Código de Processo Civil Comentado - Ed. 2020

Art. 485 - Seção I. Disposições Gerais

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Capítulo XIII

DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA

Seção I

Disposições gerais

Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando:1 a 3

I - indeferir a petição inicial;4

II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;5

III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;6

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;7

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;8 a 10

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;11 a 17

VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;18 a 22

VIII - homologar a desistência da ação;23

IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e24

X - nos demais casos prescritos neste Código.25 e 26

§ 1º Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.27

§ 2º No caso do § 1º, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado.28

§ 3º O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.29 a 32

§ 4º Oferecida a contestação, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.33

§ 5º A desistência da ação pode ser apresentada até a sentença.34

* Sem correspondência no CPC/1973.

§ 6º Oferecida a contestação, a extinção do processo por abandono da causa pelo autor depende de requerimento do réu.35

* Sem correspondência no CPC/1973.

§ 7º Interposta a apelação em qualquer dos casos de que tratam os incisos deste artigo, o juiz terá 5 (cinco) dias para retratar-se.36 e 37

* Sem correspondência no CPC/1973.

1. Correspondência legislativa (parcial). CPC/1973 267.

2. Resolução. A redação do caput, que seguiu a terminologia da redação dada pela L 11232/05 ao CPC/1973 267, padece de falta de técnica jurídica, pois utiliza a expressão resolução, que em direito tem significado absolutamente diverso daquele que se extrai do texto normativo comentado. Resolver em direito significa extinguir e é verbo específico e técnico para uma situação bem definida. O texto anterior – julgamento de mérito – era melhor, porque unívoco: julgar ou não julgar o mérito tem significado singular no direito processual civil, vale dizer, decidir ou não decidir a lide, a pretensão. A modificação padece da melhor técnica e mostrava-se desnecessária, atecnia em que reincidiu o CPC/2015.

3. Sentença processual. O ato judicial de que trata o texto normativo sob comentário é sentença, porque tem o conteúdo descrito no texto normativo e extingue tanto a fase cognitiva do procedimento comum como o processo de execução (CPC 203 § 1.º). Seu conteúdo é de natureza eminentemente processual, já que encerra o processo sem apreciação do mérito. É impugnável pelo recurso de apelação (CPC 1009). Caso o juiz pronuncie alguma das matérias constantes do rol do CPC 485 sem encerrar a fase cognitiva do procedimento comum ou o processo de execução, o ato não será sentença, mas decisão interlocutória (CPC 203 § 2.º), que poderá ser impugnada, conforme o caso, pelo recurso de agravo (CPC 1015) ou por alegação em preliminar do recurso de apelação ou das contrarrazões (CPC 1009 § 1.º). V., acima, coment. CPC 203.

I: 4. Indeferimento da petição inicial. Como regra, a sentença que indefere a petição inicial é de extinção do processo sem resolução do mérito. No entanto, este inciso padece de impropriedade, pois não é sempre que o juiz, indeferindo a petição inicial, deixa de apreciar o mérito. Quando, por exemplo, reconhece a decadência ou a prescrição (CPC 487 II), de ofício e initio litis, ao indeferir a petição inicial o faz por sentença de mérito, que é alcançada pela autoridade da coisa julgada. No mesmo sentido: Moniz de Aragão. Comentários CPC, n. 503, p. 377; SIMP XXVI. Em sentido contrário, entendendo que, neste caso, a pronúncia da prescrição ou decadência se dá sem julgamento/resolução do mérito: Grinover. Notas in Liebman. Est., p. 199, nota j.

II: 5. Contumácia das partes. A contar da prática do último ato processual, depois de um ano paralisado, há objetivamente causa para extinção do processo sem resolução do mérito, independentemente de alegação da parte, de que não se houve com negligência. Neste sentido: Moniz de Aragão. Comentários CPC, n. 504, pp. 378/379.

III: 6. Abandono da causa pelo autor. Para que se verifique esta causa de extinção do processo, é necessário o elemento subjetivo, isto é, a demonstração de que o autor deliberadamente quis abandonar o processo, provocando sua extinção. Caso pratique algum ato depois de decorridos os trinta dias, o processo não deve ser extinto. O termo inicial do prazo ocorre com a intimação pessoal do autor para dar andamento ao processo (CPC 485 § 1.º). É vedado ao juiz proceder de ofício. Só pode extinguir o processo a requerimento do réu ( STJ 240 ).

