Capítulo XII

DAS PROVAS

ø Doutrina

Artigos: Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Haroldo Lourenço. A teoria geral da prova no Código de Processo Civil de 2015 (RP 263/55); Leonardo Greco. A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro – Primeira Parte. Anteprojeto do Grupo de Pesquisa “Observatório das Reformas Processuais” Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (RP 240/61).

Seção I

Disposições gerais

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.1 a 16

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 332.

• 2. Conceito. Meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico. É da substância do direito material apontar as hipóteses em que se exige a prova legal – que corresponde à forma do negócio jurídico, um dos elementos de sua essência ( CC 104 III) –, bem como a forma como podem ser provados os fatos jurídicos que não exigem forma especial ( CC 212 ). É da substância do direito processual fornecer o rol dos meios de prova admitidos no processo, a discriminação pormenorizada da forma e do momento de sua produção, bem como a forma e os limites de sua avaliação pelo julgador. Sobre prova legal e prova pré-constituída, v. coment. CPC 406.

• 3. Atipicidade dos meios de prova. Nada obstante o CC 212 arrolar como meios de prova dos fatos jurídicos a confissão, o documento, a testemunha, a presunção e a perícia, vigora no processo civil brasileiro a regra da atipicidade dos meios de prova. Isto significa que os fatos podem ser provados no processo por qualquer meio, ainda que não os típicos, previstos no CC 212 e no CPC 139 VIII (depoimento pessoal), 389 (confissão), 403 (exibição de documento ou coisa), 412 (documento), 449 (testemunha), 471 (perícia) ou 481 (inspeção judicial).

• 4. Documento eletrônico. Documento eletrônico produzido de acordo com as regras da MedProv 2200-2/01, cuja autenticidade possa ser certificada por órgão competente (ICP-Brasil), pelo sistema de chave pública e chave privada, tem caráter de documento público ou particular (MedProv 2200-2/01 10), presumindo-se verdadeiro quanto ao seu signatário (MedProv 2200-2/01 10 § 1.º; CC 219 ). Sobre documento eletrônico e sua força probante, v. Newton de Lucca. Títulos e contratos eletrônicos: o advento da informática e seu impacto no mundo jurídico, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes (coord. Newton De Lucca & Adalberto Simão Filho), Bauru-SP: Edipro, 2000, pp. 21/100; José Rogério Cruz e Tucci. Eficácia probatória dos contratos celebrados pela internet, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes (coord. Newton De Lucca & Adalberto Simão Filho), Bauru-SP: Edipro, 2000, pp. 273/281. V. LPE (L 11419/06), bem como as disposições esparsas sobre processo eletrônico constantes do CPC.

• 5. Prova ilícita. A CF 5.º LVI rege a matéria, vedando os meios de prova que não são obtidos por meios lícitos. A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito da validade e eficácia da prova obtida ilicitamente. A proposição da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o princípio da proporcionalidade. De fato, não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva (Nery. Princípios 12, n. 31, pp. 299/302). Sobre a licitude da prova obtida por interceptação telefônica autorizada judicialmente (CF 5.º XII, in fine), v. Nery-Nery. CF Comentada 6, coments. L 9296/96 (LIT), no título “Interceptações telefônicas” (conteúdo exclusivo ProView).

• 6. Prova ilegal e prova ilícita. Será ilegal a prova sempre que houver violação do ordenamento jurídico como um todo (leis e princípios gerais), quer seja de natureza material ou meramente processual. Ao contrário, será ilícita a prova quando sua proibição for de natureza material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente (Nery. Princípios 12, n. 31, pp. 299-300). O termo prova ilegal não é antônimo da locução prova legal. V. coment. CPC 406.

• 7. Verdade real e verdade formal. O ideal do Direito é a busca e o encontro da verdade real, material, principalmente se o direito sobre o que versam os autos for indisponível. No direito processual civil brasileiro vige o princípio do convencimento motivado do juiz (CPC 371), mas sempre com o objetivo de buscar a verdade real. Contudo, o sistema processual civil admite, para o julgamento, a verdade formal, salvo os casos de direito indisponível, como já se disse, ou daqueles em que se exige prova legal, cuja valoração o legislador prefixa. V. coment. CPC 406.

