Código de Processo Civil Comentado - Ed. 2020

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Seção I. Disposições Gerais

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Capítulo XII

DAS PROVAS

ø Doutrina

Artigos: Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Haroldo Lourenço. A teoria geral da prova no Código de Processo Civil de 2015 (RP 263/55); Leonardo Greco. A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro – Primeira Parte. Anteprojeto do Grupo de Pesquisa “Observatório das Reformas Processuais” Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (RP 240/61).

Seção I

Disposições gerais

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.1 a 16

1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 332.

2. Conceito. Meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico. É da substância do direito material apontar as hipóteses em que se exige a prova legal – que corresponde à forma do negócio jurídico, um dos elementos de sua essência ( CC 104 III) –, bem como a forma como podem ser provados os fatos jurídicos que não exigem forma especial ( CC 212 ). É da substância do direito processual fornecer o rol dos meios de prova admitidos no processo, a discriminação pormenorizada da forma e do momento de sua produção, bem como a forma e os limites de sua avaliação pelo julgador. Sobre prova legal e prova pré-constituída, v. coment. CPC 406.

3. Atipicidade dos meios de prova. Nada obstante o CC 212 arrolar como meios de prova dos fatos jurídicos a confissão, o documento, a testemunha, a presunção e a perícia, vigora no processo civil brasileiro a regra da atipicidade dos meios de prova. Isto significa que os fatos podem ser provados no processo por qualquer meio, ainda que não os típicos, previstos no CC 212 e no CPC 139 VIII (depoimento pessoal), 389 (confissão), 403 (exibição de documento ou coisa), 412 (documento), 449 (testemunha), 471 (perícia) ou 481 (inspeção judicial).

4. Documento eletrônico. Documento eletrônico produzido de acordo com as regras da MedProv 2200-2/01, cuja autenticidade possa ser certificada por órgão competente (ICP-Brasil), pelo sistema de chave pública e chave privada, tem caráter de documento público ou particular (MedProv 2200-2/01 10), presumindo-se verdadeiro quanto ao seu signatário (MedProv 2200-2/01 10 § 1.º; CC 219 ). Sobre documento eletrônico e sua força probante, v. Newton de Lucca. Títulos e contratos eletrônicos: o advento da informática e seu impacto no mundo jurídico, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes (coord. Newton De Lucca & Adalberto Simão Filho), Bauru-SP: Edipro, 2000, pp. 21/100; José Rogério Cruz e Tucci. Eficácia probatória dos contratos celebrados pela internet, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes (coord. Newton De Lucca & Adalberto Simão Filho), Bauru-SP: Edipro, 2000, pp. 273/281. V. LPE (L 11419/06), bem como as disposições esparsas sobre processo eletrônico constantes do CPC.

5. Prova ilícita. A CF 5.º LVI rege a matéria, vedando os meios de prova que não são obtidos por meios lícitos. A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito da validade e eficácia da prova obtida ilicitamente. A proposição da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o princípio da proporcionalidade. De fato, não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva (Nery. Princípios 12, n. 31, pp. 299/302). Sobre a licitude da prova obtida por interceptação telefônica autorizada judicialmente (CF 5.º XII, in fine), v. Nery-Nery. CF Comentada 6, coments. L 9296/96 (LIT), no título “Interceptações telefônicas” (conteúdo exclusivo ProView).

6. Prova ilegal e prova ilícita. Será ilegal a prova sempre que houver violação do ordenamento jurídico como um todo (leis e princípios gerais), quer seja de natureza material ou meramente processual. Ao contrário, será ilícita a prova quando sua proibição for de natureza material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente (Nery. Princípios 12, n. 31, pp. 299-300). O termo prova ilegal não é antônimo da locução prova legal. V. coment. CPC 406.