IV: 7. Pressupostos processuais. Ausente algum ou alguns deles, o processo não se encontra regular, de sorte que se impõe a sanação da irregularidade. A lei é que diz qual a consequência para o não preenchimento de pressuposto processual. Nem sempre a falta de pressuposto processual acarreta a extinção do processo, como, por exemplo, a incompetência absoluta, cuja declaração tem como consequência a anulação dos atos decisórios e o envio do processo ao juízo competente (CPC 64 § 2.º). São pressupostos processuais de existência da relação processual: a) jurisdição; b) citação; c) capacidade postulatória (CPC 104 § 2.º), apenas quanto ao autor; d) petição inicial. São pressupostos processuais de validade da relação processual: a) petição inicial apta (v. CPC 330); b) citação válida; c) capacidade processual (legitimatio ad processum) (CPC 70 e 71); d) competência do juiz (inexistência de incompetência absoluta: material ou funcional); e) imparcialidade do juiz (inexistência de impedimento do juiz – CPC 144 e 147). São pressupostos processuais negativos, isto é, circunstâncias que, se verificadas no processo, ensejam sua extinção sem resolução do mérito: litispendência, perempção ou coisa julgada (CPC 485 V). A convenção de arbitragem (CPC 485 VII) não é pressuposto processual porque matéria de direito dispositivo, que, para ser examinada, necessita da iniciativa do réu. Caso o réu não a alegue, o processo prossegue e vai ser julgado perante a jurisdição estatal, em processo regular. A ausência de alegação do réu torna a justiça estatal competente para julgar a lide, não havendo nenhuma invalidade no processo, que não será extinto pelo CPC 485 VII.

V: 8. Perempção. É a perda do direito de ação civil em virtude de o processo, tendo em vista a mesma demanda ter sido extinta por três vezes pelo motivo do CPC 485 III. Ocorrendo a perempção, a quarta ação objetivando a mesma pretensão tem de ser extinta sem resolução do mérito.

9. Litispendência. Dá-se a litispendência quando se repete ação idêntica a uma que se encontra em curso, isto é, quando a ação proposta tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir (próxima e remota) e o mesmo pedido (mediato e imediato). “O processo considera-se pendente desde quando proposta a demanda mediante a entrega da petição inicial a uma repartição judiciária (art. 263: supra, n. 405) e deixa de existir no momento em que se torne irrecorrível a sentença determinante de sua extinção com ou sem o julgamento do mérito [L 11232/05: resolução] (processo de conhecimento), ou com ou sem a satisfação do credor (processo executivo – arts. 267, 269, 467, 468, 794, 795)” (Dinamarco. Instituições pp. 371/372, com base no CPC/1973). A segunda ação tem de ser extinta sem conhecimento do mérito. A litispendência é instituto típico do processo contencioso. Não há litispendência entre procedimentos de jurisdição voluntária. V. coment. CPC 337.

10. Coisa julgada. Quando a repetição da mesma ação ocorre relativamente a uma que já se encontra acobertada pela coisa julgada material, o processo também tem de ser extinto sem resolução do mérito, pois como a lide já foi julgada por sentença firme, é vedado ao juiz julgá-la novamente. Não se pode ajuizar ação contra a coisa julgada, exceto nos casos expressamente autorizados pelo sistema como, v.g., a ação rescisória, a revisão criminal, a impugnação ao cumprimento da sentença nos casos do CPC 525 § 1.º I, a impugnação à execução nos casos do CPC 535 I. Proposta ação contra coisa julgada fora dos casos autorizados pelo sistema, o juiz tem o dever de indeferir, ex officio, a petição inicial. V. coment. CPC 337.

VI: 11. Condições da ação. Nota-se, de início, que o CPC não se utiliza, expressamente, da expressão “condições da ação”, por opção. “A lei, em princípio, não deve adotar um determinado conceito ou concepção doutrinária. […] Restará à doutrina e à jurisprudência definir se, à luz do NCPC, fará, ainda, sentido falar em ‘condições da ação’, ou se a legitimidade e interesse processual seriam matérias que poderiam se inserir entre os pressupostos processuais de mérito” (José Miguel Garcia Medina. Novo CPC não deve adotar conceito sobre condições para a ação, < http://www.conjur . com.br/2014-ago-25/cpc-nao-adotar-conceito-condicoes-ação>, acesso em 25.8.2014). Jurisdição-ação-processo continua a ser o tripé fundamental da teoria geral do direito processual civil. Ação é instituto básico dessa teoria, de sorte que a categoria sempre subsistirá no direito processual civil, ainda que a lei processual a ela não faça referência, como, aliás, ocorre no direito italiano, no qual o CPC ital. não menciona o termo condições da ação, largamente tratado pela doutrina. Não há nenhum problema em continuar a fazer referência à expressão condições da ação, porque o sistema da lei não é incompatível com essa categoria doutrinária. De outra parte, interesse e legitimidade possuem status diferenciado em meio às demais questões preliminares, o que ainda se percebe pelo fato de o CPC 17 fazer expressa menção ao interesse e à legitimidade, de forma separada e destacada, como exigências para que se possa propor e contestar ação. A possibilidade jurídica do pedido não é mais condição autônoma da ação, porquanto integra o instituto do interesse processual: se o pedido for juridicamente impossível, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito porque o autor é carecedor da ação por falta de interesse processual. Lei não revoga doutrina. No mesmo sentido, a favor da manutenção da categoria nas condições da ação no sistema do CPC/2015: Alexandre Freitas Câmara. Será o fim da categoria “condições da ação”? Uma resposta a Fredie Didier Junior [RP 197/261]. Em sentido contrário: Didier. Curso DPC 1 17, Cap. 6, n. 8, p. 304/307; Leonardo Carneiro da Cunha. Será o fim da categoria condições da ação? Uma intromissão no debate travado entre Fredie Didier Junior e Alexandre Freitas Câmara [RP 198/227].

