Capítulo XII

DAS PROVAS

ø Doutrina

Artigos: Aluisio Gonçalves de Castro Mendes e Haroldo Lourenço. A teoria geral da prova no Código de Processo Civil de 2015 (RP 263/55); Leonardo Greco. A reforma do direito probatório no processo civil brasileiro – Primeira Parte. Anteprojeto do Grupo de Pesquisa “Observatório das Reformas Processuais” Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (RP 240/61).

Seção I

Disposições gerais

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.1 a 16

• 1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 332.

• 2. Conceito. Meios processuais ou materiais considerados idôneos pelo ordenamento jurídico para demonstrar a verdade, ou não, da existência e verificação de um fato jurídico. É da substância do direito material apontar as hipóteses em que se exige a prova legal – que corresponde à forma do negócio jurídico, um dos elementos de sua essência ( CC 104 III) –, bem como a forma como podem ser provados os fatos jurídicos que não exigem forma especial ( CC 212 ). É da substância do direito processual fornecer o rol dos meios de prova admitidos no processo, a discriminação pormenorizada da forma e do momento de sua produção, bem como a forma e os limites de sua avaliação pelo julgador. Sobre prova legal e prova pré-constituída, v. coment. CPC 406.

• 3. Atipicidade dos meios de prova. Nada obstante o CC 212 arrolar como meios de prova dos fatos jurídicos a confissão, o documento, a testemunha, a presunção e a perícia, vigora no processo civil brasileiro a regra da atipicidade dos meios de prova. Isto significa que os fatos podem ser provados no processo por qualquer meio, ainda que não os típicos, previstos no CC 212 e no CPC 139 VIII (depoimento pessoal), 389 (confissão), 403 (exibição de documento ou coisa), 412 (documento), 449 (testemunha), 471 (perícia) ou 481 (inspeção judicial).

• 4. Documento eletrônico. Documento eletrônico produzido de acordo com as regras da MedProv 2200-2/01, cuja autenticidade possa ser certificada por órgão competente (ICP-Brasil), pelo sistema de chave pública e chave privada, tem caráter de documento público ou particular (MedProv 2200-2/01 10), presumindo-se verdadeiro quanto ao seu signatário (MedProv 2200-2/01 10 § 1.º; CC 219 ). Sobre documento eletrônico e sua força probante, v. Newton de Lucca. Títulos e contratos eletrônicos: o advento da informática e seu impacto no mundo jurídico, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes (coord. Newton De Lucca & Adalberto Simão Filho), Bauru-SP: Edipro, 2000, pp. 21/100; José Rogério Cruz e Tucci. Eficácia probatória dos contratos celebrados pela internet, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes (coord. Newton De Lucca & Adalberto Simão Filho), Bauru-SP: Edipro, 2000, pp. 273/281. V. LPE (L 11419/06), bem como as disposições esparsas sobre processo eletrônico constantes do CPC.

• 5. Prova ilícita. A CF 5.º LVI rege a matéria, vedando os meios de prova que não são obtidos por meios lícitos. A doutrina se manifesta de forma bastante controvertida a respeito da validade e eficácia da prova obtida ilicitamente. A proposição da doutrina quanto à tese intermediária é a que mais se coaduna com o princípio da proporcionalidade. De fato, não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação fonográfica ou televisiva (Nery. Princípios 12, n. 31, pp. 299/302). Sobre a licitude da prova obtida por interceptação telefônica autorizada judicialmente (CF 5.º XII, in fine), v. Nery-Nery. CF Comentada 6, coments. L 9296/96 (LIT), no título “Interceptações telefônicas” (conteúdo exclusivo ProView).

• 6. Prova ilegal e prova ilícita. Será ilegal a prova sempre que houver violação do ordenamento jurídico como um todo (leis e princípios gerais), quer seja de natureza material ou meramente processual. Ao contrário, será ilícita a prova quando sua proibição for de natureza material, vale dizer, quando for obtida ilicitamente (Nery. Princípios 12, n. 31, pp. 299-300). O termo prova ilegal não é antônimo da locução prova legal. V. coment. CPC 406.