8. Verdade reconstituída, verdade normativa e verdade relativa. A verdade ideal (utópica) é sempre inatingível. A verdade judicial, decorrente do pronunciamento de mérito do juiz, que será acobertado pela coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae), que será sempre uma verdade contingente, pois o juiz terá sempre a “l’angoissante obligation de prendre parti” [angustiante obrigação de tomar partido] (Pierre Louis-Lucas. Verité matérielle et vérité juridique [Est. Savatier, n. 9, p. 589]). Essa verdade judicial tem três vertentes: a verdade reconstituída, a verdade normativa e a verdade relativa (Roger Perrot. La vérité judiciaire en matière civile [FS Kerameus, v. 1, pp. 1013-1024]). Os fatos já ocorreram e é impossível averiguar-se a verdade voltando no tempo. Por isso o juiz tem a tarefa de reconstituí-los, na medida do possível. O conjunto normativo coloca à disposição das partes e do juiz princípios e regras que devem ser utilizados para a reconstituição da verdade. A decisão da justiça tem força de verdade legal, isto é, res iudicata pro veritate habetur, e ninguém pode questionar o que restou decidido com força de coisa julgada material. Os instrumentos judiciais são demasiadamente redutores para tocar, com precisão, a justiça e a verdade. “La justice et la vérité sont deux pointes si subtiles, que nos instruments sont trop mousse pour y toucher exactement” (Pascal. Pensées, t. II, p. 13).

• 9. Prova de fato ocorrido no estrangeiro. Rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça (LINDB 13).

• 10. Hierarquia das provas. O juiz deve decidir de acordo com seu convencimento motivado (CPC 371), apreciando todo o conjunto probatório. Não há, em princípio, hierarquia entre os meios de prova, salvo quanto à prova legal, cuja aceitação e valoração já estão previstas antecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e qualquer outro meio de prova. O convencimento do juiz fica limitado quando se trata de prova legal, pois não pode, v.g., o magistrado julgar inexistente casamento quando existir certidão do registro civil comprovando sua realização. Mas, apenas a título de parâmetro valorativo, para guiar o julgamento do juiz, pode-se estabelecer uma prevalência na carga de eficácia dos meios de prova, na seguinte ordem: “1. prova legal; 2. confissão; 3. prova pericial indispensável; 4. prova documental; 5. prova testemunhal; 6. prova por indícios e presunções” (Lopes. Hierarquia das provas: fato provado por documento [RP 6/295]).

• 11. Objeto da prova. O fato probando, isto é, o fato objeto da prova, é o fato controvertido. É controvertido o fato afirmado por uma parte e contestado especificamente pela outra, vale dizer, não apenas não admitido, mas também negado (Carnelutti. Prova, p. 25, nota 19). Os fatos incontrovertidos não podem ser objeto da prova (CPC 374 III). O direito também não pode ser objeto da prova porque da mihi factum, dabo tibi jus, o que significa que a parte deve dar os fatos ao juiz, a quem cabe aplicar o direito (iura novit curia). Excepcionalmente o sistema admite a prova do direito (municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário) (CPC 376). Documentos, laudos e pareceres juntados pela parte não são prova pericial, porque não passaram pelo crivo do contraditório (Müller. Sachverständige, § 2.º I, 4. p. 42). São documentos que, para que possam ser considerados prova documental, devem ser submetidos ao contraditório: manifestação das partes sobre eles e possibilidade de fazer-se contraprova.

• 12. Destinatário da prova. É o processo. O juiz deve julgar segundo o alegado no processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o juiz possa julgar a causa. Portanto, a parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete à parte convencer o juiz da existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indefira a prova, nessas circunstâncias, haverá cerceamento de defesa. No mesmo sentido: Sentís. Prueba, p. 20.

• 13. Princípios constitucionais relativos à prova. Regem a prova os princípios constitucionais: a) da ampla defesa (CF 5.º LV), incluído aqui o direito à prova e à contraprova; b) da proibição da prova obtida ilicitamente (CF 5.º LVI); c) da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsgrundsatz), que tempera o princípio da proibição da prova ilícita.