12. Condições da ação (2). Para que o juiz possa aferir a quem cabe a razão no processo, isto é, decidir o mérito, deve examinar questões preliminares que antecedem lógica e cronologicamente a questão principal: o mérito, vale dizer, o pedido, a pretensão, o bem da vida querido pelo autor. O mérito é a última questão que, de ordinário, o juiz deve examinar no processo. Essas questões preliminares dizem respeito ao próprio exercício do direito de ação (condições da ação) e à existência e regularidade da relação jurídica processual (pressupostos processuais). As condições da ação possibilitam ou impedem o exame da questão seguinte (mérito). Presentes todas, o juiz pode analisar o mérito, não sem antes verificar se também se encontram presentes os pressupostos processuais. Ausente uma delas ou mais de uma, ocorre o fenômeno da carência de ação (CPC 337 XI), circunstância que torna o juiz impedido de examinar o mérito. A carência da ação tem como consequência a extinção do processo sem resolução do mérito (CPC 485 VI). As condições da ação, no CPC, são duas: legitimidade das partes (legitimatio ad causam) e interesse processual. As condições da ação são matéria de ordem pública, a respeito da qual o juiz deve pronunciar-se ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, pois a matéria é insuscetível de preclusão (CPC 485 § 3.º e 337 § 5.º).

13. Momento do exame das condições da ação. Já no exame da peça vestibular deve o juiz verificar a existência das condições da ação. Se a parte for manifestamente ilegítima ou carecer o autor de interesse processual, o juiz deve indeferir a petição inicial (CPC 330 II e III). Quando a ilegitimidade de parte não for manifesta, mas depender de prova, o juiz não poderá indeferir a inicial (Nery. Condições da ação [RP 64/37]). Caso existentes quando da propositura da ação, mas faltante uma delas durante o procedimento, há carência superveniente ensejando a extinção do processo sem resolução do mérito. A recíproca é verdadeira, pois ausente uma das condições da ação quando de seu ajuizamento, mas implementada no curso do processo, o juiz deve proferir sentença de mérito, sendo-lhe vedado extinguir o processo sem resolução do mérito (Liebman. Manuale 5, n. 74, pp. 144/145; Nery. Condições da ação [RP 64/37-38]). Como não há preclusão pro iudicato para as questões de ordem pública, como o são as condições da ação, o juiz pode decidir de novo a respeito desta matéria, até proferir sentença, quando não mais poderá inovar no processo. O momento final (dies ad quem) para esse exame das condições da ação é: a) no primeiro grau de jurisdição: na própria sentença processual (CPC 485) ou material (CPC 487) porque, proferida a sentença, o juiz não mais poderá inovar no processo (CPC 494); b) no segundo grau de jurisdição, até o momento imediatamente anterior à proclamação do resultado pelo presidente da turma julgadora, podendo qualquer juiz (juiz, desembargador ou ministro), antes desse prazo final, pedir vista e alterar seu voto para examinar as condições da ação. V. coments. CPC 17; coments. 6 a 8 CPC 330; e coments. CPC 938. A possibilidade jurídica do pedido não é mais mencionada como questão preliminar ou motivo para decretação de inépcia da inicial (v. coment. abaixo e coments. CPC 337), mas está contida no conceito de interesse processual.

14. Legitimidade das partes. Parte, em sentido processual, é aquela que pede (parte ativa) e aquela em face de quem se pede (parte passiva) a tutela jurisdicional. Os demais participantes da relação processual (juiz) ou do processo lato sensu (advogado, MP, auxiliares da justiça etc.) não são partes. Os litisconsortes, o MP quando ajuíza ACP ou ação coletiva, o opoente, o litisdenunciado, o chamado ao processo, o assistente litisconsorcial (CPC 124) são partes no sentido processual. Quando existe coincidência entre a legitimação do direito material que se quer discutir em juízo e a titularidade do direito de ação, diz-se que se trata de legitimação ordinária para a causa, que é a regra geral: aquele que se afirma titular do direito material tem legitimidade para, como parte processual (autor ou réu), discuti-lo em juízo. Há casos excepcionais, entretanto, em que o sistema jurídico autoriza alguém a pleitear, em nome próprio, direito alheio. Quando isto ocorre há legitimação extraordinária, que, no sistema brasileiro, não pode decorrer da vontade das partes, mas somente da lei. A substituição processual (CPC 18)é espécie da legitimação extraordinária. V. coment. CPC 18.

15. Legitimidade das partes nas ações coletivas. Para a defesa em juízo de direitos difusos ou coletivos (v. definição no CDC 81 par.ún. I e II), a lei legitimou várias entidades (CF 129 III; CDC 82; LACP 5.º), que têm, assim, legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige Prozeβführungsbefugnis). Quanto à legitimação dessas entidades, por meio de ação coletiva, para a defesa de direitos individuais homogêneos (v. definição no CDC 81 par.ún. III), ocorre na forma de substituição processual, porque há defesa em nome próprio de direito alheio. V. coment. CPC 18. V. Nery-Nery. Leis Processuais Civis Comentadas 5, título “Ação civil pública”, coments. LACP 5.º; Nery-Nery. Leis Civis Comentadas 5, título “Consumidor”, coments. CDC 81 e 82; Nery-Nery. Leis Constitucionais Comentadas, título “Ação civil pública”, coments. LACP 5.º.

