Código de Processo Civil Comentado - Ed. 2020

Art. 64 - Seção III. Da Incompetência

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Seção III

Da incompetência

Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.1 a 6

§ 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.7 a 11

§ 2º Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência.12 a 14

§ 3º Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente.12 a 14

§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.15 e 16

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 112, 113, 301 II e 311.

• 2. Alegação de incompetência. A redação original do PLS 166/10 tratava também da possibilidade de protocolo da contestação no domicílio do réu, em virtude da alegação da incompetência. Mas o substitutivo da Câmara transferiu o trecho para a seção própria que trata da contestação. Também no substitutivo foi expressamente incluída a referência à necessidade de oitiva da parte contrária no que diz respeito à alegação de incompetência. Assim, protocolada a contestação, no foro onde foi proposta a ação ou no foro do domicílio do réu, deverá ser dada oportunidade ao autor para manifestar-se a respeito da alegação da incompetência (absoluta ou relativa), nos termos do CPC 340.

3. Legitimidade para arguir. Somente ao réu é dada a legitimidade para arguir a incompetência relativa por meio de preliminar de contestação. O autor, quando ajuizou a ação, já optou pelo foro, não sendo a ele lícito proceder a nenhuma alteração posterior nesse sentido. O MP, quando réu, pode arguir a incompetência; atuando como custos legis (CPC 178), não tem o MP legitimidade para arguir a incompetência relativa (RT 612/148), por ser matéria de direito dispositivo, que se insere na esfera de disponibilidade das partes (Nery. RP 52/214). Se o autor arguir a incompetência relativa e o juiz acolher o pedido, esse ato equivale à declaração ex officio da incompetência relativa, vedada pelo sistema processual civil brasileiro. V. coments. CPC 63 §§ 3.º e 4.º e STJ 33.

4. Forma de arguição. Preliminar de contestação. O meio processual adequado para arguir-se a incompetência relativa é a discussão de questão preliminar na contestação (CPC 64 e 338). Deve, pois, ser oferecida no prazo da resposta, sob pena de preclusão.

5. Prazo para arguir. Preclusão. Caso o réu deixe de arguir a incompetência em preliminar de contestação, ocorre a preclusão e, de consequência, a prorrogação da competência: o juízo que era originariamente relativamente incompetente, se torna, pela inércia do réu, competente.

6. Declaração de ofício da incompetência relativa. Como a competência relativa é matéria de direito dispositivo, é vedado ao juiz pronunciar-se ex officio sobre ela. O juiz só pode agir mediante provocação do réu, único legitimado a arguir a incompetência relativa por preliminar de contestação. Agindo de ofício, o juiz estará invadindo a esfera de disponibilidade da parte, pois o réu pode querer a prorrogação da competência (CPC 65). No mesmo sentido, vedando a declaração ex officio da incompetência relativa: STJ 33. A exceção fica por conta da hipótese de cláusula de eleição de foro, que, antes da citação do réu, pode ser analisada e declarada abusiva pelo juiz (CPC 63 §§ 3.º e 4.º).

§ 1.º: 7. Pressuposto processual. A competência plena, ou a inexistência de incompetência absoluta, é pressuposto processual de validade da relação jurídica processual. Os atos decisórios praticados por juiz absolutamente incompetente são inválidos; (v. coment. 15, abaixo) a sentença por ele proferida é passível de impugnação por ação rescisória (CPC 966 II).

8. Legitimidade para arguir. Como se trata de matéria de ordem pública, a incompetência absoluta (material ou funcional) pode ser arguida por qualquer das partes, pelo MP e pelo interveniente. O juiz deve, ex officio, examiná-la e, se for o caso, declará-la, independentemente de provocação da parte ou interessado. O magistrado não pode eximir-se de declarar a incompetência absoluta.

9. Forma de arguição. Não há forma única e rígida para arguir-se a incompetência absoluta. Pelo autor, pode ser arguida por simples petição nos autos; pelo réu deve ser oposta como matéria preliminar de contestação (CPC 337 II). Caso o réu não levante a questão na contestação, ou na primeira oportunidade que tiver para falar nos autos, poderá fazê-lo posteriormente – porque não há preclusão em se tratando de incompetência absoluta. O CPC não repetiu a penalidade imposta pelo antigo CPC/1973 113 § 1.º, segundo o qual o réu que tardasse na alegação da incompetência arcaria com as custas de retardamento.

10. Prazo. Como a competência plena do juízo é matéria de ordem pública, sobre ela não se opera a preclusão. A incompetência absoluta pode ser proclamada a qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC 485 IV e § 3.º, 337 II e § 5.º). Mesmo que o juiz já tenha saneado o processo, não se apercebendo de sua incompetência absoluta, poderá declará-la posteriormente, desde que ainda não tenha proferido a sentença de mérito (CPC 502). Para o juiz não existe preclusão, instituto respeitante apenas às partes, ligado indissociavelmente ao princípio dispositivo e às matérias de direito disponível, o que não é o caso da incompetência absoluta, matéria de ordem pública.

11. Prazo. RE e REsp. A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, compreendidos nesta expressão os graus das instâncias ordinárias: primeiro grau de jurisdição, apelação, embargos infringentes e recurso ordinário para o STF ou STJ. Como as instâncias do RE e do REsp não são ordinárias, mas sim excepcionais, por meio deles não se pode alegar, pela primeira vez, a incompetência absoluta. É preciso que a questão tenha sido efetivamente decidida pelos tribunais inferiores (prequestionamento: CF 102 III e 105 III, STF 282 e 356), para que o STF ou STJ possa rever a matéria por meio do RE ou REsp. No mesmo sentido: Nery. Recursos7 , n. 3.4.1.1, pp. 267-294; RTJ 92/1383; JSTF 145/56; STJ-RT 665/175. Em sentido contrário: Pinto. REsp, 145.