• 14. Princípios processuais relativos à prova. Regem a prova os princípios processuais: a) do livre convencimento motivado do juiz, segundo o qual o juiz aprecia livremente as provas, mas deve dar as razões de seu convencimento (CPC 371); b) da oralidade, segundo o qual as provas devem ser realizadas, preferentemente, na audiência de instrução e julgamento, na mesma ocasião em que se deve proferir a sentença (CPC 361); c) da imediação, segundo o qual o juiz é quem colhe, direta e imediatamente, a prova, facultado às partes reperguntar aos depoentes e testemunhas (v., todavia, para inquirição de testemunhas, as novas regras do CPC 459); d) da identidade física do juiz, segundo o qual o juiz que inicia a colheita de prova oral deve terminar a instrução, ficando vinculado ao processo, devendo, portanto, proferir a sentença de mérito, preferencialmente, na mesma ocasião da audiência; e) da aquisição processual (ou da comunhão da prova), segundo o qual a prova é destinada ao processo e não ao juiz ou à parte e, uma vez produzida, a prova é adquirida pelo processo, não mais podendo dele ser extraída ou desentranhada, sendo irrelevante saber-se quem a produziu.

• 15. Investigação de paternidade. A LIP 2.º-A caput (incluído pela L 12004/09) repete a norma comentada, para afirmar que, “na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, são hábeis para provar a verdade dos fatos”, configurando-se como dispositivo legal supérfluo. A LIP 2.º-A par.ún. (incluído pela L 12004/09) determina haver presunção de paternidade, quando o réu recusar-se a submeter-se a exame de código genético (DNA) determinado pelo juiz, presunção que será “apreciada em conjunto com o contexto probatório”, o que significa tratar-se de presunção relativa. O par.ún. da LIP 2.º-A incorporou entendimento da jurisprudência (STJ 301).

# 16. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral:

Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do CPC/1973 543-B § 3.º [CPC 1039 caput]. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro (STF, Pleno, RE 583937-RJ [análise da repercussão geral e do mérito], j. 19.11.2009, DJUE 18.12.2009).

II) Diversos:

Cerceamento de defesa. O indeferimento de meio de prova hábil a confirmar as alegações das partes, sem motivo justificável, caracteriza o cerceamento de defesa, com ofensa ao CPC/1973 332 [CPC 369]. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 2.ª T., RR 45909-PE, rel. Min. Ney Doyle, v.u., j. 11.3.1993, DJU 7.5.1993, p. 8452).

Documento canônico. Retificação de registro. O documento canônico somente quando não impugnado e desde que harmônico com as demais provas existentes nos autos autoriza a retificação do contido em assento de nascimento (RT 542/187).

Estenotipia. Alegação de infidelidade do registro do depoimento pelo sistema de estenotipia. Impugnação genérica que não indica nenhum erro no registro. Objeção insuficiente para elidir a fé pública inerente ao ato judicial. Análise da doutrina e da jurisprudência. Indeferimento do pedido de repetição da prova. Decisão mantida (1.º TACivSP, Ag 548947, rel. Juiz Sidnei Benetti, v.u., j. 15.9.1993, TD 10/11).

Exame de DNA. Ação de investigação de paternidade. Recusa do réu em submeter-se à perícia. Presunção relativa de paternidade. STJ 301: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. A LIP 2.º-A par.ún., incluído pela L 12004/09 (DOU 30.7.2009), consagrou o entendimento da jurisprudência: “Art. 2.º-A (…) Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”.

Fatos controvertidos. Existindo fatos controvertidos, a necessidade de prova a respeito deles exige ainda que sejam eles pertinentes e relevantes. Fato pertinente é o que diz respeito à causa, o que não lhe é estranho. Fato relevante é aquele que, sendo pertinente, é também capaz de influir na decisão da causa. Se o fato, apesar de controvertido (questão de fato), não é pertinente, é irrelevante, a necessidade de produção de prova a respeito dele inexiste, pelo que a instrução em audiência seria pura perda de tempo, com prejuízo para a celeridade do processo, tornando-se imperativo, nesse caso, o julgamento antecipado da lide (RT 684/124).

