satisfação das partes e maior celeridade na distribuição da justiça.

# 24. Casuística:

Ação anulatória de sentença arbitral. Medida provisória. Medida Cautelar inominada destinada a assegurar o resultado útil de ação anulatória de sentença parcial arbitral. 1. No âmbito do procedimento arbitral, nos termos da L 9307/1996 (antes mesmo das alterações promovidas pela L 13129/2015), inexiste óbice à prolação de sentença arbitral parcial, tampouco incongruência com o sistema processual brasileiro, notadamente a partir do advento do novo a reforma do CPC, veiculada pela L 11232/2005, em que se passou a definir sentença, conforme redação conferida ao § 1.º do ex-CPC/1973 162 [CPC 203 § 1.º], como ato do juiz que redunde em qualquer das situações constantes dos ex-CPC/1973 267 e 269 [CPC 485 e 487]. 1.1. Em se transportando a definição de sentença (ofertada pela L 11232/2005) à L 9307/1996, é de se reconhecer, portanto, a absoluta admissão, no âmbito do procedimento arbitral, de se prolatar sentença parcial, compreendida esta como o ato dos árbitros que, em definitivo (ou seja, finalizando a arbitragem na extensão do que ficou decidido), resolve parte da causa, com fundamento na existência ou não do direito material alegado pelos litigantes ou na ausência dos pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional pleiteada. 1.2. A ação anulatória destinada a infirmar a sentença parcial arbitral – único meio admitido de impugnação do decisum – deve ser intentada de imediato, sob pena de a questão decidida tornar-se imutável, porquanto não mais passível de anulação pelo Poder Judiciário, a obstar, por conseguinte, que o Juízo arbitral profira nova decisão sobre a matéria. Não há, nessa medida, nenhum argumento idôneo a autorizar a compreensão de que a impugnação ao comando da sentença parcial arbitral, por meio da competente ação anulatória, poderia ser engendrada somente por ocasião da prolação da sentença arbitral final. Tal incumbência decorre da própria lei de regência (L 9307/1996, inclusive antes das alterações promovidas pela L 13129/2015), que, no art. 33, estabelece o prazo decadencial de 90 (noventa dias) para anular a sentença arbitral. Compreendendo-se sentença arbitral como gênero, do qual a parcial e a final são espécies, o prazo previsto no aludido dispositivo legal aplica-se a estas, indistintamente. 1.3. A justificar, ainda, a imediata impugnação, é de suma relevância reconhecer que a questão decidida pela sentença arbitral parcial encontrar-se-á definitivamente julgada, não podendo ser objeto de ratificação e muito menos de modificação pela sentença arbitral final, exigindo-se de ambas, por questão lógica, tão somente, coerência. A esse propósito, saliente-se que o conteúdo da sentença parcial arbitral, relativa à inclusão da ora recorrente no procedimento arbitral (objeto da subjacente medida cautelar e da ação anulatória de sentença parcial arbitral), não se confunde com o conteúdo da sentença final arbitral, que julgou o mérito da ação arbitral. 2. Recurso especial provido para, reconhecendo o cabimento de ação anulatória de sentença parcial arbitral, determinar que o Tribunal de origem prossiga no julgamento do agravo de instrumento, quanto às questões remanescentes, referentes, em síntese, à possibilidade, em juízo de cognição sumária, de se estender a cláusula compromissória arbitral à ora insurgente, para manter ou não o efeito suspensivo da sentença parcial arbitral até o julgamento final da correlata ação anulatória (STJ, 3.ª T., REsp 1543564-SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 25.9.2018, DJUe 1.10.2018).

Ação anulatória de sentença arbitral parcial. Medida suspensiva da eficácia da sentença arbitral. 1. O acórdão ora embargado, conforme claramente exposto, por reputar absolutamente cabível a promoção de ação anulatória de sentença parcial arbitral, reformou o acórdão recorrido, para, superada esta questão, determinar que o Tribunal de origem prossiga no julgamento do agravo de instrumento em relação às questões remanescentes, para, a seu juízo, manter ou não o efeito suspensivo da sentença parcial arbitral até o julgamento final da correlata ação anulatória. 1.1. Cabe assim, ao Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do agravo de instrumento, manter ou não a decisão agravada, que suspendeu os efeitos da sentença parcial arbitral. Por consectário, enquanto não houver pronunciamento da Corte estadual, no bojo do referido agravo de instrumento, pendente de julgamento, a decisão agravada (que suspendeu os efeitos da sentença parcial arbitral até o julgamento da ação anulatória) permanece produzindo efeitos. 2. Trata-se, pois, de uma consequência lógica dos termos do acórdão recorrido, não consistindo em omissão, propriamente. De todo modo, fica registrado o presente esclarecimento para que não haja, de parte a parte, desvirtuamento da extensão do julgado. 3. Embargos declaração rejeitados, com esclarecimento (STJ, 3.ª T., EDclREsp 1543564-SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 8.4.2019, DJUe 10.4.2019).