16. Interesse processual. Deve preferir-se utilizar o termo da lei ao equívoco “interesse de agir”, eivado de falta de técnica e precisão, além de constituir-se em velharia do sistema CPC de 1939. Assim como a LDi modificou o nomen iuris do “desquite” para separação judicial, o CPC de 1973 modificou o nomen iuris “interesse de agir” para interesse processual. Desde então, ninguém mais fala em desquite. Nada justifica manter-se o velho e ilegal nome antigo (interesse de agir). Agir pode ter significado processual e extraprocessual, ao passo que “interesse processual” significa, univocamente, entidade que tem eficácia endoprocessual (Nery. Condições da ação [RP 64/36-37]). Existe interesse processual quando a parte tem necessidade de ir a juízo para alcançar a tutela pretendida e, ainda, quando essa tutela jurisdicional pode trazer-lhe alguma utilidade do ponto de vista prático. Verifica-se o interesse processual quando o direito tiver sido ameaçado ou efetivamente violado (v.g., pelo inadimplemento da prestação e resistência do réu à pretensão do autor). De outra parte, se o autor mover a ação errada ou utilizar-se do procedimento incorreto, o provimento jurisdicional não lhe será útil, razão pela qual a inadequação procedimental acarreta a inexistência de interesse processual. Se a parte possui, a seu favor, cheque com eficácia executiva, deverá promover sua cobrança pela via da ação de execução. Ao revés, se ajuizar ação de cobrança pelo rito comum, de conhecimento, portanto, não terá preenchido a condição da ação interesse processual, devendo o magistrado extinguir o processo sem resolução do mérito. Isto porque, com a ação de conhecimento, poderia obter sentença condenatória (título executivo judicial, CPC 515 I), que lhe será inútil, pois já possui título executivo extrajudicial (CPC 784 I) com a mesma força e eficácia da sentença condenatória.

17. Possibilidade jurídica do pedido. A possibilidade jurídica do pedido não é mais considerada justificativa de inépcia da petição inicial ou extinção do feito sem resolução do mérito, como ocorria no CPC/1973. O pedido é juridicamente possível quando o ordenamento não o proíbe expressamente. Deve entender-se o termo “pedido” não em seu sentido estrito de mérito, pretensão, mas conjugado com a causa de pedir. Assim, embora o pedido de cobrança, estritamente considerado, seja admissível pela lei brasileira, não o será se tiver como causa petendi dívida de jogo ( CC 814 caput) (Nery. Condições da ação [RP 64/37]; Cruz e Tucci. Causa petendi 2, p. 159). É juridicamente impossível pedido de revogação de adoção, se esta tiver sido concedida sob o regime do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA 39 § 1.º). Será juridicamente possível, todavia, o pedido de decretação de nulidade ou de anulação da adoção. Todavia, se o pedido for juridicamente impossível ocorre o fenômeno da carência da ação por falta de interesse processual, o que acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito. V., a respeito, coments. CPC 337.

VII: 18. Convenção de arbitragem e reconhecimento da competência do juízo arbitral. Havendo convenção de arbitragem (LArb 3.º ss.), as partes renunciam à jurisdição estatal, preferindo nomear árbitro ou tribunal arbitral que resolva a lide eventualmente existente entre elas. Neste caso, a denúncia da existência da convenção acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito. A par disso, havendo notícia de que o tribunal arbitral fixou sua própria competência, o processo judicial também deve ser extinto sem resolução do mérito. Trata-se da incidência da regra Kompetenz-Kompetenz (LArb 8.º par.ún.) segundo a qual cabe ao árbitro ou tribunal arbitral fixar sua própria competência. Caso haja alguma irregularidade na arbitrabilidade ou na competência arbitral, somente poderá ser sindicada posteriormente, mediante ação de anulação de sentença arbitral (LArb 32). Não há controle a priori da competência arbitral, mas só a posteriori. Daí por quê não há nem pode haver conflito de competência entre tribunal arbitral e juízo estatal. V., acima, coments. 5 a 10 CPC 66. V. Magali Boucaron-Nardetto. Le principe competénce-competénce en droit de l’arbitrage, Tese de doutoramento, Aix-Marseille: Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 2013.