Interceptação de conversa telefônica. Admite-se a prova assim obtida se se justificou a adoção, pelo outro cônjuge, de medidas especiais de vigilância e fiscalização (RBDP 43/137).

Interceptação telefônica. Procedimentos prévios. Ocorrência. Ilegalidade por derivação. Novo ciclo. Ausência de constrangimento ilegal. Prorrogações regularmente justificadas. Princípio da proporcionalidade. Trancamento da ação penal. Inviabilidade. 1. Ocorrência de procedimentos investigatórios preliminares, anteriores à quebra do sigilo das comunicações telefônicas. 2. Contaminadas pela ilegalidade, não podem permanecer nos autos da ação penal as provas que derivaram, direta ou indiretamente, da primeira prorrogação declarada como insubsistente pelo Tribunal de origem. 3. A ilicitude transmite-se, por repercussão, inclusive a outros dados probatórios que nela se apoiem, dela derivem ou nela encontrem o seu fundamento causal. 4. Essa ilicitude não alcança novo ciclo de interceptações telefônicas, porque fundada a autorização judicial em fato novo, desvinculado das quebras tidas por ilegais. 5. A prorrogação das interceptações sempre foi devidamente fundamentada, justificando-se, essencialmente, nas informações coletadas pela autoridade policial em monitoramentos anteriores, indicativas da prática criminosa atribuída aos investigados. 6. Motivação concreta a embasar a extensão da medida, sobretudo ante a complexidade dos fatos apurados. 7. Apesar de várias provas não poderem ser aproveitadas em razão da declaração de sua nulidade, o trancamento da ação penal não é viável no âmbito do habeas corpus. Só se permite a extinção prematura da ação quando, excepcionalmente, evidenciar-se, de forma inequívoca, a inocência do acusado, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de justa causa, o que não é possível verificar no caso sem aprofundado exame das provas que remanesceram. Caberá ao Tribunal local, órgão atualmente competente para processar e julgar o mencionado feito, fazer tal análise. 8. Ordem parcialmente concedida (STJ, 6.ª T., HC 195779-MT , rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 18.6.2013, DJUE 8.8.2013).

Investigação de paternidade. Admite-se qualquer meio de prova para convencimento do juiz, seja aquela direta ou circunstancial, presunções fundadas em indícios e conjecturas, para chegar-se à certeza relativa da paternidade (JM 73/52). No mesmo sentido: RT 541/115; JC 28/219.

Laudo do DETRAN. Goza de presunção iuris tantum, não bastando, para infirmá-lo a simples suscitação de dúvidas em torno de sua veracidade e autenticidade (RF 258/309). No mesmo sentido: JC 18/205.

Linha telefônica pertencente a ambos os cônjuges. Casal que mora sob o mesmo teto. Gravação obtida sem o conhecimento da mulher, mas admitida em juízo como lícita (RBDP 43/137).

Linha telefônica de propriedade só da mulher. Reconhecida a violação da intimidade da mulher e a ilicitude da prova (RTJ 84/609).

Pareceres jurídicos. Constituem prova extrajudicial colhida sem controle judicial e sem observância do contraditório. É ilegal a substituição de perícia por laudo fornecido por desconhecidos e sem prestação de compromisso nos autos e sem a responsabilidade que acarreta a função de perito judicial (JM 58/90).

Presunção. Anotação na carteira de trabalho. STF 225: “Não é absoluto o valor probatório das anotações da Carteira Profissional”.

Presunção. Ausência de perícia. Não tendo sido possível a realização de perícia no varão, em virtude de sua revelia e da impossibilidade de sua condução obrigatória aos exames, essa situação converte-se em presunção a favor da esposa em ação de anulação do casamento por impotência coeundi por causa psicológica e pré-desconhecida da mulher, notadamente porque o estado de virgindade da mulher e o conjunto probatório supre as falhas do laudo médico e a ausência de perícia no marido, ensejando a procedência do pedido (JTJ 160/21).