• 7. Verdade real e verdade formal. O ideal do Direito é a busca e o encontro da verdade real, material, principalmente se o direito sobre o que versam os autos for indisponível. No direito processual civil brasileiro vige o princípio do convencimento motivado do juiz ( CPC 371), mas sempre com o objetivo de buscar a verdade real. Contudo, o sistema processual civil admite, para o julgamento, a verdade formal, salvo os casos de direito indisponível, como já se disse, ou daqueles em que se exige prova legal, cuja valoração o legislador prefixa. V. coment. CPC 406.

8. Verdade reconstituída, verdade normativa e verdade relativa. A verdade ideal (utópica) é sempre inatingível. A verdade judicial, decorrente do pronunciamento de mérito do juiz, que será acobertado pela coisa julgada material (auctoritas rei iudicatae), que será sempre uma verdade contingente, pois o juiz terá sempre a “l’angoissante obligation de prendre parti” [angustiante obrigação de tomar partido] (Pierre Louis-Lucas. Verité matérielle et vérité juridique [Est. Savatier, n. 9, p. 589]). Essa verdade judicial tem três vertentes: a verdade reconstituída, a verdade normativa e a verdade relativa (Roger Perrot. La vérité judiciaire en matière civile [FS Kerameus, v. 1, pp. 1013-1024]). Os fatos já ocorreram e é impossível averiguar-se a verdade voltando no tempo. Por isso o juiz tem a tarefa de reconstituí-los, na medida do possível. O conjunto normativo coloca à disposição das partes e do juiz princípios e regras que devem ser utilizados para a reconstituição da verdade. A decisão da justiça tem força de verdade legal, isto é, res iudicata pro veritate habetur, e ninguém pode questionar o que restou decidido com força de coisa julgada material. Os instrumentos judiciais são demasiadamente redutores para tocar, com precisão, a justiça e a verdade. “La justice et la vérité sont deux pointes si subtiles, que nos instruments sont trop mousse pour y toucher exactement” (Pascal. Pensées, t. II, p. 13).

• 9. Prova de fato ocorrido no estrangeiro. Rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça (LINDB 13).

• 10. Hierarquia das provas. O juiz deve decidir de acordo com seu convencimento motivado ( CPC 371), apreciando todo o conjunto probatório. Não há, em princípio, hierarquia entre os meios de prova, salvo quanto à prova legal, cuja aceitação e valoração já estão previstas antecipadamente na lei, prevalecendo sobre todo e qualquer outro meio de prova. O convencimento do juiz fica limitado quando se trata de prova legal, pois não pode, v.g., o magistrado julgar inexistente casamento quando existir certidão do registro civil comprovando sua realização. Mas, apenas a título de parâmetro valorativo, para guiar o julgamento do juiz, pode-se estabelecer uma prevalência na carga de eficácia dos meios de prova, na seguinte ordem: “1. prova legal; 2. confissão; 3. prova pericial indispensável; 4. prova documental; 5. prova testemunhal; 6. prova por indícios e presunções” (Lopes. Hierarquia das provas: fato provado por documento [RP 6/295]).

• 11. Objeto da prova. O fato probando, isto é, o fato objeto da prova, é o fato controvertido. É controvertido o fato afirmado por uma parte e contestado especificamente pela outra, vale dizer, não apenas não admitido, mas também negado (Carnelutti. Prova, p. 25, nota 19). Os fatos incontrovertidos não podem ser objeto da prova ( CPC 374 III). O direito também não pode ser objeto da prova porque da mihi factum, dabo tibi jus, o que significa que a parte deve dar os fatos ao juiz, a quem cabe aplicar o direito (iura novit curia). Excepcionalmente o sistema admite a prova do direito (municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário) ( CPC 376). Documentos, laudos e pareceres juntados pela parte não são prova pericial, porque não passaram pelo crivo do contraditório (Müller. Sachverständige, § 2.º I, 4. p. 42). São documentos que, para que possam ser considerados prova documental, devem ser submetidos ao contraditório: manifestação das partes sobre eles e possibilidade de fazer-se contraprova.