7. Verdade real e verdade formal. O ideal do Direito é a busca e o encontro da verdade real, material, principalmente se o direito sobre o que versam os autos for indisponível. No direito processual civil brasileiro vige o princípio do convencimento motivado do juiz ( CPC 371), mas sempre com o objetivo de buscar a verdade real. Contudo, o sistema processual civil admite, para o julgamento, a verdade formal, salvo os casos de direito indisponível, como já se disse, ou daqueles em que se exige prova legal, cuja valoração o legislador prefixa. V. coment. CPC 406.

8. Verdade reconstituída, verdade normativa e verdade relativa. A verdade ideal (utópica) é sempre inatingível. A verdade judicial, decorrente do pronunciamento de mérito do juiz, que será acobertado pela coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae), que será sempre uma verdade contingente, pois o juiz terá sempre a “l’angoissante obligation de prendre parti” [angustiante obrigação de tomar partido] (Pierre Louis-Lucas. Verité matérielle et vérité juridique [Est. Savatier, n. 9, p. 589]). Essa verdade judicial tem três vertentes: a verdade reconstituída, a verdade normativa e a verdade relativa (Roger Perrot. La vérité judiciaire en matière civile [FS Kerameus, v. 1, pp. 1013-1024]). Os fatos já ocorreram e é impossível averiguar-se a verdade voltando no tempo. Por isso o juiz tem a tarefa de reconstituí-los, na medida do possível. O conjunto normativo coloca à disposição das partes e do juiz princípios e regras que devem ser utilizados para a reconstituição da verdade. A decisão da justiça tem força de verdade legal, isto é, res iudicata pro veritate habetur, e ninguém pode questionar o que restou decidido com força de coisa julgada material. Os instrumentos judiciais são demasiadamente redutores para tocar, com precisão, a justiça e a verdade. “La justice et la vérité sont deux pointes si subtiles, que nos instruments sont trop mousse pour y toucher exactement” (Pascal. Pensées, t. II, p. 13).

9. Prova de fato ocorrido no estrangeiro. Rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça (LINDB 13).

10. Hierarquia das provas. O juiz deve decidir de acordo com seu convencimento motivado ( CPC 371), apreciando todo o conjunto probatório. Não há, em princípio, hierarquia entre os meios de prova, salvo quanto à prova legal, cuja aceitação e valoração já estão previstas antecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e qualquer outro meio de prova. O convencimento do juiz fica limitado quando se trata de prova legal, pois não pode, v.g., o magistrado julgar inexistente casamento quando existir certidão do registro civil comprovando sua realização. Mas, apenas a título de parâmetro valorativo, para guiar o julgamento do juiz, pode-se estabelecer uma prevalência na carga de eficácia dos meios de prova, na seguinte ordem: “1. prova legal; 2. confissão; 3. prova pericial indispensável; 4. prova documental; 5. prova testemunhal; 6. prova por indícios e presunções” (Lopes. Hierarquia das provas: fato provado por documento [RP 6/295]).

11. Objeto da prova. O fato probando, isto é, o fato objeto da prova, é o fato controvertido. É controvertido o fato afirmado por uma parte e contestado especificamente pela outra, vale dizer, não apenas não admitido, mas também negado (Carnelutti. Prova, p. 25, nota 19). Os fatos incontrovertidos não podem ser objeto da prova ( CPC 374 III). O direito também não pode ser objeto da prova porque da mihi factum, dabo tibi jus, o que significa que a parte deve dar os fatos ao juiz, a quem cabe aplicar o direito (iura novit curia). Excepcionalmente o sistema admite a prova do direito (municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário) ( CPC 376). Documentos, laudos e pareceres juntados pela parte não são prova pericial, porque não passaram pelo crivo do contraditório (Müller. Sachverständige, § 2.º I, 4. p. 42). São documentos que, para que possam ser considerados prova documental, devem ser submetidos ao contraditório: manifestação das partes sobre eles e possibilidade de fazer-se contraprova.

12. Destinatário da prova. É o processo. O juiz deve julgar segundo o alegado no processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o juiz possa julgar a causa. Portanto, a parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete à parte convencer o juiz da existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indefira a prova, nessas circunstâncias, haverá cerceamento de defesa. No mesmo sentido: Sentís. Prueba, p. 20.