19. Existência e validade da cláusula que estabelece convenção de arbitragem. Competência do tribunal arbitral (LArb 8.º par.ún.). É do tribunal arbitral a competência para decidir sobre a existência e a validade da convenção de arbitragem, conforme expressa determinação da LArb 8.º par.ún. Ao Poder Judiciário não cabe a análise da existência e validade da cláusula compromissória, tampouco a determinação de sua competência ou competência do tribunal arbitral para julgar a causa. Havendo cláusula arbitral, compete, exclusivamente, ao árbitro único ou tribunal arbitral, aferir a respeito de sua própria competência (Kompetenz-Kompetenz). Ainda que o juízo estatal entenda que a cláusula é inexistente ou inválida, não pode pronunciar-se porque a competência para isso é do tribunal arbitral. Como afirmado no comentário anterior, a sindicabilidade da existência e validade da cláusula, bem como da competência do tribunal arbitral somente se dará depois de prolatada a sentença arbitral, em eventual ação e anulação da sentença, de conformidade e nas hipóteses restritas (numerus clausus) da LArb 32.

20. Cláusula arbitral patológica . Aferição da validade. Competência do tribunal arbitral. A competência para declarar a existência, validade e eficácia da cláusula arbitral é do tribunal arbitral, ex vi da LArb 8.º par.ún. Cláusula arbitral “patológica”, ou seja, inválida, é matéria de validade da cláusula arbitral e se encontra na competência legal do tribunal arbitral sobre ela pronunciar-se. Ao Poder Judiciário cabe, a posteriori, verificar se a sentença arbitral foi dada corretamente e sem invalidade que a nulifique, segundo as causas arroladas em numerus clausus na LArb 32. O controle judicial (pelo Poder Judiciário) da decisão arbitral, portanto, não é feito a priori, mas sempre a posteriori. O fato de a validade da cláusula ser aferível de imediato não modifica a competência legal do tribunal arbitral para examiná-la, transferindo essa mesma competência ao Poder Judiciário, durante o procedimento arbitral. O due process of law nessa matéria é: a) o tribunal arbitral tem competência para analisar a validade da cláusula arbitral, independentemente de a eventual invalidade ser patente ou não; b) o procedimento arbitral deve tramitar até o final (sentença arbitral) sem nenhuma interferência da jurisdição estatal; c) somente depois de proferida a sentença arbitral é que, se houver propositura de ação anulatória, o Poder Judiciário poderá analisar a higidez ou não da sentença arbitral, nos casos restritos da LArb 32. Não é admissível o controle prévio da jurisdição estatal sobre a correção ou não da atividade arbitral. Aliter v., na casuística abaixo, verbete “Cláusula arbitral patológica. Contrato de franquia. Contrato de adesão. Possibilidade de exame pelo Poder Judiciário”.

21. Arbitrabilidade parcial. Extinção parcial sem resolução do mérito. Pode ocorrer de a cláusula arbitral prever arbitragem apenas para alguma situação do negócio jurídico celebrado entre as partes, de sorte que outras pretensões litigiosas que se encontrem fora da cláusula arbitral devam ser submetidas ao exame do juízo estatal. Nesse caso, ocorre arbitrabilidade parcial do eventual litígio entre as partes, motivo pelo qual o juízo estatal deve extinguir parcialmente o processo sem resolução do mérito, remetendo ao juízo arbitral a parte do litígio para o qual ele, juízo estatal, não tem competência para julgar. A decisão do juiz que, ao examinar convenção de arbitragem, extingue parcialmente o processo sem resolução do mérito é interlocutória (CPC 203 § 2.º) e desafia impugnação por meio de agravo de instrumento, segundo expressa disposição do CPC 1015 III. V. coment. CPC 1015 III.

22. Prejudicialidade externa de competência do tribunal arbitral. Havendo questão prejudicial de competência do juízo arbitral para decidir (prejudicialidade externa), o processo que tramita perante o juízo estatal deve ser suspenso até que seja decidida, pelos árbitros, a prejudicial (CPC 313 V a). Decidida a questão prejudicial, o processo judicial pode retomar seu curso.

VIII: 23. Desistência da ação. Quando o autor desistir da ação, o mérito não pode ser apreciado, devendo o magistrado proceder à extinção do processo sem ingressar no exame do mérito. Depois da citação, somente com a anuência do réu é que o autor poderá desistir da ação. O réu, entretanto, não pode praticar abuso de direito, pois sua não concordância tem de ser fundada, cabendo ao juiz examinar sua pertinência. Sendo revel, não há necessidade de colher-se sua anuência para que o autor possa desistir da ação. A desistência da ação nada tem a ver com o direito material nela discutido, razão pela qual, nada obstante tenha havido desistência da ação, esta pode ser reproposta em processo futuro. V. coment. CPC 485 V.

IX: 24. Intransmissibilidade do direito material. Na verdade a causa de extinção do processo é a intransmissibilidade do direito material posto em juízo e não da ação. Quando falecer a parte (autor ou réu) e o direito feito valer na ação for intransmissível por expressa disposição legal, o processo deve ser extinto sem resolução do mérito. Exemplo: falecendo o réu em ação de divórcio, extingue-se o processo por intransmissibilidade do direito.

X: 25. Demais casos. Há hipóteses de extinção do processo sem resolução do mérito espalhadas pelo CPC, além das arroladas no CPC 485. São elas, por exemplo: a) CPC 76 § 1.º I, quando o autor não regularizar sua representação processual no prazo assinado pelo juiz; b) CPC 115 par.ún., quando não integrado o litisconsórcio necessário; c) CPC 313 § 3.º, quando o autor não nomear novo advogado, no prazo legal, em substituição ao patrono falecido. Pode ser que outras leis federais estabeleçam hipóteses de extinção do processo além das mencionadas no CPC 485 e neste comentário.