• 12. Destinatário da prova. É o processo. O juiz deve julgar segundo o alegado no processo, vale dizer, o instrumento que reúne elementos objetivos para que o juiz possa julgar a causa. Portanto, a parte faz a prova para que seja adquirida pelo processo. Feita a prova, compete à parte convencer o juiz da existência do fato e do conteúdo da prova. Ainda que o magistrado esteja convencido da existência de um fato, não pode dispensar a prova se o fato for controvertido, não existir nos autos prova do referido fato e, ainda, a parte insistir na prova. Caso indefira a prova, nessas circunstâncias, haverá cerceamento de defesa. No mesmo sentido: Sentís. Prueba, p. 20.

• 13. Princípios constitucionais relativos à prova. Regem a prova os princípios constitucionais: a) da ampla defesa (CF 5.º LV), incluído aqui o direito à prova e à contraprova; b) da proibição da prova obtida ilicitamente (CF 5.º LVI); c) da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsgrundsatz), que tempera o princípio da proibição da prova ilícita.

• 14. Princípios processuais relativos à prova. Regem a prova os princípios processuais: a) do livre convencimento motivado do juiz, segundo o qual o juiz aprecia livremente as provas, mas deve dar as razões de seu convencimento ( CPC 371); b) da oralidade, segundo o qual as provas devem ser realizadas, preferentemente, na audiência de instrução e julgamento, na mesma ocasião em que se deve proferir a sentença ( CPC 361); c) da imediação, segundo o qual o juiz é quem colhe, direta e imediatamente, a prova, facultado às partes reperguntar aos depoentes e testemunhas (v., todavia, para inquirição de testemunhas, as novas regras do CPC 459); d) da identidade física do juiz, segundo o qual o juiz que inicia a colheita de prova oral deve terminar a instrução, ficando vinculado ao processo, devendo, portanto, proferir a sentença de mérito, preferencialmente, na mesma ocasião da audiência; e) da aquisição processual (ou da comunhão da prova), segundo o qual a prova é destinada ao processo e não ao juiz ou à parte e, uma vez produzida, a prova é adquirida pelo processo, não mais podendo dele ser extraída ou desentranhada, sendo irrelevante saber-se quem a produziu.

• 15. Investigação de paternidade. A LIP 2.º-A caput (incluído pela L 12004/09) repete a norma comentada, para afirmar que, “na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, são hábeis para provar a verdade dos fatos”, configurando-se como dispositivo legal supérfluo. A LIP 2.º-A par.ún. (incluído pela L 12004/09) determina haver presunção de paternidade, quando o réu recusar-se a submeter-se a exame de código genético (DNA) determinado pelo juiz, presunção que será “apreciada em conjunto com o contexto probatório”, o que significa tratar-se de presunção relativa. O par.ún. da LIP 2.º-A incorporou entendimento da jurisprudência (STJ 301).

# 16. Casuística:

I) Recursos repetitivos e repercussão geral:

Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do CPC/1973 543-B § 3.º [CPC 1039 caput]. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro (STF, Pleno, RE 583937-RJ [análise da repercussão geral e do mérito], j. 19.11.2009, DJUE 18.12.2009).

II) Diversos:

Cerceamento de defesa. O indeferimento de meio de prova hábil a confirmar as alegações das partes, sem motivo justificável, caracteriza o cerceamento de defesa, com ofensa ao CPC/1973 332 [CPC 369]. Recurso de revista conhecido e provido (TST, 2.ª T., RR 45909-PE, rel. Min. Ney Doyle, v.u., j. 11.3.1993, DJU 7.5.1993, p. 8452).

Documento canônico. Retificação de registro. O documento canônico somente quando não impugnado e desde que harmônico com as demais provas existentes nos autos autoriza a retificação do contido em assento de nascimento (RT 542/187).

Estenotipia. Alegação de infidelidade do registro do depoimento pelo sistema de estenotipia. Impugnação genérica que não indica nenhum erro no registro. Objeção insuficiente para elidir a fé pública inerente ao ato judicial. Análise da doutrina e da jurisprudência. Indeferimento do pedido de repetição da prova. Decisão mantida (1.º TACivSP, Ag 548947, rel. Juiz Sidnei Benetti, v.u., j. 15.9.1993, TD 10/11).

Exame de DNA. Ação de investigação de paternidade. Recusa do réu em submeter-se à perícia. Presunção relativa de paternidade. STJ 301: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. A LIP 2.º-A par.ún., incluído pela L 12004/09 (DOU 30.7.2009), consagrou o entendimento da …