Acesso à Justiça. Direito de ação. Ausência de prequestionamento. Se a Corte de origem não adotou entendimento explícito sobre a matéria veiculada no RE, impossível é proceder-se ao cotejo indispensável à conclusão sobre o enquadramento do recurso no permissivo constitucional. A conclusão sobre a ausência de atendimento a pressuposto de recorribilidade previsto na legislação não implica óbice ao acesso ao Judiciário. Revela, isto sim, que a defesa apresentada discrepa das normas pertinentes (STF, 2.ª T., AgRgAg 138554-GO, rel. Min. Marco Aurélio, j. 13.4.1992, v.u., DJU 15.5.1992, p. 6787).

Acesso à Justiça. Direito de ação. Condições da ação e pressupostos processuais. Custas e taxa judiciária. Decisão (Beschluss) do Primeiro Senado de 12.1.1960. 1 BvL 17/59. A importância da GG 19 IV [Quem for lesado nos seus direitos por ato de autoridade pública poderá recorrer à via judicial. Segue-se a via ordinária, se não se justificar outra competência] reside principalmente no fato de ele acabar com a “autocracia” do Poder Executivo na relação com os cidadãos; nenhum ato do Executivo que intervenha em direitos dos cidadãos pode ficar fora do controle judicial. A via judicial, quer dizer, o acesso ao Poder Judiciário, não se encontra, todavia, ilimitadamente “aberto”. Quando a GG 19 IV garante aos cidadãos proteção jurídica integral em face do poder público, isto não quer dizer que todos os tradicionais princípios de direito processual que dificultam, de fato ou juridicamente, o acesso aos tribunais estejam [automaticamente] revogados. A maior parte desses princípios existe para garantir a segurança jurídica e o andamento organizado da jurisdição, servindo em sentido amplo, destarte, também à proteção jurídica do cidadão. Por isso, nunca foi questionado que a GG 19 IV garante a via judicial somente nos limites da respectiva ordem processual vigente, de forma que o apelo ao Judiciário pode ser submetido ao cumprimento de determinados prazos, da devida representação processual, etc. (BVerfGE 9, 194 [199 s.]). Somente se tais normas dificultassem o acesso aos tribunais de maneira abusiva e racionalmente não mais justificável, elas seriam incompatíveis com a GG 19 IV. Desta forma, como antes, é evidentemente admissível que o Estado cobre custas pelo uso de seus tribunais. Tampouco se pode questionar constitucionalmente a forma tradicional da assistência judiciária gratuita, mesmo quando sua concessão for submetida a um exame das chances de êxito da demanda (Schwabe-Martins. Jur. BVerfG, § 25, pp. 802/803).

Acesso à Justiça. Direito de ação. Custas e taxa judiciária. “Legítimas em princípio, a taxa judiciária e as custas ad valorem afrontam, contudo, a garantia constitucional de acesso à jurisdição (CF 5.º XXXV) se a alíquota excessiva ou a omissão de um limite absoluto as tornam desproporcionadas ao custo do serviço que remuneram. Não se defere, embora plausível a arguição, quando – dado o consequente restabelecimento da eficácia da legislação anterior – agravaria a inconstitucionalidade denunciada: é o caso em que, se se suspende, por aparentemente desarrazoada, a limitação das custas judiciais a 5% do valor da causa, seria restabelecida a lei anterior que as tolerava até 20%” (STF, Pleno, MCADIn 1926-PE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19.4.1999, DJU 10.9.1999, p. 2). No mesmo sentido: RTJ 112/34, 112/499.

Anulação de sentença arbitral e nova arbitragem. O propósito recursal consiste em determinar se, à luz da L 9307/96 33 § 2.º, em sua redação original, compete ao Poder Judiciário, ao se pronunciar sobre anulação de sentença arbitral, determinar se as partes deverão se submeter, ou não, a novo procedimento arbitral. A legislação brasileira sobre arbitragem estabelece uma precedência temporal ao procedimento arbitral, permitindo que seja franqueado o acesso ao Poder Judiciário somente após a edição de sentença arbitral. Mesmo quando possível recorrer ao Poder Judiciário, as partes dispõem de um estreito espectro de possibilidades para a impugnação de sentença arbitral, nos termos da LArb 32. Quanto aos efeitos da anulação, o disposto na LArb 33 § 2.º II, em sua redação original, impõe que a lide entre as partes seja submetida à arbitragem, por força da convenção arbitral existente no contrato celebrado entre elas, nas hipóteses em que a causa de anulação estiver subsumida à LArb 32, III, IV e V (na redação original). Na espécie, a sentença arbitral foi anulada com fundamento na LArb 32 IV. Esta Corte admite a revisão dos honorários advocatícios quando estes se mostrarem irrisórios ou exorbitantes. Considerando as peculiaridades da hipótese em julgamento, o valor fixado para honorários advocatícios mostra-se exorbitante. REsp parcialmente provido, para redução do valor fixado a título de honorários advocatícios (STJ, 3.ª T., REsp 1736646-RJ, rel....

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6 de Dezembro de 2021
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