13. Princípios constitucionais relativos à prova. Regem a prova os princípios constitucionais: a) da ampla defesa (CF 5.º LV), incluído aqui o direito à prova e à contraprova; b) da proibição da prova obtida ilicitamente (CF 5.º LVI); c) da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsgrundsatz), que tempera o princípio da proibição da prova ilícita.

14. Princípios processuais relativos à prova. Regem a prova os princípios processuais: a) do livre convencimento motivado do juiz, segundo o qual o juiz aprecia livremente as provas, mas deve dar as razões de seu convencimento ( CPC 371); b) da oralidade, segundo o qual as provas devem ser realizadas, preferentemente, na audiência de instrução e julgamento, na mesma ocasião em que se deve proferir a sentença ( CPC 361); c) da imediação, segundo o qual o juiz é quem colhe, direta e imediatamente, a prova, facultado às partes reperguntar aos depoentes e testemunhas (v., todavia, para inquirição de testemunhas, as novas regras do CPC 459); d) da identidade física do juiz, segundo o qual o juiz que inicia a colheita de prova oral deve terminar a instrução, ficando vinculado ao processo, devendo, portanto, proferir a sentença de mérito, preferencialmente, na mesma ocasião da audiência; e) da aquisição processual (ou da comunhão da prova), segundo o qual a prova é destinada ao processo e não ao juiz ou à parte e, uma vez produzida, a prova é adquirida pelo processo, não mais podendo dele ser extraída ou desentranhada, sendo irrelevante saber-se quem a produziu.

15. Investigação de paternidade. A LIP 2.º-A caput (incluído pela L 12004/09) repete a norma comentada, para afirmar que, “na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, são hábeis para provar a verdade dos fatos”, configurando-se como dispositivo legal supérfluo. A LIP 2.º-A par.ún. (incluído pela L 12004/09) determina haver presunção de paternidade, quando o réu recusar-se a submeter-se a exame de código genético (DNA) determinado pelo juiz, presunção que será “apreciada em conjunto com o contexto probatório”, o que significa tratar-se de presunção relativa. O par.ún. da LIP 2.º-A incorporou entendimento da jurisprudência (STJ 301).

# 16. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral:

Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do CPC/1973 543-B § 3.º [CPC 1039 caput]. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro (STF, Pleno, RE 583937-RJ [análise da repercussão geral e do mérito], j. 19.11.2009, DJUE 18.12.2009).

II) Diversos:

Cerceamento de defesa. O indeferimento de meio de prova hábil a confirmar as alegações das partes, sem motivo justificável, caracteriza o cerceamento de defesa, com ofensa ao CPC/1973 332 [CPC 369]. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 2.ª T., RR 45909-PE, rel. Min. Ney Doyle, v.u., j. 11.3.1993, DJU 7.5.1993, p. 8452).

Documento canônico. Retificação de registro. O documento canônico somente quando não impugnado e desde que harmônico com as demais provas existentes nos autos autoriza a retificação do contido em assento de nascimento (RT 542/187).

Estenotipia. Alegação de infidelidade do registro do depoimento pelo sistema de estenotipia. Impugnação genérica que não indica nenhum erro no registro. Objeção insuficiente para elidir a fé pública inerente ao ato judicial. Análise da doutrina e da jurisprudência. Indeferimento do pedido de repetição da prova. Decisão mantida (1.º TACivSP, Ag 548947, rel. Juiz Sidnei Benetti, v.u., j. 15.9.1993, TD 10/11).

Exame de DNA. Ação de investigação de paternidade. Recusa do réu em submeter-se à perícia. Presunção relativa de paternidade. STJ 301: Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. A LIP 2.º-A par.ún., incluído pela L 12004/09 (DOU 30.7.2009), consagrou o entendimento da …

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7 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1147567376/art-369-secao-i-disposicoes-gerais-codigo-de-processo-civil-comentado-ed-2020