Presunção absoluta. “A generalidade do CPC/1973 332 [CPC 369] está condicionada à possibilidade jurídica da prova, havendo várias provas que são impossíveis, porque inúteis, como as que visam a afastar uma presunção legal absoluta” (RTJ 92/144).

Processo como destinatário da prova. O magistrado não podia ter dispensado a prova oral pretendida pela parte, mormente sob pretexto de já estar convencido dos fatos da causa. Nem mesmo poderia dispensar prova ao pretexto de que tem conhecimento privado (técnico) acerca do thema probandum. E isto porque o destinatário da prova não é o juiz, mas sim o processo. Assim, fica evidente a ilegalidade decorrente do impedimento da produção da prova oral, consistente no depoimento pessoal do representante do Banco requerida pela consulente, mormente à vista do fato de que, diante da perícia realizada, tornou-se pública a declaração do então gerente geral do Banco, em que confessava que intencionalmente manipulava a conta corrente da consulente (Nelson Nery Junior. Limites da coisa julgada e eficácia preclusiva [Nery. Soluções Práticas 2 , v. IX, n. 167, p. 45]).

Prova emprestada. Admissibilidade. “A prova colhida em outro feito pode servir de elemento de convicção, pois a chamada prova emprestada inclui-se entre os meios moralmente legítimos que o CPC/1973 332 [CPC 369] declara hábeis para provar a verdade dos fatos” (ATARJ 20/261).

Prova emprestada. Contraditório. “Desde que regularmente produzida em contraditório de que participou a parte contra a qual se pretende usá-la, é admissível a prova trasladada de outro processo, se o fato é o mesmo” (JTARS 26/255).

Prova emprestada. Ofensa ao contraditório. Ineficácia da prova. “Com efeito, na impossibilidade de se precisar a data em que efetivamente ocorreu o apossamento da área para implantação da rodovia (BR 163/SC), cumpria ao DNER trazer aos autos prova da ocorrência da prescrição. Não podia o julgador singular, em nome do livre convencimento motivado, e a teor do disposto no CPC/1973 332 [CPC 369], recorrer a prova produzida em outro processo sem obedecer ao contraditório” (STJ, 2.ª T., REsp 526316-SC , rel. Min. Franciulli Neto, j. 4.9.2003, v.u., DJU 3.11.2003, p. 310).

Prova ilícita. Prova de adultério obtida por gravação clandestina. Não admissão. “A gravação magnética, feita clandestinamente pelo marido, de ligações telefônicas da mulher, é de utilização inadmissível como prova judicial, por não ser meio legal nem moralmente legítimo” (RTJ 84/609).

Prova indiciária. É admitida no sistema do CPC (PJ 33/61). No mesmo sentido: JC 17/119; JTARS 13/157.

Tribunal marítimo. É órgão técnico-administrativo e suas decisões valem como todas as provas periciais, constituindo-se em elemento de prova relevante que poderá influir para a apreciação da questão de fato e seu justo julgamento pelo juiz (RT 538/83). Sobre a natureza do tribunal marítimo, ver Carlos David Santos Aarão Reis. Decisões de direito privado na justiça federal, 1990, p. 111 ss.

ø Doutrina

Monografias: Ada Pellegrini Grinover. Liberdades públicas e processo penal: as interceptações telefônicas, 2.ª ed., SP: RT, 1982; Carlo Furno. Contributo alla teoria della prova legale, Padova: Cedam, 1940; Giancarlo Maero. Le prove atipiche nel processo civile, Padova: Cedam, 2001; Isabel Alexandre. Provas ilícitas em processo civil, Coimbra: Almedina, 1998; Isolde Favaretto. Comportamento processual das partes com meio de prova, Porto Alegre: Acadêmica, 1993; Luciana Fregadolli. O direito à intimidade e a prova ilícita, Belo Horizonte: Del Rey, 1998; Luiz Francisco Torquato Avolio. Provas ilícitas (interceptações telefônicas e gravações clandestinas), SP: RT, 1995; Mireille Antoine, Marc Eloy, Jean-François Brakeland & Sabine Denis. Le droit de la preuve face aux nouvelles technologies de l’information, Namur: E. Story-Scientia, 1992.