26. Confusão. Quando autor e réu forem, ao mesmo tempo, credor e devedor da obrigação objeto da ação, ocorre a confusão ( CC 381 ); no sistema do CPC/1973, essa era justificativa para extinção do processo sem conhecimento do mérito. É que para a existência do processo se exige a existência de duas partes bem definidas, exceto nas ações necessárias (v.g. investigação de paternidade post mortem sem que o falecido tenha deixado herdeiros), em que não exista réu. Segundo o RSCD, a confusão foi excluída do rol de circunstâncias que legitimam a extinção do processo sem julgamento de mérito porque, se constatada, poderia eventualmente levar a uma decisão de mérito; se assim não fosse, bastaria a aplicação do CPC 485 IV (p. 328).

§ 1.º: 27. Intimação pessoal. Não se pode extinguir o processo com fundamento no CPC 485 II e III, sem que, previamente, seja intimado pessoalmente o autor para dar andamento ao processo. O dies a quo do prazo (termo inicial) é o da intimação pessoal do autor; daí começa a correr o prazo de cinco dias. Permanecendo silente há objetivamente a causa de extinção. Para o réu que se oculta, pode ser feita intimação por edital.

§ 2.º: 28. Despesas processuais. A norma regula o rateio das despesas entre as partes, se a causa da extinção for a contumácia de ambas as partes (CPC 485 II), determinando o pagamento integral das despesas pelo autor, quando ele der causa à extinção com base no CPC 485 III.

§ 3.º: 29. Exame de ofício. Como são matérias de ordem pública, as causas dos incisos IV (pressupostos processuais), V (coisa julgada, litispendência e perempção), VI (condições da ação) e IX (intransmissibilidade da ação em razão de morte da parte) podem ser alegadas a qualquer tempo e grau de jurisdição, porque não acobertadas pela preclusão, e devem ser examinadas de ofício pelo juiz ou tribunal. Entenda-se por “qualquer grau de jurisdição” os da instância ordinária (primeiro e segundo graus, até os embargos infringentes), não se incluindo nesta locução as instâncias extraordinárias do RE e do REsp (RTJ 105/267). Assim, não se pode alegar, pela primeira vez, as matérias aqui enumeradas, como objeto do RE ou do REsp, já que se exige que a questão tenha sido efetivamente decidida (CF 102 III e 105 III), circunstância impropriamente denominada de “prequestionamento”, para a admissibilidade desses recursos excepcionais (V. CF 102 III, 105 III; LR 26). Note-se que este parágrafo não prevê mais o custeio, pelo réu, das despesas surgidas em razão do retardamento no caso de não haver alegação das questões de ordem pública. Isso não significa que o réu esteja isento de qualquer penalidade; a critério do juiz, o réu poderá ser sancionado com multa processual, tendo em vista que é dever da parte não praticar atos inúteis ou desnecessários à defesa de seu direito (CPC 77 III). V. coment. CPC 337 e § 5.º.

30. Exame de ofício no tribunal. Efeito translativo do recurso. O efeito translativo do recurso transfere ao tribunal o exame e o reexame das matérias de ordem pública, independentemente de haverem sido alegadas pelas partes. Isto porque não se trata de efeito devolutivo. O dispositivo comentado é manifestação do efeito translativo do recurso, quanto ao exame dessas questões em outro grau de jurisdição. Para que o tribunal possa aplicar o efeito translativo e examinar, pela primeira vez, as matérias de ordem pública não suscitadas e/ou não examinadas no primeiro grau, é preciso que o recurso seja conhecido e, no caso de recurso excepcional (RE, REsp, RR) que seja conhecido e provido (cassada a decisão recorrida). O efeito translativo compõe o juízo de mérito do recurso e não o juízo de admissibilidade. Por isso é necessário que o tribunal conheça do recurso e, ao julgá-lo no mérito, possa examinar de ofício as matérias de ordem pública.

31. Matéria de ordem pública e proibição de decisão surpresa (CF 5.º LV e CPC 10). Ainda que o juiz ou tribunal deva examinar ex officio as matérias de ordem pública aqui enumeradas, somente poderá fazê-lo a matéria tiver sido agitada anteriormente pelas partes. Caso o juiz se depare com a questão ainda não debatida, deverá intimar as partes para que se pronunciem sobre a matéria de ordem pública (CPC 10). A decisão sobre questão de ordem pública sem que se tenha dado, anteriormente, oportunidade às partes para sobre ela se manifestar será nula por ofender a garantia constitucional do contraditório (CF 5.º LV). V., acima, coments. CPC 10. V., sobre proibição de decisão surpresa, Nery. CF Comentada 7, coments. CF 5.º LV; Nery. Princípios 13, n. 24.3.