• §§ 2.º e 3.º: 12. Remessa dos autos ao juízo competente. Diferentemente da incompetência relativa, que o juiz não pode declarar de ofício (STJ 33) e que impõe à parte que a excepciona o dever declinar o juízo competente (exceptio declinatoria fori), em caso de incompetência absoluta ao juiz cabe, ex officio, reconhecê-la, anular, observado o § 4.º deste artigo, os atos decisórios praticados pelo juízo incompetente e, em razão do princípio do impulso oficial e da determinação contida na norma comentada, remeter os autos ao juízo competente. A ele é vedado extinguir o processo por falta de pressuposto processual de validade (CPC 485 IV) porque: a) trata-se de vício sanável e b) há texto expresso dando a solução para o caso (CPC 64 § 2.º) que, pelo princípio da especialidade, prevalece sobre o texto genérico do CPC 485 IV. Esse procedimento deve ser adotado em todos os processos e em todos os juízos, inclusive nos excepcionais (STF, STJ, TST, TSE e STM).

13. Ação rescisória ajuizada em tribunal incompetente. A mesma solução deve ser dada ao reconhecimento de incompetência absoluta para o processamento e julgamento da ação rescisória. Ao declarar a incompetência absoluta, o tribunal para o qual foi dirigida a ação rescisória deve anular os atos decisórios e remeter os autos ao tribunal competente, vedada a extinção do processo. É frequente no foro brasileiro a discussão sobre o tribunal competente para a ação rescisória quando, por exemplo, houver declaração no acórdão rescindendo de que o tribunal não conhecia do recurso mas que, na verdade, o conheceu mas lhe negou provimento. Transitado em julgado o acórdão, existe a dúvida sobre a ocorrência ou não do efeito substitutivo do recurso (CPC 1008): se conheceu, dando ou negando provimento, houve substituição da decisão recorrida pela proferida no julgamento do recurso, que será a decisão rescindenda; se não conheceu, não houve substituição e a decisão rescindenda é a que não foi substituída. Fere o CPC 64 § 2.º a extinção do processo da rescisória por incompetência do tribunal, apenando-se a parte, v.g., com a decadência do direito de rescisão. V. coment. CPC 966.

14. Restituição ou novo pagamento de custas. Se o feito for redistribuído em virtude de reconhecimento da incompetência do juízo, não haverá restituição nem novo pagamento de custas (RCJF 9.º).

§ 4.º: 15. Nulidade dos atos decisórios. No sistema do CPC/1973, a declaração da incompetência absoluta acarretava a nulidade dos atos decisórios. Os demais atos praticados no processo não precisariam ser anulados, porque desprovidos de conteúdo decisório. Este § 4.º, porém, faculta a permanência dos efeitos das decisões proferidas pelo juízo incompetente, a menos que haja decisão judicial em sentido contrário (o que pode ser justificável em casos nos quais a incompetência possa interferir no conteúdo decisório). Assim, reconhecida a incompetência, relativa ou absoluta, permanecem os efeitos da decisão proferida pelo juízo incompetente, até que outra venha a ser dada pelo juízo competente, salvo se na decisão que reconhece a incompetência contiver expressa determinação de anulação dos atos decisórios.

# 16. Casuística:

Ações previdenciárias. TRF-4.ª 8: Subsiste no novo texto constitucional a opção do segurado para ajuizar ações contra a Previdência Social no foro estadual de seu domicílio ou no do Juízo Federal”.

Contrato de adesão. “Mesmo em se tratando de contrato de adesão, não pode o juiz declarar a incompetência relativa de ofício (STJ 33)” (JSTJ 58/287). A decisão é incompleta, daí o seu equívoco, porque não levou em consideração o CDC 51, tampouco o CDC 6.º VIII, importantes para a análise da questão. Se a cláusula de eleição de foro estipulada unilateralmente pelo policitante, em contrato de adesão, favorecer apenas o estipulante, em detrimento do aderente, será abusiva ex lege (CDC 51 XV). Nem há de se perquirir se é abstrata ou concretamente abusiva, como têm feito alguns tribunais. Será sempre abusiva, porque tendente a dificultar a defesa do consumidor em juízo, contrariando o direito básico de “facilitação de sua defesa em juízo”, expressamente previsto no CDC 6.º VIII. V. Rosa Maria Andrade Nery. RT 693/112; Nery. CDC Comentado8 , pp. 562/564.

Contratos bancários. Reconhecimento de ofício de abusividade de cláusula. STJ 381: Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. As cláusulas abusivas têm tratamento legal de nulidade (CDC 51 caput), de modo que podem (rectius: devem) ser examinadas de ofício pelo juiz ou tribunal, em qualquer grau ordinário de jurisdição. A peremptoriedade do STJ 381 (“… é vedado…”) não condiz com o sistema jurídico brasileiro, que impõe ao juiz ou tribunal o dever de pronunciar-se ex officio quanto às matérias de nulidade, como é o caso das cláusulas abusivas, tratadas ex lege como causa de nulidade de pleno direito (CDC 51 caput). Todavia,...

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8 de Dezembro de 2021
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