Artigos: Agapito Machado. Prova ilícita por derivação (RT 712/507); Antonio Magalhães Gomes Filho e Antonio Scarance Fernandes. Os resultados da interceptação telefônica como prova penal (RP 44/85); Aquiles Garcia. Presunções ( RP 20/66 ); Camila Paula de Barros Gomes e Marco Antonio de Barros. Interceptação telefônica emprestada ao processo administrativo disciplinar (RT 900/385); Carlos Alberto Dabus Maluf. As presunções na teoria da prova (RBDP 36/59, RF 262/89, RP 24/62 ); Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. Indícios e presunções como meio de prova (RP 37/52); Elias Marques de Medeiros Neto. O princípio da proibição da prova ilícita e o projeto de um novo Código de Processo Civil (RIASP 30/135); Fernando Devís Echandia. Pruebas ilícitas ( RP 32/82 ); João Batista Lopes. Hierarquia das provas: fato provado por documento (RP 6/293);João Carlos Pestana de Aguiar Silva. A crise da privacidade e os meios de prova (RF 252/68); José Carlos Barbosa Moreira. O juiz e a prova (RP 35/178); José Carlos Barbosa Moreira. Provas atípicas (RP 76/114); José Rubens Machado de Campos. Fonte de prova moralmente legítima? (RF 286/81); Luiz Flávio Gomes. Prova ilícita. Direito à exclusão dos autos do processo: exclusionary rule (RT 809/471); Luiz Guilherme Marinoni. Prova ilícita (Dantas. CF 20-Senado, v. 1, p. 378); Marcia Cunha Silva Araujo de Carvalho. Prova ilícita (RT 801/429); Nelson Nery Junior. Proibição da prova ilícita: novas tendências do direito (Penteado. Provas ilícitas, p. 13); Pierre Louis-Lucas. Verité matérielle et vérité juridique (Est. Savatier, p. 585); Roger Perrot. La vérité judiciaire en matière civile (FS Kerameus, v. 1, pp. 1013-1024); Teresa Ancona Lopez de Magalhães. A presunção no direito, especialmente no direito civil (RT 513/26).

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.1 a 9

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 130.

• 2. Prova ex officio . O juiz pode determinar, de ofício, a realização de provas de fatos que sejam importantes para o deslinde da causa.

• 3. Poder instrutório do juiz e ônus da prova. O poder instrutório do juiz respeita à sua atividade no sentido da realização da prova, ao passo que a distribuição do ônus da prova (CPC 373)é regra de julgamento, que só vai ser aplicada pelo juiz no momento da sentença, quando a prova já tiver sido realizada.

• 4. Princípio dispositivo. Respeita às questões deduzidas em juízo, não podendo o juiz conhecer de matéria a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Proposta a ação por iniciativa da parte, o processo se desenvolve por impulso oficial (CPC 2.º). O poder instrutório do juiz, principalmente de determinar ex officio a realização de provas que entender pertinentes, não se configura como exceção ao princípio dispositivo.

• 5. Igualdade das partes. O juiz deve exercer o poder instrutório que lhe é dado pelo CPC 370, de forma a garantir a igualdade de tratamento às partes.

• 6. Jurisdição voluntária. No sistema do CPC/1973, como os procedimentos de jurisdição voluntária eram informados pelo princípio inquisitório (Nery. Intervenção do Ministério Público nos procedimentos especiais de jurisdição voluntária [ RP 46/7 ]), neles o juiz tinha poderes de plena investigação, podendo determinar de ofício a realização de provas, mesmo contra a vontade dos interessados. O princípio inquisitório puro, no processo civil, só tinha lugar nos procedimentos de jurisdição voluntária (Grunsky. Grundlagen 2, p. 24). No atual CPC não há correspondente ao CPC/1973 1107, o qual previa a possibilidade de o juiz investigar livremente os fatos e ordenar de ofício a realização de quaisquer provas.