32. Efeito translativo do recurso. Segundo grau. A aplicação do efeito translativo nos tribunais de apelação (TJ, TRF, TRT), isto é, no exercício de competência recursal de segundo grau, o exame de ofício das matérias de ordem pública depende do conhecimento do recurso, porque a translação está inserida no juízo de mérito do recurso e não no juízo de admissibilidade. Por isso é defeso ao tribunal não conhecer do recurso e, a despeito disso, decidir matéria de ordem pública de ofício. Se não conhece do recurso (juízo de admissibilidade negativo), não tem competência para proferir o juízo de mérito, isto é, entrar no mérito das questões postas no recurso e das demais questões, ainda que de ordem pública. Quando os tribunais superiores estiverem no exercício de sua competência recursal ordinária, isto é, fizerem as vezes de tribunal de apelação (v.g., CF 102 II e 105 II), podem aplicar o efeito translativo do recurso e examinar as matérias de ordem pública, assim que proferirem juízo positivo de admissibilidade, isto é, assim que conhecerem do recurso ordinário constitucional.

33. Efeito translativo do recurso. Recurso excepcional (RE, REsp e RR). Quando os tribunais superiores (STF, STJ e TST) estiverem no exercício de sua competência recursal extraordinária (v.g., CF 102 III e 105 III), não basta o conhecimento do recurso para que possam aplicar o efeito translativo dos recursos. É imprescindível que, primeiro, cassem a decisão recorrida para, depois, em sua função revisora, aplicando o direito à espécie (STF 456 e RISTJ 257), examinar pela primeira vez matérias de ordem pública. Isto porque os recursos excepcionais têm duas fases (cassação e revisão), sendo que para a primeira delas (cassação), a CF estabelece o requisito de que a questão posta tenha sido efetivamente decidida, sem o que não caberá o recurso. Como para essa fase a fundamentação e o objeto do recurso são vinculados, não se pode aplicar o CPC 485 § 3.º que, como é curial, cede diante da exigência da CF 102 III e 105 III. Por isso é que, somente depois de cassada a decisão recorrida, isto é, de reexaminada a questão já anteriormente decidida é que poderá o tribunal, por incidência do efeito translativo do recurso, examinar as questões de ordem pública pela primeira vez.

§§ 4.º e 5.º: 34. Consentimento do réu para a desistência da ação, por parte do autor. O réu, depois de citado, tem de ser ouvido sobre o pedido de desistência formulado pelo autor. Somente pode opor-se a ele, se fundada sua oposição. A resistência pura e simples, destituída de fundamento razoável, não pode ser aceita porque importa em abuso de direito.

§ 6.º: 35. Requerimento do réu para extinção em razão de abandono de causa. Este parágrafo e o anterior têm justificativas semelhantes: o réu pode ter interesse na solução do feito a seu favor. A inclusão deste parágrafo, aliás, consolida o que já era jurisprudência firme do STJ (STJ 240: “A extinção do processo, por abandono de causa pelo autor, depende de requerimento do réu”).

§ 7.º: 36. Manifestação do juiz sobre a apelação. O dispositivo comentado confere ao juiz a oportunidade de retratação, em cinco dias, caso se convença das razões expostas pelo apelante na impugnação à sentença processual que extinguiu o processo sem resolução do mérito, hipótese em que poderá modificar a sentença e determinar o regular prosseguimento do feito ou, se for possível, proferir sentença com resolução do mérito. Dada a similitude do recurso ordinário trabalhista (CLT 893 II e 895) com a apelação do processo civil (CPC 1009), aplica-se ao recurso ordinário a regra que prevê o juízo de retratação, de sorte que o juiz do trabalho, convencendo-se das razões do recorrente, pode retratar-se e modificar a sentença trabalhista. Neste sentido: TST-IN 39/16 3.º VIII.

# 37. Casuística:

Caput:

Ação declaratória. Pedido de declaração incidente. Interesse processual. Jornada I Dir-ProcCiv STJ 35: Considerando os princípios do acesso à justiça e da segurança jurídica, persiste o interesse de agir na propositura de ação declaratória a respeito da questão prejudicial incidental, a ser distribuída por dependência da ação preexistente, inexistindo litispendência entre ambas as demandas (arts. 329 e 503, § 1.º, do CPC)”.

Sentença concisa. “Nas hipóteses de extinção do processo sem julgamento [resolução] do mérito, o juiz deve decidir de forma concisa. Inexigível a observância do rigoroso formalismo do CPC/1973 458 [CPC 489]” (JTJ 148/141). O atual CPC não prevê a possibilidade de julgamento conciso para as sentenças de extinção do processo sem resolução do mérito.