• 7. Direitos indisponíveis. Em ação que versa sobre direito indisponível, a atividade probatória do juiz é plena, podendo determinar a realização de provas ex officio, independentemente de requerimento da parte ou interessado e até mesmo contra a vontade da parte. Essa atividade probatória do juiz nas ações que versam sobre direitos indisponíveis é admissível também no segundo grau de jurisdição – tanto nas causas de competência originária ou em grau de recurso –, podendo o tribunal, ex officio ou a requerimento do MP ou de qualquer das partes, determinar a realização da prova diretamente ou converter o julgamento em diligência para a realização da prova.

• 8. Prova ex officio . Limites. A norma ora comentada não impõe limitação ao juiz para exercer, de ofício, seu poder instrutório no processo civil.

# 9. Casuística:

Conversão do julgamento em diligência. Entendendo o juiz que os laudos apresentados pelo perito e assistentes técnicos estão a merecer complementação, pode converter o julgamento em diligência, ordenando nova perícia no sentido de buscar-se o aperfeiçoamento da prova (RT 614/96).

Deferimento de prova. A questão ou não de deferimento de uma determinada prova (testemunha referida) depende de avaliação do juiz, dentro do quadro probatório existente, da necessidade dessa prova. Por isso a possibilidade de indeferimento das diligências inúteis e protelatórias, prevista na parte final do CPC/1973 130 [v. CPC 370] (STJ, Ag 56995-SP , rel. Min. Assis Toledo, j. 5.4.1995, DJU 10.4.1995, p. 9322).

Determinação de perícia pelo juiz. Convencendo-se o magistrado da necessidade da prova pericial para a formação de sua convicção pessoal acerca da lide, deve determinar de ofício sua realização, não podendo a parte reputá-la desnecessária, limitando o poder instrutório do juiz (2.º TACivSP, 4.ª Câm., EmbDcl 486052, rel. Juiz Antonio Vilenilson, j. 22.1.1998, BolAASP 2079 – 6, supl.).

Iniciativa do tribunal. A iniciativa das provas, principalmente a testemunhal, que cabe naturalmente às partes em litígio, não exclui a faculdade do juiz de segundo grau de determinar a sua realização para formar o seu convencimento e eliminar dúvidas (JM 100/113).

Iniciativa probatória do juiz. O juiz pode assumir uma posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça, é certo, com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório. Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes (STJ, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RT 729/155).

Jurisdição voluntária. Poderes do juiz. “Na jurisdição voluntária ao juiz está assegurado o poder de livre investigação, quer quanto ao fato proposto, quer quanto ao não proposto ou arguido, tudo visando, como está dito no CPC/1973 1109 [CPC 723], que completa o CPC/1973 1107 [sem correspondente no CPC], à ‘solução que reputar mais conveniente ou oportuna’” (JTJ 165/32).

Necessidade de produção probatória. Depoimento pessoal. Indeferimento. Cabe ao juiz da matéria decidir sobre a necessidade da produção de provas (CPC/1973 130, 401) [CPC 370, ex- CC 227 , revogado pelo CPC 1072 II], podendo ser a decisão revista em recurso especial quando, independentemente do exame da matéria de fato, ficar evidenciada a violação a princípio legal sobre prova, ou dissídio. Na espécie, a ré pretendia a oitiva do depoimento da autora para esclarecimento de fato considerado irrelevante para o julgamento da causa (STJ, 4.ª T., REsp 90435 , rel. Min. Ruy Rosado, j. 24.6.1996, DJU 26.8.1996, p. 29695).

Necessidade da prova. Perícia grafotécnica. “Toda prova é dirigida ao juiz e somente a ele incumbe a sua direção em ordem ao esclarecimento da controvérsia, não se podendo imputar, em face dos aspectos da cognição posta em juízo, que tal prova seja acoimada de desnecessária” (JTJ 164/161).

Perícia. Determinação ex officio . Pode o juiz, a qualquer tempo, sob prudente discrição, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a realização de prova pericial, ou reconsiderar anterior decisão que a havia dispensado (JTJ 184/153).

Perícia. Preclusão do juiz. Não há preclusão para o juiz na determinação de prova pericial por ele considerada pertinente, mesmo porque pode decidir de ofício por sua realização, conforme o CPC/1973 130 [CPC 370]. Muito menos haverá preclusão quando se tratar de hipótese regida e enquadrada no CDC, pois, nesse...