I:

Ação rescisória. Indeferimento da inicial e extinção do processo. Embora a jurisprudência desta Corte exija a abertura de prazo para que o autor da rescisória emende a inicial e, somente se não suprida a falha, é que poderá ser decretada a extinção do processo, no caso, a exordial foi indeferida não pela presença de deficiências que, se supridas, poderiam possibilitar o conhecimento e julgamento do mérito da ação, mas por sua manifesta inadmissibilidade, porquanto ausente o seu enquadramento em uma das hipóteses previstas no CPC/1973 485 [CPC 966], não merecendo o acórdão recorrido, portanto, nenhum reparo. A viabilidade da ação rescisória por ofensa à literal disposição de lei pressupõe violação frontal e direta, contra a literalidade da norma jurídica, o que não se verifica, na hipótese, sendo inviável sua utilização como meio de reavaliar os fatos da causa ou corrigir eventual injustiça da decisão. Por outro lado, é impossível a rescisão de sentença, se o fato em torno do qual teria ocorrido erro foi objeto de controvérsia o pronunciamento judicial no processo de que resultou a decisão rescindenda (STJ, 3.ª T., AgRgREsp 1350402-DF , rel. Min. Sidnei Beneti, j. 18.12.2012, DJUE 4.2.2013).

Indeferimento da inicial. Intimação pessoal da parte. Prescindibilidade de intimação pessoal da parte quando a extinção do processo estiver fundada no indeferimento da petição inicial com base nos CPC/1973 267 I e 284 par.ún. [CPC 485 I e 321 par.ún.]. Precedentes. STJ 83 (STJ, 3.ª T., AgRgAREsp 357719-RS , rel. Min. Sidnei Beneti, j. 24.9.2013, DJUE 10.10.2013).

Prescrição e decadência. SIMP XXVI: “Quando o juiz indefere a petição inicial, por motivo de decadência ou prescrição, há encerramento do processo com julgamento do mérito”. Após a L 11232/05, o CPC/1973 267 passou a falar em “resolução de mérito”.

II:

Decretação ex officio. SIMP XIV: “A extinção do processo, sem julgamento do mérito, poderá ser decretada de ofício, na hipótese do n. II do art. 267”. Após a L 11232/05, o CPC/1973 267 passou a falar em “resolução de mérito”.

Insolvência civil. Impossibilidade de extinção do processo por inércia ou desídia. 1. A execução contra devedor insolvente (CPC/1973 612 c/c 751 III) tem nítida feição de falência civil, sendo, em verdade, execução por concurso universal de credores em detrimento de devedor sem patrimônio suficiente para com as suas obrigações, tendo seu procedimento desdobrado em duas fases: a primeira, de natureza cognitiva, e a segunda, de índole executiva. 2. Na segunda fase, o Juízo universal, propondo-se a liquidação de todo o patrimônio do executado, unifica a cognição relativamente às questões patrimoniais e torna real e efetiva a aplicação do princípio da igualdade entre os credores (par conditio creditorum). Nesta fase, instaura-se o concurso universal, no qual o juízo procede à análise da situação dos diversos credores, fixa-lhes as posições no concurso e determina a organização do quadro geral de credores (CPC/1973 769), privando o devedor da administração e disponibilidade de seu patrimônio, surgindo a figura do administrador, que exercerá suas atribuições sob a supervisão do juiz (CPC/1973 763). 3. Na insolvência civil, todo o impulso da execução concursal, até sua efetiva conclusão, compete à iniciativa oficial, sendo que a execução do insolvente, justamente pela sua universalidade e pela predominância do interesse público que a envolve, não se subordina à vontade das partes, para extinguir-se, como se dá com a execução singular. 4. Na hipótese, o magistrado não poderia ter extinto o processo, sem julgamento do mérito, por inércia ou desídia do administrador. 5. Recurso especial provido (STJ, 4.ª T., REsp 1257730-RS , rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 3.5.2016, DJUE 30.5.2016).

Negligência das partes. Se não houve negligência das partes, não se pode extinguir o processo com fundamento no CPC/1973 267 II (RTJ 83/382). No mesmo sentido: Pontes de Miranda. Comentários CPC (1973), t. V, p. 443. Em sentido contrário: Moniz de Aragão. Comentários CPC, n. 504, pp. 378/379.

III:

Abandono da causa. Intimação do patrono do autor. É desnecessária a intimação do patrono da parte para a extinção do processo em decorrência do abandono da causa. Incidência da STJ 83. O Tribunal de origem, com base nos fatos e provas dos autos, concluiu que a intimação pessoal da parte fora comprovada na espécie. O acolhimento das razões de recurso, na forma pretendida, demandaria o reexame de matéria fática (STJ, 4.ª T., AgRgAREsp 238795-SP , rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 19.9.2013, DJUE 27.9.2013).

Configuração do abandono da causa. O abandono da causa pelo autor pressupõe a demonstração do ânimo de abandonar o processo, comprovado quando, intimado pessoalmente, não se manifestar quanto ao interesse em prosseguir no feito, circunstância que não ocorreu no caso dos autos (STJ, 2.ª T., AgRgREsp 1387858-RS , rel. Min. Humberto Martins, j. 10.9.2013, DJUE 18.9.2013).

Efeito translativo do recurso. Quando eventual nulidade processual ou falta de condição da ação ou de pressuposto processual impede, a toda evidência, o regular processamento da causa, cabe ao tribunal, mesmo de ofício, conhecer da matéria nos termos previstos no CPC/1973 267 § 3.º e 301 § 4.º [CPC 485 § 3.º e...

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6 de Dezembro de 2021
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